ORIENTATION DE TRAVAIL

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1 ORIENTATION DE TRAVAIL par Jochen E.BÜHLING, Rapporteur général Dariusz SZLEPER et Thierry CALAME, Suppléants du Rapporteur général Nicolai LINDGREEN, Nicola DAGG, Shoichi OKUYAMA et Sarah MATHESON Assistants du Rapporteur général Question Q213 L homme du métier dans le contexte de la condition de l activité inventive prévue par le droit des brevets 1. Introduction Le Congrès de l AIPPI à Paris, en 2010, traitera d une des questions les plus importantes du droit des brevet : l activité inventive. Le Comité Exécutif de l AIPPI a décidé, au cours de son meeting de Buenos Aires en octobre 2009, de commencer à étudier le critère de l activité inventive au travers de l analyse des définitions actuellement données par les droits nationaux de l homme du métier. Cette étude, qui concerne un aspect fondamental de la brevetabilité des inventions nouvelles est justifiée tant par des raisons historiques que contemporaines. 2. Les précédents travaux de l AIPPI En plus de 100 ans d existence, l AIPPI n a pas eu beaucoup d occasions d étudier la critère de la brevetabilité. La question Q 35, «Méthode et préparation d une étude sur l unification des droits des brevets s agissant des inventions», qui a commencé durant le Congrès de Londres en 1960 et a donné lieu à une résolution au cours du Congrès de Berlin en 1963, traitait de la question de l activité inventive. Cette résolution a donné naissance à la première définition unifiée de l activité inventive, mais n a pas traité de la définition de l homme du métier. Les questions ultérieures relatives au critère de la brevetabilité ont été les suivantes :

2 - La question Q 69 concernant la suffisance de description de l invention, qui a abouti à l adoption de la résolution de l AIPPI durant le Congrès de Munich en Et la question Q126 concernant les méthodes et principes de l évaluation de la nouveauté en droit des brevets, qui a été débattue durant le Congrès et Montréal en Plus récemment, l AIPPI a travaillé sur les normes en vigueur s agissant de la divulgation de l art antérieur dans le cadre de l examen de la nouveauté et de l activité inventive à l EXCO de Lisbonne en 2002 et a adopté une résolution sur cette question, numérotée Q 167. Et durant le Congrès de Genève en 2004, l EXCO de Berlin en 2005 et le Congrès de Göteborg en 2006, l AIPPI a travaillé sur les résolutions relatives à la question Q 180 : contenu et pertinence de l application industrielle et/ou des critères d utilité pour la brevetabilité. Curieusement, bien que l AIPPI ait à plusieurs reprises travaillé sur des questions relatives à la brevetabilité des nouveaux domaines de la technologie dans lesquels l inventivité humaine pourrait exprimer ses capacités, comme la biotechnologie, les logiciels ou les méthodes commerciales, la question de l activité inventive et la définition de l homme du métier n ont pas été étudiées depuis longtemps par l Association. 3. Discussion Aujourd hui, le besoin de réexaminer l adéquation de la définition théorique de l activité inventive, et plus précisément de l homme du métier dans le cadre de l activité inventive, apparaît particulièrement important. Non seulement la complexité du développement économique soulève régulièrement la question de l adéquation et de la pertinence du système de brevets avec les besoins sociaux, mais l apparition de nouveaux domaines technologiques appelle également le besoin d une réévaluation des règles du droit des brevets. Et la notion d activité inventive est au cœur du droit des brevets ; elle ne peut être appréciée sans faire référence à la personne dont l attitude ou le comportement définit le standard qui va déterminer l existence ou non d activité inventive. Et il convient de rappeler que la notion intervient à plusieurs reprises dans l appréciation de la validité du brevet au regard de l activité inventive. En premier lieu, elle sera étudiée au stade de l examen de la demande. Elle peut également être étudiée dans le cadre de procédures postérieures à l octroi du titre, au cours desquelles la validité du brevet est remise en question. 2

3 Le concept d homme du métier peut également être utilisé dans le contexte de l'interprétation des revendications et cela, tant pour l appréciation de la validité du brevet que pour déterminer la portée de la protection. Outre la question du critère de brevetabilité, le concept d homme du métier peut également être utilisé dans le cadre de l appréciation de la suffisance de divulgation dans la description. Ainsi, son rôle dans la détermination de la protection conférée par un brevet est fondamental. Il faut également rappeler que cette construction théorique, qui correspond à d autres modèles théoriques utilisés par le droit, comme la référence au bonus pater familias en droit civil, peut voir ses contours modifiés par les changements qui apparaissent dans la manière dont les inventions sont obtenues aujourd hui, celles ci étant rarement le fruit des efforts d une seule personne, mais plus souvent le résultat du travail collectif d un groupe de personnes. Et il apparaît approprié de prendre en considération la manière dont les invention sont faites dans la réalité (par exemple: recherche conjointe entre entreprises et universités, équipes de recherche d investisseurs privés collaborant avec d autres entreprises dans différents domaines technologiques, mais également, même si cela est rare, inventeurs seuls tirant profit de leurs années d expérience) pour adopter en conséquence la définition de l homme du métier à ces circonstances. Cette réévaluation pourrait même remettre en question le principe même de définir un homme du métier en tant qu étalon théorique, puisque pourrait être avancé l argument selon lequel l appréciation de l activité inventive devrait être faite in concreto en appréciant la situation factuelle dans laquelle s est placé l inventeur. En conséquence, le principal axe d étude de la question Q 213 consistera à rechercher si la définition et les caractéristiques existantes et de l homme du métier sont toujours appropriées et adaptées ou si elles doivent être modifiées en raison des nombreux développements mis en lumière précédemment, ainsi que de savoir si les méthodes et outils utilisés pour la mise en œuvre de cette définition sont toujours appropriés. La présente orientation de travail a pour objectif de préciser le contour de l étude qui devrait être entreprise par l AIPPI. Et après avoir répondu aux questions relatives aux lois des droits nationaux actuels, il est demandé aux Groupes de soumettre leurs idées concernant les futures solutions qui pourraient être utilisées en tant que base pour les règles harmonisées. 4. La situation au regard des législations nationales Les questions proposées tenteront d analyser et comprendre la définition de l «homme du métier» par le biais de trois étapes: la notion d «homme» ou de personne, la question de ses «compétences» personnelles et enfin le «domaine technique» dans lequel ces compétences sont exercées. 3

4 1) L étude proposée par l AIPPI pourra commencer par la définition de la personne en tant qu un des éléments de l homme du métier. Il est ainsi demandé aux Groupes d indiquer si l homme du métier est une ou plusieurs personnes. Si l homme du métier est un groupe de personnes, les membres de l équipe sont ils tous les mêmes ou peuvent ils différer dans leurs attributions diverses, en particulier une telle équipe comprend-elle des personnes de disciplines diverses ou ayant des niveaux de qualification différents? 2) L homme du métier est-il une personne (ou un groupe de personnes) réelle(s) ou une personne théorique? 3) L homme du métier doit être analysé dans le cadre de ses capacités et attributs personnels. En premier lieu, il est nécessaire de savoir si, et si oui dans quelle mesure, cette personne a des capacités créatives ou de raisonnement ou si elle a seulement la capacité d accomplir ou d exécuter les ordres ou instructions d autres personnes. Une autre question qui pourrait être discutée serait celle des attributs personnels de l homme du métier ; sont-ils les mêmes dans les autres circonstances où l homme du métier joue un rôle, telles que lors de l interprétation des revendications du brevet ou lors de l appréciation de la suffisance de la description, même si ce dernier point est en dehors du champ de la présente étude. Enfin, la question qui pourrait être discutée est celle de savoir si les attributs personnels de l homme du métier sont les mêmes s agissant des différents droits de propriété intellectuelle couvrant les créations techniques comme les brevets, modèles d utilité, obtentions végétales, etc., si toutefois ils existent dans les droits nationaux. 4) Un autre aspect important de la question consiste à savoir quelles sont les compétences de l homme du métier. Au moins deux questions importantes méritent d être analysées: - Quel est le niveau de qualification ou de compétence de l homme du métier? - Et quelles sont la nature et l étendue de son savoir? Cette seconde question couvre plus précisément la question de la capacité à comprendre et analyser les documents accessibles à l homme du métier, cette capacité étant appelée «la culture générale», et concerne la preuve du contenu de cette «culture générale»: 4

5 a) quelle est la portée d une telle culture? b) une telle culture est-elle limitée à la formation technique générale d une telle personne? c) dans quelle mesure l information contenue dans des documents tels qu articles ou brevets antérieurs doit-elle être considérée comme étant incluse dans ces connaissances générales? d) est-ce qu une telle culture peut inclure une information que l homme du métier n a pas forcément en mémoire, mais qu il peut facilement rechercher? 5) La question de l homme du métier soulève également le problème du moment de l évaluation de ces compétences : doivent-elles toutes être évaluées au moment de l appréciation de la validité du brevet, (c'est à dire à la date de priorité), ou peuvent-elles aussi être évaluées à la date où le brevet est examiné par le juge, par exemple lors d une procédure en contrefaçon, où la validité du brevet peut être débattue conjointement avec la demande en contrefaçon? Cela pourrait conduire à des différences d appréciation dans le cas où la notion d équivalence serait utilisée par rapport à l art antérieur. 6) La question relative à la définition de l homme du métier concerne le domaine technique ou le métier dans lequel ses compétences sont mises en oeuvre. Le premier sujet consiste à savoir si ces compétences sont concentrées dans un ou plusieurs domaines techniques. Et la seconde question a trait à la manière dont les frontières entre les différents domaines techniques peuvent être établies : comment est opérée cette détermination par les juges ou les Offices de Brevets? 7) Il s agit également de savoir quelle est la nature de la compétence dans le domaine technique, en particulier si ces compétences sont de nature théorique ou plutôt pratique? 8) Il est demandé aux groupes d indiquer comment en pratique est opérée l appréciation des compétences de l homme du métier. Quel est de rôle de l opinion des experts sur ce point? 9) Enfin, les groupes sont également invités à soumettre toute autre question qui pourrait apparaître dans le cadre de l analyse de l homme du métier. L harmonisation future Après avoir apprécié les solutions nationales, les groupes sont invités à soumettre leurs propositions pour une possible harmonisation et plus précisément pour une définition harmonisée de l homme du métier. 5

6 Le but de cette partie n est pas de répéter toutes les questions relatives aux prescriptions actuelles des droits nationaux, mais de trouver les points les plus fondamentaux sur lesquels l harmonisation internationale devrait être recherchée. 1) En particulier, les groupes sont invités à préciser sur quels points, relatifs à la question de l homme du métier, ils ressentent le besoin d une harmonisation internationale. 2) Les groupes pourront indiquer si le critère de l «homme du métier» doit être apprécié en tant que modèle théorique ou au contraire in concreto? 3) Est-ce que les compétences de l homme du métier ne sont vouées qu à lui permettre d exécuter les ordres d autres personnes ou doivent elle être créatives, à la fois pratiques et théoriques? 4) Le métier auquel les compétences de l homme appartiennent est-il une discipline unique ou peut-il couvrir différents champs de la technique? 5) Les groupes sont également invités à faire part de toute suggestion dans le contexte de la possible harmonisation internationale de la définition de l homme du métier. Note: Il serait utile et appréciable que les groupes suivent l ordre des questions dans leurs rapports et rappellent les questions et numéros pour chaque réponse. Janvier