Droit Commercial et Fiscalité: Synthèse

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1 PARTIE 1 : ELEMENTS DE DROIT COMMERCIAL Chapitre 1 : Introduction Définition : branche du droit ; c est l étude des règles de droit spécifiques aux commerçants et aux actes de commerce. Section 1 : Origines historiques du Droit Commercial Le droit se divise en deux catégories : le droit public et le droit privé. Le droit public organise les sujets de droits publics et les relations entre les sujets de droit privé et les sujets de droit public. Le droit commercial fait partie du droit privé. Plus précisément il s intéresse aux commerces et aux actes de commerce. L origine du droit privé est le droit romain. Par contre le droit commercial est né au Moyen-âge. Quand Rome s effondre, le droit romain n existe que pour une petite partie de la population, notamment dans le milieu de la seigneurie et de l Eglise. Par contre, on a une classe sociale tout à fait mise appart de ce milieu qu est celle des marchands, errants la plupart du temps, allant de ville en ville. Des lors le droit de propriété n est pas applicable pour eux, d où la nécessité de nouvelles règles de droit, les règles de commerce. L origine historique du droit commercial se situe donc dans les besoins juridiques des marchands. Ils vont créer ainsi leurs propres institutions. Un problème se pose ; la plupart des marchands étaient illettrés, c est pourquoi le droit qu ils développent ne sera pas nécessairement écrit. On a du droit «parlé». (On parle ici de droit «d usage»!!!) Le Code de Commerce de 1807, créé par Napoléon (duquel ne subsiste que la structure) a voulu rompre avec la conception ancienne de corporatisme. =>Approche plus objective basé sur les actes de commerce. Section 2 : La place du Droit Commercial par rapport au Droit Civil Il s agit de deux branches du droit privé. Dans le système juridique la définition de l une par rapport à l autre est complexe. Le droit commercial n est pas le seul droit qui régit les commerçants, car eux même sont citoyens avant d être commerçants. Ceci est bien illustré dans le cas du mariage d un commerçant, auquel sont appliquées les deux catégories de droit privé. Le mariage reste public car ca change la solvabilité du commerçant. Il n y a pas de frontières entre les deux, mais le droit civil reste quand même, «maitre». En bref, les règles du droit commercial dérogent de celles du droit civil. Cependant dans certains cas, uniquement le droit commercial est applicable. Section 3 : Les sources du Droit Commercial Le droit commercial doit respecter la hiérarchie de la pyramide de Kelsen : Droit Européen=>Droit International Public=>Constitution Belge=>Lois et Décrets=>Règlements Généraux (Arrêtés) =>Règles des Particuliers. L ensemble des règles de droit est une norme de comportement qui est définit en termes généraux, abstraits et obligatoires. 1 Nassos Georgiopoulos 2007/2008

2 Les deux principales caractéristiques du droit commercial : Importance des usages : règles de droit non écrites qui proviennent du corps social. L usage ne vient pas d un législateur formel. L auteur est inconnu ; celui qui ne les respecte pas est sanctionné. Le droit commercial s est beaucoup développé à base de l usage. Un usage s impose quand il l est reconnu par le juge. (le mieux est par le juge suprême) La base du droit d usage est la solidarité, vu qu il ne s agit pas de droit écrit. Le droit commercial déroge du droit civil par un usage. Importance du Droit International (et du Droit Européen) : Les marchands du Moyen-âge ignoraient les frontières. Ces usages étaient internationaux. Cette caractéristique est de retour. Grace au traité de Rome, on a le retour de la liberté de commerce. Le droit commercial à un caractère fondamental transnational. Chapitre 2 : Le régime des actes de commerce Les actes de commerce sont régis par le droit civil et le droit commercial. Leur origine se décline sur 2 plans différents : les règles de fond et le droit de la preuve. Section1 : Les règles de fond Le droit commercial déroge au droit civil sur certains points, notamment : La solidarité des codébiteurs commerciaux : D après l article 1202 du Code civil, la solidarité entre commerçants débiteurs est de droit. La mise en demeure se fait sans aucune formalité : Au civil lors d une vente mal exécutée, l acheteur peut avoir recours à la mise en demeure, qui se fait soit par mise en équivalence par sommation (acte d huissiers) ou par acte équivalent (lettre recommandée). En droit commercial elle se fait sans formalités, c'est-à-dire sans qu il y ait besoin de recommandé par exemple. (Art. 1139) La mise en demeure facilite les solutions, car plus rapide. Les contrats commerciaux sont soumis à des règles spéciales : Au droit commercial par contre la livraison non conforme est sanctionnée par compensation financière. On parle ici de «réfaction du prix», c'est-à-dire l acheteur doit se contenter d une réduction du prix de la marchandise. (vise la rapidité) Au civil on peut par contre réclamer l exécution forcée ou la résolution du contrat, via demande au juge. 2 Nassos Georgiopoulos 2007/2008

3 Section2 : Le droit de la preuve Au civil on a la prééminence de la preuve littérale. Si acte >375 alors l écrit est nécessaire. (Signature électronique ou écrite). Si il y a un témoin, l écrit n est pas nécessaire (en DC). Par contre les témoins sont rares, et il faut encore qu ils soient acceptés par le juge. Mais l article 25 du Code de Commerce permet au juge de tirer parti au titre de présomptions (photocopies, , ) ce qui est de plus en plus accepté par les juges. De cette façon l acte de commerce peut se prouver de manière plus libre! En droit commercial l écrit est libéré de tout formalisme. Toute la série de caractéristiques d un écrit (Art. 1322, 1325, 1326) du code civil ne s applique pas aux obligations commerciales. Toutefois, l écrit peut être imparfait. La preuve par comptabilité est acceptée. La comptabilité bien tenue et régulièrement peut être admise par le juge pour faire preuve entre commerçants pour faits de commerce. (Art. 20) Le droit commercial autorise la preuve par facture. Une facture est cependant acceptée dans un délai raisonnable et si acceptée par l acheteur, ou contre le commerçant lui-même (aveu extrajudiciaire). (Art. 25) Chapitre 3 : Le statut des commerçants Section1 : Le commerçant doit s immatriculer Toutes les entreprises sont tenues avant de démarrer leurs activités de se faire inscrire en cette qualité à la Banque-Carrefour des Entreprises. (Art. 33) Obligation d immatriculation : L immatriculation se fait auprès de la BCE via les guichets d entreprises qui sont des organismes de droit privé. La plupart des employeurs sont incapables d administrer les charges et de calculer un salaire à la fin du mois. C est pour cela que chaque entreprise doit s enregistrer. (La BCE détient des sous-fichiers pour les commerçants) Sont enregistrés à la BCE en tant qu entreprises (au sens de la loi du 16 janvier 2003) : les personnes morales de droit belge, certaines personnes de droit étranger disposant d un siège en Belgique, toute entreprise ou employeur, et certains établissements des personnes citées. 3 Nassos Georgiopoulos 2007/2008

4 L immatriculation ou sa modification doit se faire avant début de toute activité commerciale. Le statut juridique de l immatriculation est déclaratif et non constitutif : ce n est pas parce qu on est commerçant qu on s immatricule. (Ex : dealeurs de drogues) Conditions préalables à l immatriculation : Le commerçant doit préciser les activités qu il va exercer, doit réunir les conditions requises (éventuels diplômes et expérience dans le métier). Or une quarantaine de professions du secteur des PME et de l artisanat a été réglementées! Plus les qualifications sont nombreuses et grandes, moins on a des barrières d entrée. (ex : les universitaires, car capacité de s adapter à tout) Les commerçants étrangers : Les étrangers qui souhaitent se livrer à une activité indépendante doivent obtenir une «carte professionnelle». Cependant les ressortissants des Etats membres de l UE sont dispensés de cette obligation. Sanctions : Le commerçant doit mentionner son numéro d entreprise sur ses factures et propriétés. Les sociétés doivent mentionner le terme «registre des personnes morales» ou «RPM», suivi de leur numéro d entreprise. Tout exercice illégal de profession ou défaut d immatriculation est sanctionné pénalement (amendes voir même prison) et civilement. La délinquance économique est très peu sanctionnée et il ne s agit pas d une priorité de la politique répressive de la Belgique. On a action en cessation=>interdiction des commerces illégaux (c.à.d. pas immatriculés) via le président du tribunal de commerce=>sous-astreinte : amende «privée». On a irrecevabilité des actions en demande => S il y a action en justice alors que pas immatriculé =>tribunal. Situation matrimoniale : La solvabilité d un commerçant peut varier selon sa situation matrimoniale ; le Code de Commerce prévoit pour cela dans ses articles 12 à 14 la publicité des contrats de mariage des commerçants. De plus, lors de son immatriculation le commerçant doit indiquer le numéro d un compte dont il est titulaire, et le mentionner par la suite sur les factures. Section 2 : Le commerçant est justiciable au tribunal de commerce Au tribunal de commerce on a 2 catégories de juge : Les juges classiques : nommés à vie par le Roi, juges de carrière et juges à plein temps. Les juges consulaires : pas nécessairement juristes, pas nommés à vie mais pour 5 ans à la fois et ne font pas de temps plein. Il s agit de juges issus du milieu des affaires. (Ex : réviseur d entreprise) 4 Nassos Georgiopoulos 2007/2008

5 Au Tribunal de Commerce on a ces deux types de juges en équilibre. Il existe un tribunal de commerce par arrondissement judiciaire. Les choses principales sont faites devant une chambre à 3 juges : 2 juges consulaires et 1 juge de carrière. Au Tribunal de Commerce on rencontre principalement : (Art. 573) Des contestations entre commerçants relatives à des actes commerciaux ; Des actions contre commerçants, relatives à un acte de commerce que les particuliers choisiraient d introduire devant lui plutôt que le tribunal de première instance; Sous réserve dans les deux cas, de la compétence du juge de paix (demandes < ou = 1860, litiges locatifs, ) ou du tribunal de police (roulage principalement). Section 3 : Le commerçant est soumis au droit comptable «Toute entreprise doit tenir une comptabilité appropriée à la nature et à l étendue de ses activités en se conformant aux dispositions légales particulières qui les concernent.» Art.2 de Loi de 1975 Mis appart les entreprises (commerçants) il y a aussi d autres sujets de droit qui doivent tenir une comptabilité. Ex : les entreprises non commerciales comme les médecins, les avocats, ASBL (Associations Sans Buts Lucratifs) Les catégories de sujets soumis au droit comptable : elles varient selon la forme et la taille des sujets du droit comptable. (2 types : entreprises et associations) Très petite entreprises : il s agit de personnes physiques constituant une entreprise, de sociétés non collectives (SNC), ou de sociétés en commandite simple (SCS). Le cas le plus fréquent est la personne physique. Le chiffre d affaire ne doit pas dépasser Ex : vendeur de gaufres de LLN. Petites entreprises : il s agit d entreprises qui déjà ne sont pas très petites, avec un nombre de travailleurs maximal égal à 100, et qui ne dépasse pas plus d un des trois seuils : 50 travailleurs occupés, CA annuel de et de total de bilan. Grandes entreprises : il s agit d entreprises qui ne sont ni TPA ni PA. Les TGA sont alors un sousensemble des grandes entreprises. Très grandes entreprises : il s agit de grandes entreprises, de sociétés mères, et le groupe dépasse au moins deux des trois seuils : de total de bilan, de CA et 250 travailleurs occupés. Cependant il existe certaines exceptions assez rares. Petites associations : il s agit d entreprises qui ne dépassent pas plus d un seuil : 5 travailleurs, recette non exceptionnelle (RNE) de et total de bilan de Grandes associations : entreprises qui ne sont pas petites et qui ne dépassent pas plus d un seuil : 50 travailleurs, RNE de et bilan de Le nombre de travailleurs maximal est de 100. Ceci ressemble fort aux petites entreprises mais les chiffres différent car les lois sont (malheureusement d après De Wolf?) différentes par erreur. 5 Nassos Georgiopoulos 2007/2008

6 Très grandes entreprises : toutes celles qui ne sont ni petites ni grandes. 1) Obligations communes à toutes les entreprises : Les écritures comptables s appuient sur des pièces justificatives. Les livres doivent donc être tenus sans retard, de manière fidele, complète, par ordre chronologique de façon à garantir leur continuité dans le temps et de manière lisible. Les livres peuvent être tenus de manière manuscrite au moyen de registres ou de manière informatisée. Les pièces justificatives sont tenues pendant dix ans, donc il faut que le support assure l inaltérabilité des données. Toute entreprise doit au moins une fois par an tenir l inventaire des ses avoirs, droits, dettes, obligations ( ) avec bonne foi et prudence. 2) Obligations des PE et GE : Ces écritures ont l obligation de tenir une comptabilité complète, c.à.d. couvrant la totalité de leurs activités professionnelles et conforme à la comptabilité en partie double. Les opérations sont inscrites soit dans un livre journal unique soit un journal auxiliaire, unique ou subdivisé en journaux plus spécialisés. Par la suite les opérations sont méthodiquement reportées dans les comptes pertinents du plan comptable de l entreprise. Les comptes annuels (sous réserves de certaines exceptions) doivent être déposés à la Banque Nationale de Belgique. Certaines très grandes entreprises doivent même publier des comptes consolidés, c'est-à-dire des comptes de groupe. Les entreprises cotées utiliseront à cet égard les normes comptables internationales, et les sociétés mères le droit comptable belge. (Arrêté Royal du 30 janvier 2001) 3) Obligations des TPE : Ces entreprises peuvent se contenter d un journal très simplifié en 3 parties : un journal financier reprenant les mouvements de disponibilité en espèces ou en compte ; un journal des achats reprenant tous les achats, importations et prestations reçues ; un journal des ventes regroupant les ventes, les exportations, les prestations fournies, Les sanctions pénales ne s appliquent au TPE qu en cas de faillite. 4) Obligations des associations : les ASBL sont soumises à diverses obligations reprises dans l article 17 de la loi du 27 juin Elles varient selon la taille de l entité ; elles incluent entre autres des formalités comme le dépôt de comptes à la Centrale des bilans de la Banque nationale de Belgique. Pareil pour les ASBL étrangères, les fondations et les AISBL. Les obligations comptables varient aussi selon la taille de l association. Il existe 3 seuils qui si ne sont pas franchis, ou si un seul d entre eux l est, l association pourra se contenter d une comptabilité simplifiée, dont la loi du 27 juin 1921 précise qu elle porte au minimum sur les mouvements des disponibilités en espèces et en comptes. Ces seuils sont : 6 Nassos Georgiopoulos 2007/2008

7 5 travailleurs en moyenne annuelle en plein temps ; pour le total des recettes (non-exceptionnelles) ; pour le total du bilan. Section 4 : Le commerçant est soumis au risque de faillite «Tout commerçant qui a cessé ses payements de manière persistante et dont le crédit se trouve ébranlé est en état de faillite» (Art. 2 de la loi du 8 août 1997 sur les faillites). La faillite est une procédure organisée de liquidation et de répartition collective du patrimoine d un débiteur commerçant, quand le commerçant ne peut plus faire face à ses dettes et ses biens sont mis en liquidation. En pratique cette liquidation et répartition se font avant tout au profit des créanciers privilégiés. Souvent les créanciers chirographaires n obtiennent aucun dividende. 1. Conditions de la faillite : A part la qualité de commerçant, deux autres conditions sont requises ; d abord la cessation persistante (le devient après un moi) des paiements (la trésorerie est insuffisante et l actif ne permet plus de faire face au passif), et l ébranlement du crédit (les commerçants perdent la confiance de ses créanciers, fournisseurs et banquiers). Sur ce s ajoute une condition procédurale : la faillite doit être prononcée par un jugement du tribunal de commerce. Celui-ci interviendra plus souvent : soit sur aveu du failli (obligatoire dans le moins de la cessation des paiements sous peine de possible condamnation pénale) ; soit sur citation de créancier(s) ; soit sur citation du ministère public (mécanisme très lent); soit à titre d incident d une procédure concordataire. Le jugement désigne, parmi des avocats spécialisés, un ou plusieurs curateurs chargés d administrer la faillite, et nomme le juge-commissaire chargé d en surveiller la gestion. 2. Effets sur le failli : (Art. 16 de la loi du 8 août 1997 sur les faillites) Le curateur gère la faillite «en bon père de famille, sous la surveillance du commissaire». Le curateur est un mandataire judiciaire, représentant légal du failli et de l ensemble des créanciers. Il agit au profit du patrimoine d affectation, comprenant un ensemble d actifs et de passifs générés par la faillite. A partir du moment de déclaration de la faillite, les actes posés directement par le failli sont imposables à la masse. Le dessaisissent (de son patrimoine, la gestion de ses affaires et de tout ses biens présents) ne s étend toutefois pas : aux droits exclusivement attachés à la personne du failli et aux indemnités accordés au failli pour réparation de préjudice ex patrimonial (dommage corporel par ex) ; aux biens insaisissables autres que ceux indispensables à la profession ; aux sommes protégées par les articles 7 Nassos Georgiopoulos 2007/2008

8 1409 et 1412 du Code Judiciaire ou par des lois particulières ; aux secours alimentaires qui seraient octroyés par la masse au failli et sa famille (Art. 48 de la loi du 8 août 1997). Cependant les dessaisissements n empêche pas le failli de se lancer dans une activité professionnelles nouvelles, mais sous réserves : ne pas pouvoir porter préjudice à la masse ; âpres déduction des charges et des quotités insaisissables, le profit dégagé ira à la masse. Dans un arrêté royal n 22 du 24 octobre il y a des interdictions professionnelles. A l heure actuelle il n existe plus d interdictions professionnelles. (Si ce n est celles portant sur quelques professions particulières ex : reviseurs d entreprises, banquier, ) Le tribunal de commerce et le juge pénal saisi de certaines infractions, serait eux compétents pour interdire pour une durée allant de 3 à 10 ans, le droit d exercice d une nouvelles profession. Certains comportements du failli sont sanctionnés pénalement. L article 60 de la loi du 8 aout 1997, prévoit que le curateur rédige un rapport sur les circonstances de la faillite et son caractère. Ce rapport est transmis au procureur du Roi avec les observations du juge-commissaire. Parmi les infractions pénales on retient : la soustraction frauduleuse, le détournement d actifs, l abus des biens sociaux, 3. Effets sur le conjoint : Le curateur peut vendre les biens du patrimoine lui appartenant mais aussi ceux du patrimoine commun avec l époux, sans qu il doive obtenir son accord. Les dettes du failli se recouvrent sur la totalité de ces patrimoines. Par contre le patrimoine propre du conjoint, y compris sa quote-part dans le patrimoine individuel, est à priori à l abri. 4. Effets sur les créanciers : le concours des créanciers Suite à la faillite, tous les créanciers sont groupés en une masse, collectivement gérée par le curateur, avec certaines conséquences : Les saisies et autres poursuites individuelles sont arrêtées (Art. 24 à 26 de la loi de 1997 sur la faillite) sauf normalement celles des créanciers hypothécaires. Les créances à terme deviennent immédiatement exigibles, sous déduction les cas échéant de l intérêt légal lorsque leur échéance est à plus d un an et qu elles ne portent pas intérêt. (art. 22) Le cours des intérêts est suspendu, sauf éventuellement en ce qui concerne les créances garanties par un privilège spécial et sauf les créances en intérêts ou arrérages seulement. 8 Nassos Georgiopoulos 2007/2008

9 Sauf certains cas (créances réciproques, ) la compensation devient impossible : le créancier qui est fournisseur et failli doit payer ses propres dettes sans déduire le montant de sa créance. Mais ceci ne remet pas en cause la compensation légale pré-faillite. Le concours ne s oppose pas au droit de revendication du propriétaire des biens détenus par le débiteur, pourvu qu il exerce avant le dépôt au greffe du premier procès-verbal de vérification des créances. Les créanciers doivent être distingués. Pour cela, on les divise en deux principales catégories : Les créanciers de la masse : disposant d une créance sur la masse, devront être honorés en premier. (ex : dettes issues de la continuation du commerce par le curateur) Selon la Cour de cassation, une dette ne peut être mise à charge de la masse que lorsque le curateur a contracté qualitate qua des engagements sur l administration de la masse. Dans cette catégorie se trouvent les créanciers hypothécaires (immeubles) et les privilégiés spéciaux (meubles). Ils sont payés en priorité sur certains actifs et se trouvent hors concours. Ensuite on a les créanciers privilégiés généraux, qui eux sont prioritaires sur tout ce qui reste. Exemple : les travailleurs impayés. Il reste très peu pour la suite! La dernière catégorie est celle des créanciers chirographaires, qui eux détiennent des petits contrats sur «un bout de papier». La loi du concours est plutôt pour eux! Les créanciers hors la masse (catégorie rare) : disposent d une créance contre le failli non opposable à la masse. (ex : les créanciers de la nouvelle activité du failli) Certains créanciers, le deviennent après la faillite ; il s agit des créanciers de la masse : tous ceux qui ont été engagés, ex : le curateur, les comptables. Toutes les charges deviennent créances de la masse. Les contrats en cours sont en principe maintenus, sauf s ils avaient été conclus intuitu personae (mandat, ouverture de crédit, ), qu ils comprenaient une clause résolutoire expresse ou que le curateur en décide autrement. Pour cela les cocontractants peuvent mettre le curateur en demeure de prendre position dans un délai de 15 jours. Si le curateur poursuit le contrat dans ce cas le cocontractant devient désormais créancier dans la masse. Les poursuites de toute partie des activités sont réglées par les articles 47 et 59 de la loi de Les créanciers dans la masse sont informés de la faillite que ce soit par la publication du jugement ou par une circulaire du curateur. Ceci leur permet de faire déclaration des créances en se basant sur des pièces justificatives, vérifiées ensuite par le curateur avec possibilité de contredit de la part du failli et des créanciers. Le tribunal tranche les contestations. 9 Nassos Georgiopoulos 2007/2008

10 «Retour des marchandises qui m appartiennent, afin de récupérer une partie de la dette que le failli me doit.» 5. La période suspecte : Il s agit de la période entre la cessation effective des paiements et le jour du jugement de faillite. Le tribunal peut faire remonter la date de cessation des paiements jusqu à six mois avant la déclaration de faillite, voire jusqu au jour de la dissolution pour les sociétés en liquidation (Art.12). Mais il faut des éléments sérieux et fiables pour remonter ainsi dans le passé. Afin d assurer l égalité des créanciers et la protection effective de leur gage, la loi permet de rendre inopposables à la masse certains actes posés par le futur failli pendant la période suspecte. Ces actes sont les actes «insolites» suivants : Les actes gratuits ou notablement disproportionnés, c.à.d. les actes sans contrepartie ou à contrepartie anormalement faible. Les paiements de dettes non échues. Les paiements anormaux de dettes échues : donation en paiement, organisation d une compensation, cession de créance La constitution de sûretés réelles en garantie de dettes antérieurement contractées. Le curateur pourra demander au tribunal de déclarer inopposable à la masse tout acte posé par le débiteur pendant la période suspecte, si le cocontractant avait connaissance de la cessation et si l acte cause préjudice à la masse. Enfin, l action paulienne spécifique à la faillite (Art. 20) permet au curateur de remonter au delà de la période suspecte, en cas de fraude du débiteur. 6. Le règlement de la faillite : La faillite prend fin de deux façons : Par procédure sommaire de clôture : l actif disponible ne suffit pas ; le curateur doit néanmoins s efforcer préalablement de délivrer les documents sociaux aux travailleurs. Par liquidation : le curateur vend les actifs ou transfère l entreprise en bloc (Art. 75), paie les créanciers chirographaires en proportion du montant de leurs créances, et rend les comptes. La clôture met fin au dessaisissement de telle sorte que les créanciers retrouvent en principe le droit de poursuivre individuellement la récupération des soldes impayés. 10 Nassos Georgiopoulos 2007/2008

11 Cependant si le failli a été déclaré excusable par le tribunal (Art. 73 et 80), il ne peut plus être poursuivi par ses créanciers. L excusabilité doit normalement être octroyée chaque fois que le failli est malheureux et de bonne foi, sauf en cas de «circonstances graves spécialement motivées» (Art. 80) L excusabilité veut réhabilitation et elle libère le conjoint du failli quant aux dettes auxquelles il serait personnellement obligé. (Art. 110 et 82) Afin de permettre aux bénéficiaires potentiels de l excusabilité ou de la possibilité de redémarrer plus rapidement de nouveaux projets, la loi permet de demander au tribunal de se prononcer sur ladite excusabilité ou décharge de redémarrage avant la clôture de la faillite. Cependant si pas d excusabilité, la personne concernée doit payer. La clôture met fin à l existence de la faillite, c.à.d. équivaut à une dissolution avec clôture directe de liquidation. 7. Le concordat judiciaire : Il s agit du régime des sociétés en difficultés : alternative à la faillite, mais très peu demandée. On négocie aves les créanciers des remises de dette. L idée de base est de se rapprocher du Chapter 11 des USA. Une fois le régime des faillites revu, le législateur a aussi voulu favoriser une formule si pas alternative, préventive. Il s agit d une loi qui formalise la collecte des données d alerte par les tribunaux de commerce. Elle organise des chambres d enquête commerciales, qui peuvent appeler le débiteur et communiquer leurs conclusions au procureur du Roi. En dehors de la qualité de commerçant, les conditions pour solliciter un concordat sont : Se trouver en cessation temporaire de paiement ou sous la menace d une telle cessation. Il s agit d une situation présumée si les pertes ont réduit l actif net à moins de la moitié de la valeur du capital social. Il existe une possibilité de redressement, démontrée davantage par les perspectives de rentabilité que par la solvabilité immédiate. Les responsables de l entreprise ne sont pas de mauvaise foi ou l entreprise se propose d écarter les responsables en cause. L initiative d une telle procédure revient en principe au débiteur ou au procureur du Roi. Dès l introduction, les voies d exécution des créanciers, les procédures de dissolution et les procédures en faillite sont suspendues jusqu à la décision du tribunal de commerce. (Dans les 15 jours) Le tribunal peut soit rejeter la demande, soit octroyer un sursis provisoire, allant de 6 mois et exceptionnellement 9. Il s agit d une période d observation et de négociation, pendant laquelle le commissaire au sursis (désigné par le tribunal) joue un rôle majeur. 11 Nassos Georgiopoulos 2007/2008

12 Quatre éléments caractérisent le sursis provisoire : Surveillance et autorisation des actes du débiteur par le commissaire ; les actes non autorisés ne seront pas opposables aux créanciers. (Art.15) Suspension des voies d exécution et des actions en revendication, et impossibilité de pratiquer de nouvelles saisies. Maintien des contrats en cours et inefficacité des clauses résolutoires assises sur le seul fait du concordat. Rédaction d un plan de redressement ou de paiement (Art.29), pouvant prévoir des délais de paiement, des remises de dettes,... Le sursis définitif est octroyé au débiteur que via: Le vote favorable du plan de redressement ou de paiement par les créanciers, à la double majorité des personnes concernées représentés. L approbation par le tribunal, qui dispose d une marge d appréciation, surtout en ce qui concerne l honnêteté apparente du débiteur et pour faire respecter l ordre public. (ex : protection de la concurrence) Les créances du fisc (ou du vendeur avec réserve, ) un moratoire de 18 mois maximum sur le principal peut leur être imposé par le plan, avec l accord spécial du tribunal. Cependant aucune remise de dette ne peut être imposée à ces créanciers déjà favorisés pas le législateur. Le plan de redressement ou de paiement aura une durée maximale de 2 ans, prorogeable une fois de 1 an. Des modifications en cours sont envisageables (Art. 38). Le commissaire surveille l exécution. Sa réalisation complète libère totalement le débiteur, sauf en cas de prévention de clause de retour à meilleure fortune, qui obligerait ainsi le débiteur à honorer le solde et ses dettes, en cas de remise sur pied de ses affaires. 12 Nassos Georgiopoulos 2007/2008

13 Chapitre 4 : Qui est commerçant? «Sont commerçants ceux qui exercent des actes qualifiés de commerciaux par la loi et qui en font leur profession habituelle, soit à titre principal, soit à titre d appoint.» (C.Com Art. 1) En d autres termes, pour être commerçant, il suffit d accomplir des actes de commerce, en son nom et pour son compte, à titre professionnel. Concrètement le commerçant doit : Faire des actes de commerce. Avoir une activité commerciale à titre professionnel : répétition, but lucratif, habitude, revenu, garantie de niveau de vie, Agir en son nom et pour son compte. Ce sont ces critères qui différencient les mandataires de société et les commerçants. Les pouvoir publics belges ou étrangers ne peuvent pas être commerçants. Il y a deux catégories de commerçants : les commerçants personnes physiques et les commerçants personnes morales. Dans le second cas, c est bien la personne morale qui est en principe seule commerçante. (SPRL, SA, ) Les ASBL ne sont pas des commerçants, alors que souvent certaines des conditions sont satisfaites. Par contre on ne peut pas déclarer une ASBL en faillite, sauf s il s agir de commerce informel. Il existe également une série de professions qui ne peuvent pas être commerciales, comme par exemple celle de notaire, sauf dérogation. Chapitre 5 : Les actes de commerce Le législateur n a pas établi de définition générale de l acte de commerce : sa démarche procède plutôt d une énumération, limitative mais hétéroclite. Le Cour de cassation a toutefois précisé que certains actes sont réputés par la loi actes de commerce, parce que le législateur présume que ceux-ci sont accomplis dans un esprit lucratif. L acte de commerce suppose donc une volonté d enrichissement dans le chef de son auteur. 13 Nassos Georgiopoulos 2007/2008

14 Traditionnellement, on classifie les actes de commerces en 4 catégories : par nature, par entreprise, par la forme ou par la relation. Section 1 : Les actes de commerce par nature Acte de commerce qui révèle sa nature du seul fait de son contenu, et une seule fois. Toutes les opérations commerciales y sont comprises, ne tenant pas compte leur caractère isolé ou la qualité de non commerçant de l auteur. Celles-ci sont : 1. L achat pour revendre ou pour louer, ou la location pour sous-louer : tout achat pour revente, toute vente ou location, toute sous-location qui en est la suite et toute prestation fournie en vertu d un contrat de location industrielle. 2. L achat d un fonds de commerce pour l exploiter : on entend l ensemble d éléments qui donnent valeur à une activité commerciale : la clientèle, l enseigne, le droit du bail, le mobilier, le stock, 3. L opération de banque ou de change : l opération de banque consiste à collecter des fonds propres auprès d un déposant et par la suite les prêter à emprunter. L opération de change consiste à convertir deux moyens de paiement en tirant du profit du cours qui leur est appliqué. 4. L opération de commission ou de courtage : le courtier rapproche deux personnes en vue de la conclusion d un contrat ; le commissaire conclut le contrat en son nom pour le compte d un commettant. Dans les deux cas, il s agit d un intermédiaire rémunéré. 5. Les opérations relatives à la navigation : le commerce maritime vise les achat/reventes de bâtiments pour la navigation, les expéditions maritimes, les assurances et contrats concernant le commerce de mer, Section 2 : Les actes de commerce par entreprise Il s agit des opérations qui ne deviennent commerciales que par leur répétition et avec intention lucrative: on parle alors d une véritable activité, d une «entreprise». (Les professions libérales échappent à la commercialité : elles ne sont pas commerciales, elles connaissent une déontologie spécifique avec des règles de droit bien spécifiques également, et ont de plus en plus d autorité publique. On parle d esprit de désintéressement ; par contre les obligations sont plus nombreuses. Ex : le docteur doit soigner même un pauvre à tout moment.) Ces entreprises sont : 1. L entreprise de manufacture ou usines : le code vise toutes les entreprises de manufacture ou d usine pour autant qu il ne s agisse pas d une transformation qui relève des entreprises agricoles. Le secteur industriel, au sens des activités de transformation, relève donc du droit commercial. Il est caractérisé par l artisanat, ce qui fait appel à la main d œuvre salariée. Par contre l existence d une transformation ne retire pas des sociétés agricoles le caractère civil, 14 Nassos Georgiopoulos 2007/2008

15 pour autant qu il s agisse de transformation primaire par l exploitant lui-même. L entreprise de construction de bâtiments pour la navigation, constitue un cas particulier. 2. L entreprise de travaux publics ou privés: il s agit des entrepreneurs au sens restreint du terme c.à.d. de ceux qui acceptent un contrat d entreprise selon l article 1787 du Code Civil. 3. L entreprise de transport : Quel que soit le mode ou l objet du transport. 4. L entreprise de fournitures : il s agit de fourniture des biens et services les plus divers, selon un prix d abonnement prédéterminé. Ex : entreprises de distribution d eau, de gaz, d électricité, 5. Les agences et bureaux d affaires : Il s agit ici d entreprises qui se chargent, contre rémunération, de la gestion des affaires d autrui. La jurisprudence est extensive et couvre diverses activités telles que le conseil en management, l agence matrimoniale, l agence de location immobilière, etc. Les professions libérales restent par contre dans le domaine du droit civil. Ex : médecins, avocats, architectes, réviseurs d entreprises, Ces professions sont définies par le législateur comme : toute activité professionnelle indépendante de prestation de service ou de fourniture de biens qui ne constitue pas d acte commercial ou activité artisanale, à l exclusion des activités agricoles et d élevage. (Loi du 2 août 2002) Une loi du 18 juillet 1973 a rendu aux pharmaciens le statut civil, pour autant que leur activité se limite à la vente de produits pharmaceutiques. 6. Les établissements de vente à l encan (enchères): Il s agit d établissements qui vendent publiquement des objets mobiliers, tels que les meubles meublants, denrées, 7. Les entreprises de spectacles publics : Il s agit d organisations de représentations théâtrales, cinématographiques, musicales, sportives, 8. Les entreprises d assurance à primes : A contrario des assurances mutuelles, les assurances à primes cherchent à réaliser un profit en tirant un excédant des sinistres et aux frais généraux. 9. Les entreprises d achat/vente d immeubles : visés uniquement à la vente et non pas à la location. 10. Les agences commerciales : La loi du 13 avril 1995 les définit comme le contrat par lequel une des parties, ici l agent commercial, est chargé de façon permanente et moyennant rémunération, par l autre partie de la négociation et éventuellement de la conclusion d affaires au nom et pour compte du commettant. Le Code de commerce répute actes de commerce tous les engagements d agents commerciaux pour conclusion d affaires ou négociation. Section 3 : Les actes de commerce par la forme Il s agit d actes commerciaux par la forme et non pas par le contenu. Sont commerciaux les engagements qui résultent de toutes catégories de titres à ordre ou au porteur. Les titres se distinguent par les modalités de cession de droits qu ils représentent en 5 catégories : 15 Nassos Georgiopoulos 2007/2008

16 Les titres au porteur, cessibles par simple tradition : actions et obligations. Il s agit de chèques, billets de banque, lettres de change, warrants endossés en blanc, Les titres à ordre, cessibles par endossement, c.à.d. par la signature du cédant au profit du cessionnaire. On parle ici de lettres de change, billets à ordre, chèques à ordre, Les titres nominatifs, cessibles par transfert dans le registre ad hoc. C est les actions et les obligations nominatives. Les titres à personne dénommée, cessibles dans les conditions du droit civil. Il s agit de chèques ou connaissements «nominatifs». (très lents) Les titres dématérialisés, cessibles par virement de compte à compte dans les livres du teneur de comptes agréé. C est les actions et les obligations dématérialisées. En ce qui concerne les titres au porteur une loi du 14 décembre 2005 a programmé leur suppression, tout au moins en ce qui concerne les actions, parts bénéficiaires, obligations, Depuis le 1 er janvier 2008 il est impossible d émettre de nouveaux titres et le 31 décembre 2013 au plus tard, leur conversion sera obligatoire. =>Abstraction cambiaire : l objet est non recevable. =>Le billet à ordre : tireur et tiré sont la même personne ; contre ce billet je m engage à payer =>La clause de domiciliation : Codes BIC et IBAN ; il s agit d un système mondial. Tous les mois le débité paye une somme fixe par virement en compte. Section 4 : Les actes de commerce par relation Le Code de commerce déclare encore commerciales «toutes obligations de commerçants, qu elles aient pour objet des immeubles ou des meubles, à moins qu il soit prouvé qu elles aient une cause étrangère au commerce». Plus de preuve écrite mais preuve libre. Tous les actes de commerce vont bénéficier de la preuve libre : actes de principes civils. Il y a présomption : quand il s agit de commerçant, l acte est présumé commercial, donc nécessairement, le commerçant pose un acte commercial. Ainsi l emprise du droit commercial est étendue non seulement aux obligations contractuelles, mais également aux obligations extracontractuelles. Mais comme il s agit que de présomption, le commerçant personne physique pourra prouver qu une obligation en dehors de la zone de son commerce, relève de sa vie privée. Section 5 : Les actes mixtes On désigne ainsi les actes qui sont commerciaux dans le chef d une partie, mais qui restent civils dans le chef de l autre. Ainsi, en guise d exemple, la vente au détail de produits alimentaires sera commerciale pour l épicier et civile pour le particulier. L acte mixe est pour cela soumis à une dualité de régimes juridiques : les règles spécifiques aux actes commerciaux d une part, et les normes du droit civil d une autre part. 16 Nassos Georgiopoulos 2007/2008

17 Chapitre 6: Les pratiques du commerce et la protection du consommateur Section 1 : Définitions On a ici deux types d éléments ; les actes de commerces et d artisans, mais aussi les vendeurs. La loi du 14 juillet 1991 sur les pratiques du commerce et sur l infirmation et la protection du consommateur entend policer le comportement des «vendeurs», aussi bien entre eux que vis-à-vis des consommateurs. Cette loi vise donc les commerçants, les artisans et les vendeurs professionnels comme non commerçants. Le champ d application est très large. La notion de vendeur est plus large de celle de commerçant, car elle comprend aussi toute personne physique ou morale qui vend des biens et services dans le cadre de sa profession. Ex : ASBL, et organismes publics. Mais par conséquent cette loi ne s applique pas aux professions libérales. Par ailleurs la loi comprend des dispositions spécifiques relatives aux contrats à distance portant sur des services financiers. (Art. 83) Section 2 : La protection du consommateur 1. L information du consommateur (Art. 2 à 21, 30, 37 à 39, 42 à 44): Le vendeur qui offre des produits ou services est obligé d indiquer le prix ou le tarif, TVA et suppléments inclus. Par contre l indication du prix des services non homogènes n est pas possible, mais le consommateur peut avant de payer réclamer un document justificatif. Les quantités des produits doivent être clairement indiquées, emballages non compris. Pour les produits vendus en vrac les unités de mesure doivent être clairement indiquées et les instruments de mesures bien lisibles pour le consommateur. Le vendeur doit fournir les informations concrètes sur les caractéristiques et les conditions de vente du produit. Si un acompte est payé, le vendeur doit livrer un bon de commande. Les réductions de prix ne peuvent pas être présentées comme une offre gratuite, et le prix antérieur doit être indiqué. Sauf exception, le prix habituel est celui qui a été appliqué pendant un mois précédant la date de la réduction, et l annonce de la réduction ne peut dépasser un mois également. Une seule comparaison de prix est autorisée : celle qui porte sur le prix de détail réglementé, et non pas à un prix conseillé par le fabricant. L étiquetage et l'appelation sont également contrôlés par la loi. 2. Les clauses abusives (Art. 31 à 36) : Sans préjudice des autres sanctions de droit commun, le juge annulera les clauses abusives, c.à.d. celles qui créent un déséquilibre manifeste entre les droits et obligations des parties. L article 33 ramène à une sanction très simple : la nullité de la clause. Dans la loi existe une trentaine de clauses qui sont interdites et nulles de plein droit. Certains exemples sont : Fixer ou modifier unilatéralement le délai de livraison. 17 Nassos Georgiopoulos 2007/2008

18 Accorder au vendeur le droit de déterminer unilatéralement si le produit livré est conforme au contrat. Supprimer ou diminuer la garantie légale. Proroger (prolonger) le contrat pour une durée déraisonnable Ici la définition des notions de vendeur et produit est élargie. Les produits visent les biens meubles corporels mais aussi les biens immeubles, les droits et les obligations. Les vendeurs comprennent toutes les personnes physiques ou morales, à l exception des titulaires de professions libérales. L interdiction des clauses abusives s applique le cas échéant aussi à des entreprises publiques. Ex : SNCB. Section 3 : La publicité «Toute communication ayant comme but direct ou indirect de promouvoir la vente de produits ou de services, y compris les biens immeubles, les droits et les obligations, quel que soit le lieu ou les moyens de communication mis en œuvre.» (Art. 22) Par dérogation donc des produits et services, la loi réglemente également la publicité. La qualité du destinataire est ici indifférente. 1. La publicité trompeuse (Art. 23) : Est prohibée la publicité qui : Comporte des informations ou indications susceptibles d induire en erreur sur les caractéristiques du produit ou service, ou sur les qualités du vendeur, ou encore sur les conditions d obtention du produit. Omet des informations essentielles dans le but d induire en erreur sur les mêmes éléments. Ayant traits à des produits autres que médicaments, fait référence de manière abusive à l amélioration de l état de santé du consommateur. La jurisprudence a considéré comme trompeurs les comportements suivants : Annoncer des prix gros moins 25%. Prétendre qu une lotion capillaire serait efficace à 100%. Se prétendre fabricant d un produit, alors qu on est uniquement commerçant, etc. 2. La publicité rédactionnelle : Est interdite la publicité qui étant donné son effet et présentation globales, ne peut être clairement distinguée comme telle, et qui ne porte pas la mention publicité de façon lisible. 18 Nassos Georgiopoulos 2007/2008

19 3. La publicité dénigrante ou susceptible d entrainer une confusion : La loi interdit la publicité qui : Comporte des éléments dénigrants à l égard d un autre vendeur et de ses produits. Comporte des comparaisons trompeuses impliquant sans nécessité la possibilité d identifier d autres vendeurs. Comporte des éléments susceptibles de créer confusion avec un autre vendeur et produits. Mais à la suite d une directive européenne, la Belgique a du renoncer à son interdiction sur la publicité comparative, sous condition néanmoins que la comparaison porte sur des éléments pertinents et vérifiables. Il est interdit également de tirer indument profit de la notoriété de la marque, au nom commercial ou autres signes distinctifs d un produit ou d un service concurrent. Par contre la publicité superlative du genre «le moins cher» et «le meilleur» est tolérée. 4. La marque ou prix d appel (Art. 23 et 45) : Est interdite la publicité qui porte sur des produits ou services, au moment où le vendeur ne dispose pas de stock suffisants ou ne peut tout simplement pas prester le service. Il s agit dans ce cas de «prix d appel» c.à.d. que le prix est utilisé pour attirer le client dans le but de lui faire acheter d autres biens que ceux mentionnés dans la publicité. Une sanction adéquate est prévue : lorsque le vendeur propose une réduction limitée dans le temps «jusqu à épuisement de stock», s il ne dispose plus d un produit concerné, il est tenu de délivrer au consommateur un bon donnant droit à son achat dans un délai raisonnable et dans les termes de l offre. Cette obligation néanmoins ne s applique ni aux ventes en solde ou liquidation, ni aux produits dont le prix ne dépasse pas 25, ni en cas d impossibilité de réapprovisionnement du vendeur. 5. La publicité pour un acte interdit ou un «sweepstake» : Est interdite la publicité qui favorise un acte comme un manquement à une disposition de la loi du 14 juillet : vente à perte, offre conjointe non autorisée, Est également interdite la publicité qui éveille chez le consommateur l espoir ou la certitude de gagner quelque chose par l effet du hasard. 6. La publicité intrusive (Art.29) : Les systèmes automatisés d appel sans intervention humaine et de télécopieurs a des fins de publicité sont interdits. (si le consentement du destinataire est absent) Section 4 : Les ventes à perte 1. La règle (Art. 40) : Il est interdit à tout commerçant de vendre à pertes, c.à.d. à un prix inférieur au prix d achat et il est également interdit de vendre à prix qui compte tenu des frais généraux, ne procurerait qu une marge bénéficiaire très réduite. Il s agit d une interdiction absolue et d ordre public, conçue afin de protéger le petit commerce. 19 Nassos Georgiopoulos 2007/2008

20 2. Les exceptions (Art.41) : Six exceptions sont prévues pour cette interdiction : Les ventes en liquidation. Les ventes en solde. L écoulement des produits susceptibles d une détérioration rapide (périssables). Ex : produits alimentaires. Les produits destinés à répondre à un besoin momentané du consommateur, et qu une fois la période éphémère est écoulée, ne peuvent être vendus à des conditions normales. Les produits dont la valeur se trouve profondément diminuée du fait de leur détérioration. L alignement du prix en raison des nécessités de la concurrence. 3. Les ventes en liquidation (Art. 46 à 48) : Il s agit des ventes annoncées en tant que telles, pratiquées en vue d écoulement d une série de produits ou de stock. Elles ont autorisées dans les cas suivants : Décision judiciaire. Réalisation de stock par héritage à cause d un vendeur défunt. Mise en vente de tout le stock à cause de fin d activité. Travaux de plus de 20 jours ouvrables dans les locaux de vente. Transfert ou suppression d établissement, pour autant que l établissement soit exploité depuis un an au moins. Dégâts graves occasionnés par un sinistre sur les stocks. Cas de force majeure entraînant entrave à l activité. Quand la liquidation trouve son origine dans la renonciation de l activité ou dans des travaux, il est requis que le vendeur n ait pas liquidé pour le même motif au cours des trois dernières années. Pareil en cas de transfert ou de pension, mais la le délai est d une année. Sauf celles ordonnées par le ministère, les liquidations doivent obligatoirement être annoncées préalablement au Ministère des affaires économiques, avec une durée limité à 5 mois, sauf exception. 4. Les ventes en solde (Art. 49 à 53, et 68) : Il s agit des ventes au consommateur qui sont pratiqué en vue de renouvellement saisonnier de l assortiment d un vendeur par écoulement accéléré et à prix réduits. Elles ne peuvent porter que sur des produits précédemment vendus de manière habituelle. Le calendrier des soldes est règlementé par la loi, qui interdit des pré-soldes. Section 5 : Les autres méthodes de vente 1. Les offres conjointes (Art 54 à 68) : On parle d offre conjointe quand l acquisition d un bien ou service est liée à l acquisition d autres produits ou services, même identiques. En principe les offres conjointes sont interdites, sauf exceptions, comme : 20 Nassos Georgiopoulos 2007/2008

21 Produits constituant un ensemble (ex : veston et deux pantalons) Produits ou services identiques, s il demeure la possibilité de les acquérir séparément au même prix. Offre gratuite d échantillons et d accessoires liées, (ex : parking) cadeaux ne dépassant pas 5% du prix payé, Délivrance de carte de ristourne et de fidélité. Quelques exemples d offres conjointes illicites : remise d une pièce d or lors d un achat, d essence, titres de participations à un concours, Par contre les cadeaux gratuits hors achat et les réductions de prix du même type ne rentrent pas dans e cas des offres conjointes. 2. Les ventes publiques (Art. 69 à 75): Pour garantir la protection de la concurrence les ventes publiques (enchères, rabais) de produits manufacturés sont interdites. Cependant quelques exceptions sont prévues, comme les ventes s adressant uniquement aux vendeurs ou la vente des biens d un failli. 3. Les achats forcés (Art. 76) : Il est interdit de fournir un produit à une personne sans demande préalable, et de la mettre dans l obligation de payer. Dans ce cas le destinataire n est ni obligé de payer, ni de renvoyer le produit. Le Ministère des affaires économiques peut autorises ceci pour des offres dans un but philanthropique, mais encore une fois le destinataire peut refuser et ne doit ni payer ni renvoyer le produit. Cette réglementation est applicable en cas d abonnements continués par le vendeur au-delà de leur expiration et en cas de ventes par téléphone quand le vendeur ne peut prouver l acceptation de l acheteur. 4. Les ventes à distance et assimilés (Art. 77 à 83, 86 à 92): La loi règlemente : Les ventes à la résidence ou sur le lieu de travail du consommateur. Les ventes lors d excursion organisées par ou pour le vendeur. Les ventes dans les salons, foire et expositions. (paiement pas sur place et >200 ) Les ventes à distance, dans le sens ou au moins une des deux parties n est pas présente physiquement. (Vente pas correspondance, par téléphone, ) Sous réserve de nombreuses exceptions : La vente n est parfaite qu après 7 jours ouvrables du lendemain du contrat ou de livraison. Jusqu à expiration du délai, le consommateur peut renoncer à l achat. Sous peine de disqualification de la VPC (vente par correspondance) ou de nullité dans tout autre cas, le consommateur doit être informé de son droit de renonciation par avertissement écrit. Aucun acompte ne peut être exigé avant l expiration du délai de réflexion. 21 Nassos Georgiopoulos 2007/2008

22 En cas de renonciation de l achat le consommateur doit juste s occuper du renvoi de la marchandise à ses frais, pourvu que la marchandise ne soit pas endommagée. 5. Les ventes en chaine (Art.84) : Il s agit de l établissement d un réseau de vendeurs, professionnels ou non, dont chacun espère un avantage quelconque résultant plus de l élargissement du réseau que la vente. On y assimile aussi l effet boule de neige, qui lui consiste à offrir des produits à condition que le consommateur place à son tour un quota au près de tiers. Dans le deux cas, il y a interdiction par la loi. 6. Les fausses ventes philanthropiques (Art.85) : Il est interdit de vendre en abusant de la générosité du consommateur. Section 6 : Les pratiques contraires aux usages honnêtes La loi du 14 juillet 1991 contient encore deux dispositions à caractère général, interdisant les actes contraires aux usages honnêtes en matière commerciale, par lesquels un vendeur porte atteinte aux intérêts professionnels d un ou de plusieurs autres vendeurs (Art.93), ou aux intérêts d un ou plusieurs consommateurs (Art. 94). L idée d usages honnêtes permet de censurer 3 types de conduites objectivement viciées : Celles comportant par ailleurs une infraction à une disposition de la loi de Celles qui emportent violation d une autre législation. Quelques exemples sont : la non immatriculation à la BCE, le non respect de la TVA, l occupation de travailleurs en noir, le non payement de l ONSS, Celles qui ne tombent sous le coup d aucune règlementation spécifique. Quelques exemples sont : la confusion des dénominations commerciales, la tierce complicité, le débauchage du personnel (on peut embaucher du personnel ayant travaillé chez un concurrent tant qu on ne crée pas confusion avec lui ou de le désorganiser), le détournement de la clientèle, Section 7 : Action en cessation et sanctions Le respect de la loi du 14 juillet 1991 est assuré par des sanctions classiques (responsabilité civile, nullités, renversement de la charge de la preuve, ), des sanctions spécifiques (transfert de propriété, radiation de l immatriculation de l émetteur, ) et des sanctions pénales uniquement pour certaines choses, plutôt inhabituelles. 1. L action en cessation (Art.95 à 100) : Le président du tribunal a le pouvoir d ordonner cessation d un acte violant la loi de Il s agit d un moyen rapide et efficace de mettre fin aux violations de la loi : l action est formée comme en référé ; elle n est pas suspendue par l existence de poursuites pénales ; le jugement est exécutoire par provision ; le président peut ordonner la publication du jugement par la voie de journaux ou autres et peut assortir la condamnation d une astreinte. 22 Nassos Georgiopoulos 2007/2008

23 L action en cessation peut être introduite par : tout intéressé, le ministre des affaires économiques, d autres ministres et par les groupements professionnels. 2. Les sanctions pénales (Art. 102 à 110) : A priori les amendes répriment les infractions commises de mauvaise foi ; cependant parfois la mauvaise foi n est pas requise. Des amendes alourdies sont destinées à ceux qui ne se conforment pas à une action en cessation. Ceux qui se livrent à des pseudo-ventes philanthropiques, ou qui organisent (ou participent volontairement à) peuvent être punis de un mois jusqu à 5 ans de prison. Avant la loi du 14 juillet 1991, les infractions se surchargeaient et il était très difficile de toutes les classer. C est pour cela que depuis, on laisse la possibilité aux contrevenants de payement d une somme qui éteint l action publique (Art.116). Cette somme peut atteindre Il est également prévu un système d avertissement administratif. Section 8 : Conformité et garantie des biens de consommation Une loi du premier décembre 2004 a introduit plusieurs dispositions dans le Code civil visant à garantir au consommateur l obtention d un bien conforme au contrat. L article 1649 du Code civil définit la notion de la conformité au contrat des biens de consommation et rend le vendeur responsable de la non-conformité qui apparaîtrait dans un délai de deux ans après la livraison. Le délai peut être réduit à un an pour les biens d occasion. Cet article organise également différents mondes de règlement du défaut de conformité. (Réparation, réfaction du prix, résolution du contrat) 23 Nassos Georgiopoulos 2007/2008

24 Chapitre 7: La protection de la concurrence Le droit européen, tout comme le droit belge, protège la concurrence. De telles législation «antitrust» se fondent sur différents objectifs : réaliser une intégration économique, protéger les intérêts de certains agents économiques (certains les moins puissants), tendre une allocation efficace des ressources et conforter la légitimité de l économie du marché. Section 1 : Le droit européen L article 3 du traité de Rome prévoit un article veillant à ce que la concurrence ne soit pas faussée dans le marché intérieur. Le but est celui d une concurrence applicable, ou «workable competition». Les règles de concurrence du traité comprennent deux normes applicables aux entreprises ; elles concernent respectivement les ententes (Art. 81) et les abus de position dominante. (Art. 82) Le Conseil a mis en place également un contrôle préventif des concentrations. (Règlement du 20 Janvier 2004) 1. L interdiction des ententes : L article 81 CE suppose qu on se trouve en présence : D entreprises : Ici la notion est plus large que celle des commerçants. Elle comprend les professions libérales, les entreprises publiques, les associations, Selon une jurisprudence constante, la notion comprend «toute entité exerçant une activité économique, indépendamment de son statut juridique et de son mode de financement. Les activités qui relèvent typiquement des prérogatives de puissance publique ne présentent pas le caractère économique. Ainsi une activité de surveillance anti-pollution chargée par les pouvoirs publics de surveiller les ports pétroliers, ne relève pas du commerce et donc l article 81 n y est pas applicable. Les organismes chargés de la gestion de certains régimes obligatoires de sécurité sociale, sont considérés comme exerçant une activité non économique, car ils sont fondés sur un principe de solidarité qui détache dans une large mesure les prestations des cotisations payées et a un caractère exclusivement social. Cependant la finalité sociale et le but non lucratif ne sont pas en soi suffisants : par exemple les fonds de pension fonctionnent sur le principe de capitalisation, sont considérés comme des entreprises en concurrence avec les assureurs à prime. Les entreprises chargées de la gestion de services d intérêt économique général, d apres l article 82, ne sont pas, sous certaines conditions, considérées en concurrence. D après l article 36 de la charte des droits fondamentaux, l Union leur reconnait le but de «promouvoir la cohésion sociale et territoriale de l Union.» Une entreprise n est pas obligatoirement une entité juridique au sens large du terme. Par exemple, une société mère et sa filiale, même si distinctes, formeront une seule entreprise au sens économique et européen. D accords ou de pratiques concertées entre entreprises : Il peut s agir d ententes verticales (entre opérateurs non concurrents de stades différents), d ententes horizontales (entre opérateurs 24 Nassos Georgiopoulos 2007/2008

25 concurrents se situant dans le même stade) et d accords informels (forme de coopération pratique allant au delà de l adaptation normale à la politique des concurrents). Les décisions d association des entreprises sont assimilables à des accords entre entreprises : règlement édicté par ordre d avocats ; peut donc tomber sous le coup de l article 81. Des accords illicites en droit européen mais imposés par la législation nationale, n échappent pas à l interdiction, vu la primauté de l effet direct de l article. Néanmoins, les entreprises ne sont pas sanctionnées. D une affectation du commerce entre Etats membres : Selon la Cour de Justice, une entente qui accroitrait le commerce entre deux Etats membres pourra être interdite, si elle altère le courant des échanges dans le marché commun. De même un accord purement national peut conduire à un effet de cloisonnement du marché. D une restriction de la concurrence : Peut porter sur les prix, les quantités, les investissements, la répartition des marchés et peut prendre plusieurs formes comme la clause de prix imposés, d interdictions d exportations, La restriction de concurrence doit cependant être d un caractère sensible, compte tenu du marché des produits ou des services en cause : ex. les accords d importance mineure (minimilis) sont négligés par la Commission. Aucun élément intentionnel n est contre requis : l effet restrictif suffit à établir l illicéité d une entente. Une restriction à la concurrence peut toutefois échapper à l interdiction, pour autant qu elle serve des objectifs légitimes sans comporter plus d effets restrictifs que nécessaire. Une localisation dans le marché commun : L article 81 s applique aux ententes extracommunautaires, si le marché commun en est affecté. Inversement, il n interdit pas aux entreprises communautaires de passer des accords autorisés au marché du pays tiers. Les conventions collectives de travail entre partenaires sociaux et dans la mesure où elles visent à améliorer les conditions d emploi, échappent à l application de l article 81. Les pouvoir publics pourront dès lors rendre obligatoires ces conventions, sans porter atteinte à l effet de l article. Une entente illicite selon l article 81 peut néanmoins être autorisée. L exemption suppose la réunion de quatre conditions : L entente doit améliorer la production ou la distribution. L entente réserve une part équitable de son profit aux utilisateurs. Les restrictions de concurrence sont limité à l indispensable à la réalisation des objectifs. (règle de proportionnalité) L entente n élimine pas toute concurrence sur le marché en question. Pour faciliter l application de ces causes d exemption, la Commission a publié des lignes directrices comprenant à chaque fois des limites, en faveur : 25 Nassos Georgiopoulos 2007/2008

26 D accords verticaux de fourniture et de distribution : La condition de base est que la part du marché est que la part de marché cumulée des parties ne dépasse pas 30% du marché en cause. L exemption ne s applique pas quand le producteur impose des prix de revente de ses produits et des restrictions de vente dans le cadre d une distribution sélective, ou d autres restrictions disproportionnées. La réglementation communautaire sauvegarde donc une concurrence minimale en permettant les importations parallèles et en excluant les protections territoriales absolues. (Ex : Nintendo vendant beaucoup plus cher au Royaume-Uni qu aux Pays Bas => amende de 149 millions et 18 millions à sept de ses distributeurs.) Il existe un règlement pour le secteur automobile. D accords de R&D : Le but est de promouvoir l échange de savoir-faire économique, faciliter le progrès technique et rationaliser la fabrication et l utilisation des produits notamment au bénéfice des consommateurs. La condition de base est que la part du marché cumulée ne doit pas dépasser 25% du marché en cause. L exemption ne couvre pas certaines restrictions de la concurrence comme la fixation des prix ou la limitation de la production. D accords de spécialisation : Par des accords une entreprise cesse ou s abstient de fabriquer certains produits, au profit d un autre (ou les participants s engagent à les fournir/fabriquer conjointement). La condition de base est que la part de marché cumulée des parties à l accord ne dépasse pas 25% du marché en question. Exceptions pareil que point précédent. D accords de transfert de technologie : Les brevets, les droits d auteur, comportent par euxmêmes des restrictions à la concurrence. L exemption par catégorie vise à permettre au titulaire de donner une licence d exploitation à un cocontractant. Pareil pour les conditions et les exceptions. D accords dans le secteur des assurances : Permettre l échange d information aux fins du calcul des risques, l établissement en commun de conditions-types, la constitution de groupement d assurances pour grands risques ou risques exceptionnels, L exemption de doit pas être confondue avec une constatation d inapplication de l article 81. En vertu de l effet direct, la nullité sera prononcée par des juridictions nationales. Tout sujet de droit peut invoquer la nullité, même les parties à l entente illicite. Par contre, l auteur d une infraction pourra plus difficilement obtenir des dommages et intérêts. (La Commission ne doit pas prouver les dégâts) Les infractions peuvent être également constatées par la Commission, agissant d office, ou saisie par plainte des tiers, ainsi que par les autorités de concurrence des Etats membres. Les cas échéant, la Commission imposera des astreintes et de lourdes amendes, pouvant atteindre 10% du chiffre d affaires. (Ex : 855 millions sur «cartel de vitamines» de huit sociétés, ou Microsoft avec abus de position dominante) 26 Nassos Georgiopoulos 2007/2008

27 Un autre cas typique est celui de VW, convaincue d avoir cloisonné le marché italien des véhicules en vue de restreindre les possibilités pour les consommateurs de s y approvisionner. Normalement la distribution sélective pouvait se revendiquer d un règlement d exemption, mais celui-ci ne permet pas d entraver la liberté du consommateur d acheter où bon lui semble. L astuce pour le constructeur automobile consistait à n octroyer que partiellement la prime trimestrielle de 3% aux concessionnaires qui effectuaient plus de 15% de leurs ventes à des personnes résidant hors Italie. La Commission à infligé une amende de 102 millions (0,5% du chiffre d affaires du groupe VW Italie, Allemagne, Autriche) mais ramené à 90 million par le tribunal de première instance, faute de preuve. La politique d amendes de la Commission fait l objet de «lignes directrices». Celles-ci explicitent notamment les conséquences financières qu auront des circonstances soit aggravantes, soit atténuantes. Les amendes peuvent être revues par le Tribunal de première instance, qui dispose une compétence de pleine juridiction, mais soumis à une obligation de motivation. Aux USA, certains comportements anti-concurrentiels peuvent être punis sans préjudice de dommages et intérêts pouvant atteindre le triple du préjudice, allant jusqu à trois ans de prison. Un exemple est celui des entreprises Sotheby s et Christie s (entente sur commissions et modes de vente) avec comme conséquence une amende de 7,5 millions $, sur une peine de un an et un jour de prison ferme pour le propriétaire de Sotheby s et en Europe sur une amende de 20,4 millions. Dans les deux cas, le propriétaire de Christie s a échappé aux sanctions, pour avoir dénoncé l entente. (Le cumul des sanctions américaines et européennes ne porte pas atteinte au principe non bis idem, consacré par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l homme et des libertés fondamentales). PAS IMPORTANT! En ce qui concerne la procédure de mise en œuvre de la politique européenne de concurrence, on notera l important changement qui est intervenu le 1 er mai 2004, suite du règlement du Conseil de L ancien système portait notamment sur l obligation de notification préalable des projets d accord en vue d obtenir une exemption sur pied de l article 81 ainsi que sur une gestion centralisée de la Commission. Le nouveau régime est plutôt fondé sur une philosophie d exception légale, ainsi que sur une gestion plus décentralisée (impliquant davantage les autorités de concurrence) et un contrôle à postériori plus actif. La commission n exclut pas de délivrer une lettre d orientation quand des questions nouvelles sur la politique de concurrence lui sont posées. 2. L interdiction des abus de position dominante : L abus illicite de position dominante requiert (Art. 82 CE) : L action d une ou plusieurs entreprises : La notion d entreprise reste la même que dans l article 81. L article 82 lui, permet de censurer l action d entreprises liées par participation ou entente. L existence d une position dominante : il s agit d une «situation de puissance économique détenue par une entreprise, qui lui confère le pouvoir de faire obstacle au maintien d une concurrence effective sur le marché en lui fournissant la possibilité de comportements indépendants dans une mesure appréciable vis-à-vis de ses concurrents et de ses clients». Le concept est plus large que celui d un monopole, car n exclut pas l existence de concurrents mais met la firme qui en bénéficie à influencer les conditions de développement de cette concurrence, 27 Nassos Georgiopoulos 2007/2008

28 sans que ceci lui porte préjudice. Dans certains cas cependant, la position dominante peut dériver d un véritable monopole, conféré par la loi elle-même! Le déploiement de la position dominante à l intérieur du marché commun ou dans une partie de celui-ci : Pour cela il faut donc déterminer le «marché en cause» en le délimitant en termes de produits et services, ainsi que dans l espace. Il n est pas nécessaire qu il dépasse le territoire d un seul Etat membre. Ex : le port de Genova, car «affecte une partie substantielle du marché commune, compte tenu du volume de trafic» ou le Land allemand de Rhénanie, car a un nombre d habitants très élevé. L exploitation abusive de la position dominante : D âpres la Cour de Justice, il s agit des «comportements d une entreprise en position dominante qui sont de nature à influencer la structure d un marché où le degré de concurrence est déjà affaibli et qui ont pour effet de faire obstacle au maintien de la concurrence existante encore sur le marché ou à son développement». Il est à noter que le marché subissant l abus peut être différent de celui le supportant la position dominante. L abus est une position objective ne supposant pas une volonté fautive dans le fait de l entreprise et qui ne disparait pas si l abus est favorisé ou imposé par la législation. Une affectation du commerce des Etats membres : Condition identique à celle de l article 81 en matière d ententes. On remarque que le fait de détenir une position dominante n est pas illicite directement ; c est son exploitation «abusive» qui pose problème. Au contraire de l article 81, l article 82 ne prévoit pas de procédure d exemption. Par contre l article 86 en faveur des entreprises chargées de la gestion de services d intérêt général peut être évoqué dans le contexte de l article 82. Ainsi on ne saurait admettre qu un état rende obligatoires les tarifs discriminatoires proposés par une entreprise à laquelle il aurait conféré le monopole obligatoire. Par contre, il est concevable que moyennant respect de certaines conditions et limites, une entreprise chargée du service postal universel puisse obtenir des firmes privées de courrier express un droit postal valant à la taxe d affranchissement normalement due. Par contre on remarque qu actuellement à propos des entreprises publiques, les gouvernements européens ont plutôt tendance à imposer à des opérateurs privés des charges de service publique, plutôt que d investir une entreprise publique d un monopole. Cet article ne règle pas plus que ça les conséquences civiles des abus de position dominante : ces questions sont renvoyées aux droits nationaux. Il appartient au droit national de régler toutes les modalités procédurales des recours destinés à assurer la sauvegarde des droits. Il n existe à cet égard que trois limites : le principe de la primauté du droit communautaire, les principes de l équivalence (droit communautaire égal aux recours de nature interne) et le principe d effectivité (droit national passe avant le droit communautaire). La Commission a le pouvoir d ordonner la cessation du comportement abusif, d infliger des amendes, d édicter des astreintes, ou inversement de constater que les conditions d application de l article 82 ne sont pas remplies. Ainsi le 24 mars 2004, la Commission stigmatisait un abus de position 28 Nassos Georgiopoulos 2007/2008

29 dominante de la part de Microsoft, en raison de l intégration automatique de «Windows» dans 90% des ordinateurs dans le monde et de son propre logiciel «Media Player», ainsi que le refus de communiquer à ses concurrents les informations nécessaires pour rendre compatibles leurs programmes. La commission a infligé une amende de 497 millions et a ordonné que dans les 90 jours une version de Windows sans Media Player soit commercialisée. Ceci dit, comme en matière d ententes, politique repose largement sur l implication des autorités publiques nationales de concurrence. Les exemples d abus de position dominante sont du reste légion : Imposition de prix d achat ou de vente non équitables : c.à.d. des prix anormalement élevés ou déraisonnablement bas. Une telle politique commerciale ne peut être refusée. Par contre le traité s oppose à des rabais qui ne seraient pas justifiés par les économies d échelle réalisées par le fournisseur. Le refus de livrer des matières premières. Remise de fidélité aux clients, de nature à empêcher l arrivée ou le maintien sur le marché d autres fournisseurs. Pratiques discriminatoires en amont ou en aval : ex : réduction des frais d atterrissage pour les vols nationaux, ce qui défavorise les vols internationaux. Offres conjointes. 3. Le contrôle des concentrations : L article 82 du traité a fourni le fondement d une forme de contrôle des concentrations. La Cour de Justice considère comme abus «le fait, par une entreprise en position dominante, de renforcer cette position au point que le niveau de domination atteint, entraverait substantiellement la concurrence, c.à.d. de sorte à laisser subsister des entreprises dépendantes.» Par le nouveau règlement du 20 janvier 2004, le Conseil a instauré un contrôle préventif, à la place du contrôle à posteriori, par la Commission à la place du juge des concentrations. Le système est organisé selon les principes suivants : Par concentration on entend «changement du contrôle» c.à.d. d une fusion, d une participation, de la création d une entreprise commune, Ne sont visées que les entreprises qui satisfont ces trois critères : le chiffre d affaire mondial des entreprises dépasse 5 milliards (parfois 2.5), deux entreprises au moins réalisent chacune dans la Communauté un chiffre d affaires supérieur à 250 millions, au moins une des entreprises ne réalise pas au moins deux tiers de son chiffre d affaires communautaire dans un seul Etat membre. Les concentrations de dimension communautaire sont soumises au contrôle préalable de la Commission, dont la compétence exclut celles des Etats membres, sauf exception. 29 Nassos Georgiopoulos 2007/2008

30 Les concentrations qui empêchent une concurrence effective dans le marché commun ou une partie substantielle de celui-ci, ex : la création ou le renforcement d une position dominante. Souvent l opération de concentration est déclarée compatible avec le marché commun, à condition que les engagements présentés par les parties notifiantes soient respectés. Par exemple en vue de convaincre la Commission certaines entreprises vont céder des actifs à des opérateurs tiers capables de maintenir ou de développer une concurrence effective sur les marchés atteint par la future concentration. Ainsi, le système européen confère à la Commission un rôle de juge et assure une effectivité plus grande que celle des contrôles aux USA. En effet du coté américain, une notification à la Fédéral Trade Commission est requise pour les opérations de fusion, afin de lui permettre d apprécier l opportunité d intenter une action judiciaire => période d incertitude très longue. Cependant le Tribunal de première instance peut être saisi d un recours contre la décision de la Commission. Par contre il ne lui appartient pas de substituer à celle-ci sa propre appréciation de fond. (notamment appréciation de fond économique) Section 2 : Le droit belge La loi sur la protection de la concurrence, revue pour la dernière fois le 1er juillet 1999, est largement inspirée du droit européen. Les dispositions suivantes le démontrent : «Sont interdits, tout accord entre entreprise, toutes décisions d associations d entreprises et toutes pratiques qui visent à empêcher, restreindre ou fausser la concurrence sur la marché belge ( ).» (Art.2) «Il est interdit pour toute entreprise d exploiter avec abus une position dominante sur le marché belge ( ).» (Art.3) «Doivent être admissibles les opérations de concentration qui ne créent ou ne renforcent pas une position dominante et qui n entravent pas sur une concurrence effective ( ).» (Art.10) Tout comme en droit communautaire, la notion d entreprise est plus large que celle de commerçant. Elle comprend toute personne physique ou morale exerçant une fonction économique durable, les professions libérales, les ASBL exerçant activité économique, ainsi que les entreprises publiques. Cependant la loi belge énonce des traits bien spécifiques : Des critères quantitatifs afin de présumer qu une entente (ou une position dominante) ne tombe pas sous le coup d une interdiction : pour les ententes il s agit de critères comptables de PE et TPE (voir chapitre 3, section 3) Il y a procédure d exemption prévue pour les ententes et les concentrations, quand il s agit de renforcement de la position concurrentielle des PE et ME. Les concentrations ne sont soumises au contrôle préventif que lorsque le CA des entreprises concernées est de plus de 100 millions et que chacune d entre elles réalise un CA de d au moins 40 millions. 30 Nassos Georgiopoulos 2007/2008

31 L instruction des affaires est confiée au Service de la concurrence institué au sein du Ministère des affaires économiques, et plus précisément à un corps de rapporteurs. Le Conseil de la concurrence (juridiction administrative) prend les décisions : attestations négatives, exemptions, dénouement des concentrations, Le recours est possible devant la Cour d appel de Bruxelles. Les tribunaux ordinaires peuvent adresser une question préjudicielle à la Cour d appel à Bruxelles. Les autorités belges doivent respecter les décisions de la Commission : refus de ce qu elle a interdit et acceptation de ce qu elle a autorisé. Les concentrations de grandeur communautaire ne sont pas soumises au contrôle belge. Enfin, un sursis au niveau national pourra statuer en attente d une décision communautaire. 31 Nassos Georgiopoulos 2007/2008

32 Chapitre 8: Les effets de commerce Comme vu précédemment, les effets de commerce sont les titres à ordre ou au porteur représentant une créance inconditionnelle et servant souvent d instrument de paiement ou de crédit. Principalement il s agit des lettres de change, billets à ordre et chèques. Section 1 : La lettre de change 1. Notions, origines, fonction, vocabulaire : Titre par lequel le tireur ordonne à un tiré de payer une somme d argent à un bénéficiaire à l échéance fixée. «A l échéance du, veuillez payer contre cette lettre de change à l ordre de la somme de». La lettre de change trouve son origine au moyen âge, dans la pratique du «change tiré». Le marchand appelé à se rendre sur une place étrangère, recevait de son banquier une lettre destinée à son correspondant sur cette place, l invitant à remettre au marchand la contrevaleur en monnaie. Elle est actuellement gérée par les lois coordonnées du 31 décembre 1955 sur la lettre de change et le billet à ordre. Généralement elle laisse au tiré un délai de payement et peut être escomptée par le bénéficiaire auprès du banquier ; elle peut ainsi servir d instrument de crédit. (Mais pour cela le chèque et le virement reprennent le rôle) On appelle porteur légitime le détenteur d une lettre de change qui justifie son droit par une suite ininterrompue d endossements, même si le dernier est blanc. L aval est l acte par lequel une personne garantit des obligations cambiaires d une autre personne. Il peut être donné sur la traite ou par acte séparé. De manière étonnante, il est réputé pour être donné pour le tireur et non le tiré. 2. Forme : La lettre de change doit comprendre : la dénomination «lettre de change», l ordre de payer une somme déterminée, le nom du tiré, du premier bénéficiaire, la date de création et la signature du tireur. Habituellement elle comprendra aussi : l indication de l échéance, le lieu d émission, ainsi que le lieu où le payement doit s effectuer. 32 Nassos Georgiopoulos 2007/2008

33 Il existe également des mentions facultatives : l indication du rapport fondamental, la clause de domiciliation, la clause non à ordre, La traite en blanc (incomplète à l émission) est admise mais le tireur doit accepter le risque qu elle soit complétée de manière non conforme. 3. Le régime : L «abstraction cambiaire», libère la lettre de change de l effet des vices qui affecteraient sa cause génératrice. Le tiré ne pourra pas opposer au porteur une exception découlant de ses rapports avec le tireur ou porteur précédent. (purge des exceptions) La Cour de Cassation admet cependant que les moyens de défense tirés de la convention sous jacente, restent opposables entre les parties cambiaires directement liées. La lettre de change doit être payée à son échéance : le débiteur cambiaire ne pourra bénéficier de délai supplémentaire et le porteur doit présenter à l échéance la lettre de change. Sauf clause de «retour sans frais» il devra dans les deux jours ouvrables faire constater par acte authentique le défaut de payement. Si la traite a circulé tous les endosseurs, outre le tireur, sont solidairement garants du paiement vis-à-vis du porteur. Le porteur d une lettre de change dispose d une action directe contre le tiré non accepteur mais provisionné. Cette action est maintenue en cas de faillite du tireur. Section 2 : Le billet à ordre Le billet à ordre est un titre par lequel un souscripteur promet de payer inconditionnellement, à l échéance fixée, une somme d agent à un bénéficiaire. «A l échéance du, je payerai contre ce billet à ordre à l ordre de la somme de». On rencontre les billets à ordre majoritairement dans la pratique bancaire, lorsque, par exemple, une banque prête des fonds demande à son client de souscrire en sa faveur un billet à ordre. D une manière générale, les règles applicables à la lettre de change, valent également pour le billet à ordre, sous certaines réserves : adaptation des règles conformes (mention «billet à ordre»), non pertinence des dispositions relatives à l acceptation et à la provision : le tireur se confond avec le tiré. 33 Nassos Georgiopoulos 2007/2008

34 Section 3 : Le chèque (Il s agit d un chèque français ; le chèque n existe plus en Belgique) 1. Notions générales : Le chèque est un titre par lequel l émetteur (tireur) ordonne à un banquier (tiré) de payer à vue une somme d argent au bénéficiaire, et garantit à ce dernier le paiement. «Payez contre ce chèque la somme de à». Le chèque peut être à ordre ou au porteur, ou à la personne dénommée (chèque nominatif). L endossement d un chèque à ordre peut être effectué en blanc, mais l endosseur garantit solidairement le paiement aux porteurs ultérieurs. Le chèque est actuellement régi par la loi du 1 er mars Il doit contenir les mentions similaires à la lettre de change ; aucun nom de bénéficiaire n est cependant requis, puisque le chèque peut être au porteur. Un chèque barré ne peut être payé par le banquier tiré. Le tireur ainsi que le porteur peuvent également défendre qu un chèque soit payé en espèces, en insérant la clause «à porter en compte». Dès lors il ne peut donner lieu de la part du tiré qu à un règlement par écritures. Les règles relatives à l abstraction cambiaire, à la purge des exceptions, à la garantie solidaire des endosseurs, à l aval, à la rigueur cambiaire, sont applicables au chèque. Par contre, le porteur n a pas d action directe contre le tiré car celui-ci n a en principe d obligation qu envers le tireur. => Généralement compensation interbancaire. 2. La provision : Au contraire de la lettre de change, la provision du chèque doit être préalable, c.à.d. que l émetteur doit, dès la création du titre, disposer des provisions suffisantes pour honorer l engagement envers le porteur. 34 Nassos Georgiopoulos 2007/2008

35 La loi punit de peines d emprisonnement et d amende : Celui qui émet un chèque sans provisions préalables, suffisantes et disponibles. Le tireur qui retire la provision (ou en partie) au cours du délai de présentation. Le tireur qui dans une intention frauduleuse, révoque un chèque, et rend indisponible les provisions, ou après expiration du délai de présentation retire tout ou partie de la provision. Le délai de présentation du chèque au tiré, est en principe de 8 jours ouvrables à partir de la date d émission, 20 jours pour les pays étrangers ou méditerranéens et 120 jours si plus loin. Pendant le délai de présentation le tireur ne peut révoquer le chèque. Il est cependant à noter que la pratique connait l opposition, par laquelle le client d une banque cherche à empêcher le paiement de chèques tirés sur son compte, pour cause de vol de ceux-ci. Sinon le chèque demeure payable jusqu à expiration du délai de prescription. 3. Chèque visé, certifié ou garanti : La loi interdit au banquier «d accepter» un chèque ou de l avaliser. Il peut toutefois le viser, le certifier ou le garantir. Le visa a uniquement pour effet de constater l existence de la provision au moment du visa. La certification bloque la provision au profit du porteur sous la responsabilité du banquier. Avec le chèque garanti, le banquier s engage à payer le porteur d un chèque répondant aux conditions fixées, quand le bien ne serait pas provisionné. 4. Tableau de synthèse : Lettre de change Billet à ordre Chèque Objet Ordre à payer Promesse de payer Ordre de payer Échéance A vue ou à terme A vue ou à terme A vue Acceptation Le cas échéant Sans objet Non Provision A l'échéance Non Dès l'émission Tiré Toute personne Le tireur Un banquier Titre A ordre (ou exception à personne dénommée) A ordre Au porteur, à ordre ou à personne dénomme Fonction Intrument de crédit et depaiement Instrument decrédit et de paiement Intrument de paiement 35 Nassos Georgiopoulos 2007/2008