Section 1. lorsque l on donne mandat à un architecte de préparer des plans ou encore lorsque l on donne mandat

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1 Chapitre I L'autorité réelle Les agents économiques que sont les représentants en assurance constituent la pierre angulaire de l économie générale du marché de l assurance. Agissant à titre d intermédiaires, ils ont pour mission de représenter leurs principaux dans l accomplissement d actes juridiques avec un tiers. Nous verrons que le cœur du problème réside dans la qualification du représentant en assurance, qualification dont découle le statut du représentant et, partant, l identité du mandant. Le mandat constitue évidemment le principal cadre juridique au sein duquel œuvrent ces représentants. Nous examinerons, dans un premier temps, les règles relatives au contrat de mandat à la base du pouvoir de représentation confié aux agents et aux courtiers en assurance de dommages ainsi qu aux représentants en assurance de personnes. Nous poursuivrons par l analyse des autres pouvoirs, principalement les pouvoirs statutaires, susceptibles de lier les différentes parties dans la conclusion du contrat d assurance. Section 1 Le mandat En dépit du fait que l on prête normalement au vocable «mandat» une application très large 30, il est en fait, au point de vue technique et véritable, un contrat nommé qui, dans le domaine de l assurance, est à la base du fondement 30. On utilise en effet souvent le terme «mandat» dans le sens d un «contrat de service» notamment On utilise en effet souvent le terme «mandat» dans le sens d un «contrat de service» notamment lorsque l on donne mandat à un architecte de préparer des plans ou encore lorsque l on donne mandat

2 14 Les représentants en assurance : pouvoirs de représentation contractuel de la relation entre le preneur et le représentant ou encore entre ce même représentant et l assureur. En effet, une double situation de mandat (à ne pas confondre avec la situation de double mandat sur laquelle nous reviendrons) est possible dans le domaine de l intermédiation en assurance. Le représentant, tel que nous l avons précédemment mentionné, représentera soit le preneur/assuré 31, soit l assureur, sous réserve du cas particulier de la double représentation concomitante, éventualité moins fréquente (Schéma n o 2). Schéma n o 2 Double situation de mandat possible dans la relation tripartite preneur-représentant-assureur Représentant en assurance art. 2 L.d.p.s.f. Preneur / assuré Compagnie d'assurance Le législateur a d ailleurs pris soin, lors de la réforme du Code civil 32, d exposer de façon relativement exhaustive les règles applicables au contrat de mandat. Les articles 2130 à 2185 C.c.Q., régissent le contrat de mandat mais ce dernier ne relève pas uniquement de ces dispositions. En effet, le à un gestionnaire de redresser la situation financière d une entreprise : C. FABIEN, op. cit., note 28, n o 14, p. 68 et 69 ; Trust Prêt et Revenu c. St-Georges, J.E (C.A.). 31. Nous employons ici les deux expressions car les différents domaines d assurance commandent l utilisation de vocables particuliers. En effet, dans le domaine de l assurance de dommages (bien et responsabilité), le preneur et l assuré sont souvent confondues dans la même personne. Or, dans le domaine de l assurance de personnes particulièrement l assurance vie le preneur (titulaire original du contrat) peut très bien être distinct de l assuré, de la personne sur «la tête de qui l assurance est souscrite»! 32. Code civil du Québec, L.Q. 1991, c. 64 ; C. FABIEN, loc. cit., note 28, 888 et suiv.

3 L'autorité réelle 15 recours, à titre supplétif, à la théorie générale des obligations ainsi qu au régime de l administration du bien d autrui 33 est fréquent. Le mandat, tel que défini par le législateur, est le contrat par lequel une personne, le mandant, donne le pouvoir à une autre personne, le mandataire, de la représenter dans l accomplissement d un acte juridique 34 avec un tiers. Le mandat a plusieurs objectifs mais le principal est la représentation des intérêts 35 des parties, représentation 36 par laquelle le mandant confère le pouvoir au mandataire d exécuter, d accomplir l acte juridique à lui confié. L obligation corollaire à cette caractéristique est, forcément, l accomplissement, par le mandataire, de ce même acte juridique. L accomplissement d un acte juridique au nom du mandant avec un tiers est donc une condition sine qua non à l existence d un contrat de mandat. Or, la notion de mandat implique, à juste titre, l idée selon laquelle nous sommes ou serons en présence de deux actes juridiques distincts. En effet, «la finalité du mandat requiert, pour se réaliser, deux actes juridiques différents : d abord un contrat de mandat et ensuite l acte juridique qui a fait 33. C. FABIEN, loc. cit., note 28, 885. Le contrat de mandat ne doit pas être confondu avec d autres institutions qui peuvent par ailleurs parfois lui sembler apparentées. Suivant certains auteurs, «on doit se demander s il faut appliquer les articles 1300 et s. (administration du bien d autrui), ou les articles 2130 et s. C.c.Q. (mandat). Le plus souvent, l acte constitutif (2135 C.c.Q.) ou la loi (321, 1029, 1299 C.c.Q.) diront quel régime s applique. En cas de doute, on doit se demander si l aspect mandat (représentation, acte juridique à accomplir) ou administration du bien d autrui (gestion) domine : la qualification se fait en conséquence» : D.-C. LAMONTAGNE et B. LAROCHELLE, op. cit., note 29, p Art C.c.Q., C. FABIEN, loc. cit., note 28, 887. Voir, en regard de ce que peut constituer un acte juridique au sens de cet article, Ratté c. Mimeault, [2006] J.Q. n o 2035 (QL), [2006] R.R.A. 421 (C.S.), dans laquelle le juge Alain mentionne que : «[c]ela posé, il me paraît évident qu en l espèce, si la délivrance du certificat de conformité est peut-être un acte juridique, l inspection fautive n en est sûrement pas un et n a donc pas été faite en exécution d un contrat de mandat». Voir de plus les propos du juge Dufresne à l effet que «[l]orsque Cournoyer Transport s adresse à Assurance Brosseau pour que celle-ci lui obtienne un cautionnement de soumission répondant aux exigences du Ministère, Cournoyer Transport ne confie pas le mandat de la représenter dans l accomplissement d un acte juridique avec un tiers. Elle lui demande purement et simplement de lui obtenir un cautionnement de soumission, sans plus. À la limite, s il fallait voir un mandat quelconque, il s agirait davantage d un contrat mixte où la fonction de représentation se confondrait avec la prestation de services». Également, Québec inc. c. Compagnie d assurance Jevco, [2004] J.Q. n o 8521 (QL), [2004] R.R.A. 954, par (C.S.). Voir également la définition qu un auteur français en donne suivant laquelle il s agit d un «contrat par lequel une personne en charge une autre, qui accepte, d accomplir un acte juridique en son nom» : Pierre DUPONT-DELESTRAINT, Principaux contrats en droit civil, 9 e éd., Paris, Dalloz, 1988, p Il s agit, en regard de la représentation du mandataire professionnel, d intérêts juridiques et économiques. 36. Jean-Louis BAUDOUIN et Patrice DESLAURIERS, La responsabilité civile, 6 e éd., Cowansville, Éditions Yvon Blais, 2003, nº 755, p. 551 ; Germain c. Perron, (1941) 47 R.L.n.s. 206 (C.S.); Synerfin Co. c. Immeubles Liégeois Inc., J.E (C.S.).

4 16 Les représentants en assurance : pouvoirs de représentation l objet du contrat de mandat» 37, c est-à-dire celui qui sera conclu par l entremise du mandataire. Dans le domaine qui nous occupe, le premier contrat à voir le jour sera sans nul doute le contrat de mandat par lequel les parties contractantes conviendront que le mandataire (le représentant) conclura ou, plus exactement, représentera son mandant en vue de la conclusion d un autre acte juridique, le contrat d assurance auquel, rappelons-le, le représentant n est pas partie. En effet, l acte juridique conclu entre le mandant et le tiers, par l intermédiaire du mandataire, constitue, quant à lui, un contrat distinct qui ne relève pas du contrat de mandat mais qui en est plutôt la conséquence recherchée, le but visé par le contrat de mandat (Schéma n o 3). Ce concept échappe encore à quelques mandataires professionnels, tel que certaines décisions jurisprudentielles le démontrent 38. Le contrat d assurance entre l assureur et son client est un contrat distinct de celui qui lie le représentant (très souvent courtier en assurance de dommages ou représentant en assurance de personnes) au même client ou encore l agent à l assureur 39. Le mandataire ne peut alors résilier le contrat d assurance de son client en raison du fait que le client n a pas remboursé la prime que le représentant, mandataire, a payé en son nom à l assureur 40. Conclure autrement n aurait pour autre conséquence que de valider la confusion de deux actes juridiques fondamentalement distincts. 37. C. FABIEN, op. cit., note 28, n o 22, p Voir notamment l affaire Québec Inc. c. Lareau et Fils Assurances Inc., J.E (C.S.) dans laquelle le juge Raynald Fréchette rappelle, à la page 9, que la résiliation d un contrat d assurance ne peut être faite que par l assureur, partie au contrat, et non par le courtier, qui n est pas lié au contrat d assurance mais uniquement par le contrat de mandat. Voir également l affaire Briggs c. Halifax Insurance Co., [1973] R.L. 570 (C.P.) dans laquelle il y a eu accident d automobile, suite auquel le demandeur aurait fait défaut de produire une preuve de perte dans le délai imparti au contrat. Il est traité du fait que le courtier avait fait annuler le contrat d assurance, agissant ainsi à l extérieur des pouvoirs qui lui avait initialement été confiés. Il est alors loisible de constater que l accomplissement de l acte juridique faisant l objet du contrat de mandat s explique quelque peu par la notion de vase clos ou de voie à sens unique, les pouvoirs confiés au mandataire lui permettant uniquement la conclusion d un acte et non sa résiliation. La Cour examine également la responsabilité du mandataire-courtier ainsi que celle de l assureur. Le recours du demandeur est toutefois rejeté car il n a pas donné un avis écrit de perte dans les 90 jours, mais plutôt 8 mois plus tard. De plus, la Cour écrit que le demandeur, ayant disposé de son véhicule, ne pouvait avoir gain de cause car l assureur n avait alors pas eu la chance d examiner ce même véhicule, tel qu il était prévu à l article 5 des conditions générales du contrat d assurance. 39. Plusieurs des modalités du contrat de mandat entre l agent et l assureur sont normalement prévues dans les contrats d agence, mais il importe de ne pas les confondre, ceux-ci étant conceptuellement distincts! 40. C. FABIEN, op. cit., note 28, nº 22, p. 73 ; Briggs c. Halifax Insurance Co., précitée, note 38.

5 L'autorité réelle 17 Les règles du mandat viennent encadrer la relation entre les deux contractants 41 et même, élément important, elles viennent établir des règles en regard des tiers. Schéma n o 3 Double relation contractuelle dans cette relation tripartite 1 re situation contractuelle Et / Ou (Mandat) (Mandat) Représentant en assurance Preneur Tiers-client Assureur 2 e situation contractuelle (Contrat d'assurance) Pour que le contrat de mandat soit conclu, il importe que certaines conditions soient satisfaites. Régi par le Code civil du Québec, le contrat de mandat répond généralement des conditions de formation du droit commun 42 applicables à tous les contrats. C est un contrat consensuel dont l expression de la volonté varie en intensité et en portée. La forme «écrite» n est pas imposée au contrat de mandat 43, ce qui contribue parfois à la confusion qui 41. Qu il s agisse du lien preneur-représentant ou plutôt de celui représentant-assureur. Il est à noter que nous utiliserons normalement le terme «preneur» pour désigner la personne physique, ou morale, qui souscrit un contrat d assurance auprès d un assureur, quoique le vocable «assuré» convienne également très souvent, lorsque nous traitons de l assurance de dommages. 42. Art C.c.Q. 43. À l exception du mandat donné en prévision de l inaptitude du mandant qui doit être fait par acte notarié en minute ou devant témoins : art C.c.Q. ; C. FABIEN, loc. cit., note 28, 889 ; Caisse

6 18 Les représentants en assurance : pouvoirs de représentation risque de naître dans le domaine de l assurance au sujet de la qualification juridique des représentants. Il convient toutefois, lorsqu il est possible de le faire, de conclure par écrit (en prenant soin de prévoir l étendue des pouvoirs) ce contrat pour des raisons évidentes de preuve 44. Plusieurs autres attributs, qui dépassent le cadre de la présente analyse, caractérisent le contrat de mandat. Qu il suffise de mentionner qu il est synallagmatique, qu il crée un pouvoir de représentation, qu il implique l accomplissement d un acte juridique et, finalement, qu il suppose une interaction entre le mandataire et un tiers 45. En assurance, comme dans certains autres domaines 46, un problème particulier survient à l occasion, soit celui d identifier le mandant du représentant 47. Précisons à ce titre que la qualification de la relation donnée par les parties ne tient qu un rôle indicatif et non contraignant 48. Il convient dès lors d examiner chaque cas suivant les circonstances qui lui sont propres, en considérant les faits de chaque situation et la règle de droit 49 alors applicable. Populaire des Deux Rives c. Société mutuelle d assurances contre l incendie de la Vallée du Richelieu, [1990] A.C.S. n o 94 (QL), [1990] 2 R.C.S. 995 (pour un pertinent commentaire du raisonnement de la Cour suprême dans cette affaire, voir Didier LLUELLES et Christianne DUBREUIL, Droit des assurances, arrêts commentés et textes normatifs, 5 e éd., Montréal, Éditions Thémis, 2005, p. 243) ; Sparling c. Javelin International Ltd., [1992] R.J.Q. 11 (C.A.). 44. L article 2130 C.c.Q. énonce que ce pouvoir (de représentation) et, le cas échéant, l écrit qui le constate, s appellent aussi procuration. Sous réserve de l application potentielle de l article 2862 C.c.Q. Voir C. FABIEN, op. cit., note 28, n o 333, p. 283 ; Jean-Claude ROYER, La preuve civile, 3 e éd., Cowansville, Éditions Yvon Blais, 2003, n o 1255, p. 993 ; Léo DUCHARME, Précis de la preuve, 6 e éd., Montréal, Wilson & Lafleur, 2005, n o 908, p C. FABIEN, loc. cit., note 28, 887 ; D.-C. LAMONTAGNE et B. LAROCHELLE, op. cit., note 29, p. 601 ; A. POPOVICI, op. cit., note 28, p Voir notamment le domaine des valeurs mobilières et celui de l immobilier. 47. André J. CLERMONT, «Le rôle de l agent et du courtier en assurance», ( ) 60 Assurances 399, 403 ; Raymond DUQUETTE, «Les obligations du courtier d assurance face à la pratique et à la jurisprudence», ( ) 55 Assurances ; , 178 et suiv. ; Guardian c. Victoria Tire Sales, [1979] A.C.S. n o 74 (QL), [1979] 2 R.C.S. 849 ; Bertrand c. Viger, [1970] C.A. 897 ; Therrien c. Dionne, [1977] A.C.S. n o 82 (QL), [1978] 1 R.C.S Les parties ne pourraient, par exemple, «attribuer» le statut de mandataire de l assuré à un représentant lors du paiement des primes. En effet, l article 102 de la Loi sur la distribution de produits et services financiers, précitée, note 10 prescrit, en regard de la perception des primes, que «[l]e paiement d une prime d assurance fait à un cabinet ou à l un de ses représentants pour le compte d un assureur est réputé avoir été fait directement à l assureur. L assureur qui verse à un cabinet des sommes pour le compte d un assuré ou du bénéficiaire de ce dernier n est dégagé de ses obligations que lorsque l assuré ou le bénéficiaire les reçoit». La conséquence de l utilisation, par le législateur, du vocable «réputé» est, ici, non-équivoque. Selon un courant jurisprudentiel, la conclusion du contrat d assurance mettrait fin au contrat de mandat, la sollicitation étant remplie : voir Ménard c. Arvisais, (1933) 55 B.R. 68 ; nous ne souscrivons toutefois pas entièrement à ce courant pour les raisons que nous exposerons lors de l étude des obligations imposées aux représentants après la conclusion du contrat d assurance. 49. Visant notamment les lois, règlements et codes de déontologies. Il peut également s avérer utile de se référer aux usages et, parfois même, aux directives.

7 L'autorité réelle 19 Il convient également de s attarder sur une des principales caractéristiques du contrat de mandat, la représentation, dans le but d en circonscrire la portée et de le distinguer de certaines autres situations telle la gestion d affaires, laquelle peut, a priori, sembler correspondre au contrat de mandat 50. Nous ne nous prêterons toutefois pas à une étude exhaustive des conditions de formation du mandat 51, sujet qui fait déjà l objet d une étude minutieuse de la part de certains auteurs 52. Sur la base d une conceptualisation du statut du représentant en assurance, il nous est loisible d exprimer l idée selon laquelle le mandataire est «l extension de la personnalité juridique de celui qu il représente, le mandant» 53. Par l échange de volonté entre le représentant et le mandant assureur ou preneur et la conclusion du contrat de mandat, ce dernier investit son représentant du pouvoir général 54 ou spécial 55 d accomplir un ou plusieurs actes, le cas échéant, acte qui liera alors le mandant 56, sous réserve du respect des limites du mandat 57. Attardons-nous quelque peu sur le concept de représentation, à la base du contrat de mandat. 50. Toutefois, la gestion d affaires se distingue principalement par l absence de représentation, caractéristique du contrat de mandat, et par le fait que cette gestion peut se faire hors la connaissance du géré : D.-C. LAMONTAGNE et B. LAROCHELLE, op. cit., note 29, p. 608 ; A. POPOVICI, op. cit., note 28, p Il convient toutefois de mentionner que le mandat est, suivant l article 2132 C.c.Q., exprès ou tacite. 52. C. FABIEN, op. cit., note 28, n o 64, p. 103 et suiv. ; C. FABIEN, loc. cit., note 28, 888 ; A. POPOVICI, op. cit., note 28, p. 371 et suiv. ; D.-C. LAMONTAGNE et B. LAROCHELLE, op. cit., note 29, p. 608 ; P. PÉTEL, op. cit., note 28, p. 4 et suiv. ; Claude FABIEN et Anne-Marie MOREL, «Le mandat apparent», ( ) 15 R.J.T. 319, 325 (concernant les conditions nécessaires au mandat apparent). 53. C. FABIEN, op. cit., note 28, n o 23, p. 73. L adage latin quod facit per alium facit per se selon lequel la connaissance qu a notre intermédiaire est la nôtre trouve ici application. 54. Art C.c.Q. Selon cette disposition, le mandat peut être soit spécial à une affaire particulière, soit général pour toutes les affaires du mandant. 55. Art C.c.Q.; Racicot c. Caisse populaire Desjardins Maniwaki, J.E (C.S.). 56. Si les actes sont accomplis à l intérieur des limites du contrat de mandat initialement conclu, ils lieront le mandant, même si le mandataire a commis une faute : Carrière c. La Sécurité, cie d assurances générales du Canada, [1974] C.S. 477 ; Dubé c. Clairvoyants (Les), cie mutuelle d assurances, [1990] R.R.A. 932 (C.S.), dans laquelle le représentant de l assureur a été fautif ou négligent (vacance d un immeuble) ; Lachance c. Cie d assurance Provinces-unies, [1980] C.P. 10, dans laquelle le courtier ne considéra pas, à tort, les logements comme vacants et d où un préjudice s ensuivit. La question relative à la transmission d avis et à la perception de primes retiendra notre attention pour les mêmes raisons. Également : Wolfe c. Combined Insurance Co. of America, [1971] C.S. 44 ; Schuller c. Madill, [1975] C.S. 908 ; Arnolds Farms Ltd c. Oppenheim, [1994] R.R.A. 906 (C.S.). 57. Art C.c.Q.; C. FABIEN, op. cit., note 28, n o 160, p. 171 ; A. POPOVICI, op. cit., note 28, p. 50 ; Gabriel MARTY et Pierre RAYNAUD, Droit civil, t. 2, vol. 1, Paris, Sirey, 1962, n o 90, p. 73.

8 20 Les représentants en assurance : pouvoirs de représentation Sous-section 1 La notion de représentation La notion de représentation, caractéristique du mandat, joue un très grand rôle dans le domaine de l assurance où les litiges découlent souvent de problèmes d identification du représenté. Certains auteurs québécois 58 et français 59 se sont d ailleurs, à l occasion, très justement attardés à cette notion de représentation. Or, la doctrine est dorénavant claire quant à la nécessité de la représentation, impératif d ailleurs codifié au Québec 60, aboutissement logique d un courant doctrinal 61 et jurisprudentiel 62 qui a cours depuis déjà de nombreuses années. En effet, l article 2130 C.c.Q. reprend aujourd hui la règle qui était énoncée à l article 1701 C.c.B.C. et prévoit maintenant, de façon spécifique, qu il doit y avoir représentation du mandant par le mandataire, règle éminemment applicable dans le domaine de l assurance 63. Toute la question réside donc dans la qualification à donner au représentant, est-il mandataire 64 du client preneur ou de l assureur? Il importe de constater qu une partie, le tiers client par exemple, pourra, lorsque les circonstances le permettront et sous réserve du respect de certaines 58. Voir notamment : C. FABIEN, op. cit., note 28, n o 23, p. 73 ; A. POPOVICI, op. cit., note 28, p. 18 ; C. FABIEN, loc. cit., note 28, Roger BOUT, Le contrat d assurance en droit comparé français et québécois, Cowansville, Éditions Yvon Blais, 1988, p. 23 ; Philippe PÉTEL, Les obligations du mandataire, Paris, Litec, 1988, n o 177, p Art C.c.Q. 61. Pierre-Basile MIGNAULT, Le droit civil canadien, t. 8, Montréal, Wilson & Lafleur, 1909, p. 4 ; Office de révision du Code civil, Rapport sur le Code civil du Québec 1977, t. 2, vol. 2, Québec, Éditeur officiel du Québec, 1978, p. 766 ; Hervé ROCH et Rodolphe PARÉ, Traité de droit civil du Québec, t. XIII, Montréal, Wilson & Lafleur, 1952, p. 18 ; Éthel GROFFIER, «L importance croissante du mandat en droit québécois : les développements récents», ( ) 15 R.D.U.S. 445 ; C. FABIEN, op. cit., note 28, n o 23, p. 73 ; C. FABIEN, loc. cit., note 28 ; Henri MAZEAUD, Léon MAZEAUD, Jean MAZEAUD et François CHABAS, Leçons de droit civil, t. 3, vol. 2, 1 ère partie, «Principaux contrats : vente et échange», 5 e éd. par Michel de Juglart, Paris, Montchrestien, 1979, n o 1384, p Le professeur Popovici mentionne l exception pertinente du mandat sans représentation qui existe aujourd hui comme une variante du mandat dit clandestin. Nous ne traitons cependant pas de cette notion puisque pratiquement non applicable au présent domaine d étude : A. POPO- VICI, op. cit., note 28, p. 195 et suiv. 62. Hurteau c. Ville de LaSalle, (1926) 41 B.R. 461 ; Carleton c. Wright, (1928) 66 C.S En effet, très souvent, l assureur est représenté par l intermédiaire et sera lié, sous réserve de la qualification attribuée au représentant, par les faits et gestes de ce dernier. Comme l écrit le professeur Fabien, «la représentation joue dans les deux sens. Elle permet au mandant de créer activement des effets juridiques auprès des tiers par l intervention du mandataire. Elle permet aussi au tiers de provoquer des effets juridiques par ses propres interventions auprès du mandataire qui sera alors passif» : C. FABIEN, op. cit., note 28, n o 26, p Id.

9 L'autorité réelle 21 conditions, opposer à une autre, par exemple l assureur, certains gestes 65 du mandataire. Contrat consensuel, le mandat et la représentation qu il implique, doit suivre l intention que les parties expriment lors de sa formation, de sa conclusion 66. Nous traiterons principalement ici de l application du mandat explicite 67 et, de façon préliminaire, des règles entourant sa formation. Sous-section 2 L application du mandat L étude du mandat en droit des assurances déborde quelque peu le cas des agents et des courtiers «conventionnels». Il en va ainsi, par exemple, du cas de plus en plus fréquent des contrats d assurance en vue de garantir 68 un prêt ou autre souscription de crédit 69. L identification du statut de ce «représentant», de l employé des institutions financières qui offre ses «produits d assurance», se pose avec une grande acuité. Il n est en effet pas toujours aisé d établir qui, de l institution financière, de la compagnie d assurance ou du client, consommateur d assurance, est le mandant de ce «représentant» Il peut être question d une exécution fautive (erreur) ou encore d une inaction causant des dommages (omission). Les conditions dont nous faisons état sont peu nombreuses mais nécessaires, tel le respect des limites du mandat, dans une certaine mesure, art C.c.Q. et suiv. 66. Garage Tremblay Ltée c. Vézina, [1948] C.S Le mandat apparent fera l objet d une étude dans le deuxième chapitre de la Première Partie de cette analyse. 68. Il faut se garder de voir dans ce contrat une réelle garantie du prêt. Il s agit davantage d un contrat d assurance dont le produit, le cas échéant, sert à acquitter le solde du prêt contracté auprès de l institution financière. Il s agit d une assurance qui garantit le risque de non-paiement de la créance auquel est exposé le créancier assuré, sauf en ce qui concerne les hypothèques, art. 11 du Règlement d application de la loi sur les assurances, R.R.Q., 1981, c. A-32, r. 1. Voir également l article 31.1 du même règlement qui traite de cette notion. En regard du courtage relatif à des prêts garantis par hypothèque immobilière, voir le Règlement sur l exercice de courtage relatif à des prêts garantis par hypothèque immobilière, précité, note Christianne DUBREUIL et Patrice DESLAURIERS, «L assurance, une protection pour le crédit», (1997) 31 R.J.T. 651 ; Nicole VÉZINA, «Assurance-prêt et information des emprunteurs ; Réflexions sur la responsabilité de l institution financière», (1992) R. du B. can Voir notamment le Décret concernant la liste des produits d assurance distribués par une caisse d épargne et de crédit, D-9.2, r Voir également les affaires suivantes : Jalbert c. Desjardins sécurité financière, [2005] J.Q. n o 1362 (C.Q.) (QL); Boulanger c. Assurance-vie Desjardins, [2000] R.R.A. 152 (C.S.); Larivière (Succession de) c. Assurance-vie Desjardins, [1990] R.R.A. 973 (C.S.). 70. Voir notamment l affaire Cie Trust Royal dans laquelle le juge Chamberland mentionne que : «[a]insi, lorsque le client choisit de souscrire à l assurance-vie hypothécaire, je suis d accord avec le premier juge que l appelante agit alors comme son mandataire aux fins de l obtention de l assurance-vie souhaitée. Elle est alors tenue d agir, dans l exécution de son mandat, avec prudence et diligence ou, comme disait l ancien droit, avec l habileté l habileté convenable et tous les soins d un bon père de famille famille famille (art C.C.). Je n irais toutefois pas aussi loin que de dire que l appelante devient pour autant un professionnel de l assurance», Cie Trust Royal c. Veilleux, [2000] J.Q. n o 191, par. 28 (QL), [2000] R.R.A. 53 (C.A.). Le juge Landry de la Cour supérieure en vient à la même conclusion en regard de la

10 22 Les représentants en assurance : pouvoirs de représentation Or, quoique les circonstances donnant lieu à ces types de transactions soient de plus en plus fréquentes, nous nous en tiendrons à l analyse des représentants traditionnels, soit les représentants en assurance de personnes et les agents et courtiers en assurance de dommages. qualification, du statut juridique de la banque (le preneur du contrat) face à son client (la compagnie à numéro), dans l affaire Québec inc. c. Banque Nationale du Canada, [2004] J.Q. n o 9421 (QL), [2004] R.R.A (C.S.). Contra : Boudreau c. Caisse populaire Desjardins de St-Jean-sur-Richelieu, [2005] J.Q. n o 9487 (QL), [2005] R.R.A (C.S.), affaire dans laquelle il fut décidé que la Caisse populaire était le mandataire de l assureur. Voir par ailleurs, en regard de l assurance crédit et des différents produits d assurance offerts par les Banques (et, incidemment, en regard du rôle et, surtout, de la formation que doivent (...ou devront!) suivre les «distributeurs» d assurance qui agissent au sein d institutions financières), la récente affaire Banque canadienne de l Ouest c. Alberta, [2007] A.C.S. n o 22 (QL), 2007 CSC 22. Dans cette décision rendue par le plus haut tribunal du pays, les juges Binnie et LeBel, s exprimant au nom de la Cour (le juge Bastarache dispose de la même façon mais apporte certaines nuances en regard des propos exprimés par les juges Binnie et LeBel), résument la question en litige en ces termes : «[l]a question qui se pose dans le présent pourvoi concerne la mesure dans laquelle les banques, en tant qu institutions financières régies par le droit fédéral, doivent respecter les lois provinciales réglementant la promotion et la vente d assurance. Plus particulièrement, nous sommes appelés à décider si et dans quelle mesure les règles de surveillance des pratiques du marché visant la protection du consommateur contenues dans la loi de l Alberta intitulée Insurance Act, R.S.A. 2000, ch. I-3, s appliquent à la promotion par les banques d assurance liée au crédit maintenant permise en vertu de la Loi sur les banques, L.C. 1991, ch. 46, modifiée» (par. 2). Les juges poursuivent en mentionnant que «[l]orsqu elles font de la promotion d assurance, les banques se livrent au commerce de l assurance, et comme la preuve l a clairement établi, ce n est qu accessoirement qu elles améliorent la sécurité de leurs portefeuilles de prêts. Certes, cela signifie que les banques doivent respecter à la fois les lois fédérales et provinciales, mais lorsque des entités régies par le droit fédéral participent à des activités réglementées par les lois provinciales, il en résulte forcément un certain chevauchement de compétences. Néanmoins, la règle de la prépondérance n entre pas en jeu. En l absence de conflit avec une loi fédérale valide, les textes législatifs provinciaux valides s appliquent. Il n existe en l espèce aucun conflit d application. Le respect des lois provinciales sur l assurance par les banques n entrave pas la réalisation de l objectif du Parlement mais la favorise. À l égard des deux volets de l argumentation des appelantes, le pourvoi doit être rejeté» (par. 4). En effet, les juges expliquent que la «Loi sur les banques et son Règlement sur le commerce de l assurance (banques et sociétés de portefeuille bancaires), DORS/ («RCA»), autorisent maintenant les banques à faire la promotion, dans leurs succursales» de huit types d assurances (par. 6). Les juges poursuivent, au paragraphe 9, en mentionnant que «[l]a promotion de l assurance hypothèque est faite au moment où les hypothèques sont consenties (bien qu elle soit obligatoire, selon l art. 418 de la Loi sur les banques, dans le cas d un prêt hypothécaire à proportion élevée excédant 75 pour cent de la valeur de la résidence hypothéquée)». Les juges mentionnent, au paragraphe 10, que «[e]n l an 2000, l Alberta a apporté à son Insurance Act des modifications visant à assujettir les banques à charte fédérale au régime provincial de délivrance de permis régissant la promotion des produits d assurance. Selon l art. 454, une banque qui désire faire de la promotion d assurance doit obtenir un [traduction] certificat restreint d agent d assurance». Partant, «[d]ès l entrée en vigueur de l Insurance Act, les banques appelantes ont sollicité un jugement déclarant que la promotion d assurance à laquelle elles se livrent entre dans la catégorie des opérations des banques énoncée au par. 91(15) de la Loi constitutionnelle de 1867, et que l Insurance Act et ses règlements d application sont constitutionnellement inapplicables ou inopérants à l égard de la promotion d assurance par les banques» (par. 11). Les juges ajoutent fort à propos, au paragraphe 88, que «[t]outefois, si, comme nous le concluons, la promotion d assurance n est pas vitale ou essentielle à l activité bancaire, rien ne justifie que les banques soient protégées contre les conséquences du non-respect de l Insurance Act provinciale. Si une banque fait des fausses

11 L'autorité réelle 23 Dans le but d étudier les règles du mandat afférentes aux représentants en assurance, il convient d établir une distinction pratique et théorique entre l agent et le courtier en assurance de dommages, certains attributs étant propres à l un et à l autre. Nous procéderons donc par une analyse en deux temps. Nous étudierons d abord les règles régissant l activité des agents (B) pour ensuite examiner celles régissant l activité des courtiers (C). Mais, avant même de procéder à cette étude, il importe d apporter une précision en regard du contrat d agence susceptible de lier les représentants à l assureur et ainsi de baliser l application des règles générales du mandat (A). A. Le contrat d agence D entrée de jeu, il importe de mentionner que le mandat existe rarement à l état pur. Ce contrat existe, le plus souvent, en forme hybride, combiné à un autre contrat (par exemple un contrat de travail ou un contrat de service). Par conséquent, rares sont les cas où l on peut dire que le contrat de mandat est distinct du contrat avec lequel il se combine. De plus, dans le domaine de l intermédiation en assurance, d un point de vue théorique, il importe de distinguer le contrat d agence liant le représentant à un certain assureur du contrat de mandat 71, véritable fondement de la représentation. Quoique dans la quasi-totalité des cas ils soient combinés, confondus dans le même contrat, le contrat d agence ne constitue pas nécessairement le mandat confié aux représentants. Le contrat de mandat implique déclarations quant au montant des primes d assurance, communique à tort des renseignements confidentiels à des tiers ou se livre à des pratiques commerciales que l Assemblée législative de l Alberta considère déloyales, rien ne saurait justifier qu elle échappe à la discipline réglementaire à laquelle tous les autres promoteurs d assurance de la province sont assujettis» (les italiques sont de la Cour). Les juges concluent donc en répondant par la négative aux deux questions constitutionnelles auxquelles ils devaient répondre, à savoir : «1. Est-ce que la loi de l Alberta intitulée Insurance Act, R.S.A. 2000, ch. I-3, et les règlements pris en vertu de cette loi, sont pour tout ou partie constitutionnellement inapplicables, par l effet de la doctrine de l exclusivité des compétences, à la promotion par les banques d assurance autorisée et d assurance accidents corporels au sens du Règlement sur le commerce de l assurance (banques et sociétés de portefeuille bancaires), DORS/92-330? Et 2. Est-ce que la loi de l Alberta intitulée Insurance Act, R.S.A. 2000, ch. I-3, et les règlements pris en vertu de cette loi, sont pour tout ou partie constitutionnellement inopérants, par l effet de la doctrine de la prépondérance des lois fédérales, à l égard de la promotion par les banques d assurance autorisée et d assurance accidents corporels au sens du Règlement sur le commerce de l assurance (banques et sociétés de portefeuille bancaires), DORS/92-330?» (par. 19). Par ailleurs, pour une brève discussion de l interprétation à donner au vocable «agent», employé dans le contexte de la Loi sur les banques et dans celui du Insurance Act, voir les propos des juges Binnie et LeBel au paragraphe 100. Il sera intéressant de voir les conséquences pratiques qu aura cette décision, non seulement en Alberta mais aussi dans les autres provinces (considérant par ailleurs que les lois provinciales sur les assurances ne sont pas identiques). 71. L utilisation des clauses d exclusivité y est maintenant fort répandue.

12 24 Les représentants en assurance : pouvoirs de représentation la notion de représentation alors que le contrat d agence établit, dans la presque totalité des cas, un lien privilégié entre un assureur et un représentant, par l emploi d une clause d exclusivité et, très souvent, d une clause de nonconcurrence 72. Le contrat d agence peut en outre prévoir : les termes de l'engagement 73 ; le niveau de commission ; le niveau de prime demandée. Le contrat d agence peut parfois même préciser qu aucune des dispositions du contrat ne pourra être interprétée comme créant entre la compagnie d assurance et le représentant un lien employeur-employé Art C.c.Q.; Groupe Commerce Cie d assurances c. Théo G. Soucisse Inc., [1997] A.Q. n o 779 (QL), [1997] R.R.A. 322 (C.A.); Groupe Commerce Cie d assurances c. Couture & Fortier Assurances Inc., [1998] A.Q. n o 2777 (QL), [1998] R.R.A. 957 (C.A.) (les motifs de cette décision s appliquent aux affaires Groupe Commerce Cie d assurances c. Donat Beaumier & Fils Ltée et Groupe Commerce Cie d assurances c. H. Prud homme & Associés Inc.). 73. L on notera toutefois que plus les termes de l engagement seront détaillés dans le contrat d agence, plus celui-ci se confondra réellement avec le contrat de mandat. 74. Voir notamment l affaire Labrecque c. Sun Life du Canada, [2001] J.Q. n o 4518 (C.S.) (QL), dans laquelle le juge Claude Larouche, faisant référence à un contrat d agent indépendant, écrit que le représentant était le mandataire de la compagnie d assurance et qu il était lié par les dispositions du contrat. Il mentionne également que le statut juridique du représentant, en pareilles circonstances, en est un de mandataire et non d employé. Voir également Poulin c. Promutuel Charlevoix-Montmorency, société mutuelle d assurances générales, [2001] J.Q. n o 1331 (QL), [2001] R.R.A. 502 (C.S.); Morin c. Sun Life du Canada, C.S. Granby, n o , 8 novembre 1988, dans laquelle le juge Louis-Philippe Galipeau écrit, à la page 4 que : «Dans le cas sous étude, l objet du contrat établit sans ambiguïté la nature des liens unissant les parties : il s agit d un contrat d agent. Qui plus est, fort probablement pour éviter qu il ne subsiste de doute dans l esprit de l agent sur le genre de contrat qu il s apprêtait à signer, la Sun Life a explicitement et clairement déclaré que le contrat en question, une fois signé, n en serait pas un qui participe de la nature du louage de services. Et, pour éviter tout litige, elle a incité cet agent à consulter un avocat pour se faire expliquer la nature du contrat et le sens à lui donner avant qu il ne le signe». Également, l affaire Massicotte c. La Confédération, compagnie d assurance-vie, C.S. Trois-Rivières, n o , 8 avril 1991, dans laquelle le juge Jules Allard écrit, à la page 5, que : «Il n a pas fait la preuve non plus que l une quelconque des dispositions du contrat pouvait être illégale, immorale ou contraire à l ordre public ; de sorte qu il est gouverné par un contrat d agent et non par un contrat de louage de services et, comme tels, ses droits et obligations découlent uniquement et exclusivement des termes de son contrat d agent. Il ne peut donc pas invoquer en sa faveur les nombreux avantages que reconnaissent la loi, la doctrine et la jurisprudence aux salariés ou cadres à l emploi d un employeur dont ils tirent une rémunération en salaires, gages ou honoraires». Voir par ailleurs l affaire Gertsen-Briand c. B.R. Services financiers Inc., [2002] J.Q. n o 7689 (C.Q.) (QL), dans laquelle le juge Lucien Dansereau mentionne que : «parallèlement à l exécution du contrat de mandat, la défenderesse détenait des demandeurs un contrat de services, ici financiers, en vertu duquel son préposé devait renseigner les demandeurs sur le marché, les clauses des polices dont ils pouvaient tirer profit, sur les améliorations de leurs investissements ; d où l exécution d un devoir de conseil» (par. 29). Le juge poursuit, en écrivant qu «il résulte de cette mixité contractuelle pour la défenderesse un devoir de diligence, de disponibilité et d efficacité à l égard de ces clients» (par. 30). En regard des clauses restrictives d un

13 L'autorité réelle 25 i. L agent La qualification, le statut de l agent est relativement simple à établir, le législateur en ayant donné une définition claire. Suivant la Loi 188, l agent en assurance de dommages est la personne physique qui, pour le compte d un cabinet qui est un assureur ou qui est lié par contrat d exclusivité avec un seul assureur de dommages, offre directement au public des produits d assurance de dommages 75. L exclusivité de la représentation (du lien) lui est donc caractéristique. Il en va par ailleurs autrement du courtier en assurance de dommages et du représentant en assurance de personnes. ii. Le courtier Les contrats d agence ne sont pas l apanage des agents en assurance de dommages car les courtiers en assurance de dommages de même que les représentants en assurance de personnes peuvent également être liés à un ou plusieurs assureurs au moyen d un contrat 76 similaire. Les clauses d exclusivité pourront alors s appliquer, sous réserve d une étude au cas par cas, suivant chaque espèce. Le contrat d agence du courtier pourra prévoir, au même titre que celui de l agent, les termes de l engagement, le niveau de commission et autres éléments. Le lien d exclusivité sera possible dans certaines circonstances. En effet, l article 6 L.d.p.s.f. prévoit que «[l]e courtier en assurance de dommages est la personne physique qui offre directement au public un choix de différents produits d assurance de dommages de plusieurs assureurs ou qui offre à un cabinet, à un représentant autonome ou à une société autonome des produits d assurance de dommages d un ou de plusieurs assureurs» 77. Dès lors, il importe de déterminer si, dans chaque cas, le courtier offre directement au contrat d agence, voir Bernard AMYOT, «Les clauses restrictives d un contrat d agent», ( ) 64 Assurances 283 ; Geneviève FARIBAULT, «Étendue du devoir de loyauté de l agent en l absence de clause restrictive», ( ) 64 Assurances 261, 266 ; Cameron c. Canadian Factors Corporation, [1970] A.C.S. n o 72 (QL), [1971] R.C.S. 148 ; Elsley c. J.G. Collins Insurance Agencies Ltd., [1978] A.C.S. n o 47 (QL), [1978] 2 R.C.S. 916 ; Groupe financier Assbec Ltée c. Dion, [1994] A.Q. n o 1054 (C.A.) (QL); Groupe Commerce Cie d assurances c. Couture & Fortier Assurances Inc., précitée, note 72 ; P.A. Boutin (1986) Inc. c. Julien, [1990] A.Q. n o 1098 (C.S.) (QL); Mutuelle du Canada (La), Cie d assurances sur la vie c. Suppa, [1990] A.Q. n o 2267 (C.S.) (QL). 75. Art. 5 L.d.p.s.f. Élément nouveau et très important, cet article prévoit que l agent agit également comme conseiller en assurance de dommages. Nous reviendrons sur ce devoir dans la deuxième partie de cette étude. 76. Groupe Commerce Cie d assurances c. Couture & Fortier Assurances Inc., précitée, note Art. 38 L.d.p.s.f. Or, il convient ici d apporter une précision. Certes, le représentant-courtier en assurance de dommages doit offrir un choix de produits de plusieurs assureurs mais cette prescription ne doit s appliquer que lorsque le marché et la disponibilité des produits le permettent.

14 26 Les représentants en assurance : pouvoirs de représentation public ou plutôt à un cabinet, à un représentant autonome ou à une société autonome des produits d assurance de dommages, le tout en vue d évaluer la possibilité de liens d exclusivité, sur base contractuelle 78. L article 6 L.d.p.s.f. est donc bonifié d un léger caractère de protection sociale en imposant le devoir aux courtiers, d offrir divers produits provenant de plusieurs assureurs, dans la première hypothèse (offre directement au public). Par contre, lorsque le courtier offre des produits d assurance à un cabinet, à un représentant autonome ou à une société autonome, il a le loisir de lui offrir des produits provenant d un seul ou de plusieurs assureurs 79. iii. Le représentant en assurance de personnes Le représentant en assurance de personnes est la personne physique 80 qui offre directement au public, à un cabinet, à un représentant autonome ou à une société autonome des produits d assurance individuelle de personnes ou des rentes individuelles d un ou de plusieurs assureurs (art. 3 L.d.p.s.f.). Encore une fois, l existence et la validité d un lien d exclusivité unissant le représentant en assurance de personnes à l assureur seront tributaires des circonstances de chaque cas. La présence d une clause de non-concurrence/exclusivité peut donc constituer un élément aisément identifiable et permettre d établir le statut 78. Voir l affaire Groupe Commerce Cie d assurances c. Couture & Fortier assurances Inc., précitée, note 72, dans laquelle les intimés étaient des courtiers d assurances liés par des contrats d agence non exclusifs avec les appelantes. Le juge Otis, rendant jugement au nom de la Cour, énonce l idée selon laquelle le courtier d assurance n est pas le mandataire de l assureur, mais un expert-conseil qui jouit d une certaine autonomie. En l espèce, les contrats d agence prévoyaient notamment que les «affaires» souscrites par l entremise des courtiers constituaient l actif ou la propriété de ces derniers. Voir toutefois l article 32 L.d.p.s.f. qui énonce qu un représentant en assurance qui agit pour le compte d un cabinet qui est un assureur ou d un cabinet qui est lié par contrat d exclusivité avec un seul assureur doit divulguer ce fait à la personne avec laquelle il transige. Cet article utilise l expression «représentant en assurance» et il traite de contrat(s) d exclusivité. Cela s explique sans doute en raison du fait que le législateur entend soumettre à l obligation de divulgation tant les agents en assurance de dommages que les représentants en assurance de personnes. 79. Art. 6 L.d.p.s.f. Élément très important, cet article prévoit que le courtier agit également comme conseiller en assurance de dommages. Nous y reviendrons lors de l'étude de l'obligation de renseignement. 80. Voir Gagnon c. Cie d assurance-vie AIG du Canada, [2006] J.Q. n o 6870 (C.S.) (QL). Dans cette décision, le juge mentionne également, fort à propos, que SFBN (Services financiers Banque Nationale du Canada) n est pas une représentante au sens de l article 80 L.d.p.s.f. En effet, dit-il, l article 3 de cette même loi prévoit que le représentant est une personne physique, ce qui n est pas le cas de SFBN. L «obligation d agir avec compétence et professionnalisme est contractée par le représentant en faveur de son client, l assuré. Il n encourt pas d obligation à l égard du bénéficiaire de l assurance. Après le décès de l assurée, le recours du bénéficiaire contre le représentant pour conduite fautive doit donc s analyser selon les règles de la responsabilité extracontractuelle», par. 30.

15 L'autorité réelle 27 juridique du représentant en assurance de personnes. Il pourra être mandataire de l assureur ou du preneur-assuré 81, selon les cas. Élément important, les contrats d agence établissent souvent l existence et l étendue du pouvoir, pour le représentant en assurance, de lier la compagnie d assurance (acceptation, primes, etc.). Dans ces cas, le représentant (peut-être le cas du courtier en assurance incendie) pourra «couvrir» le preneur/assuré, accepter une proposition pour et au nom de la compagnie d assurance, sans devoir, au préalable, obtenir son assentiment, et ce jusqu à concurrence d un certain montant qui aura normalement été prévu antérieurement. Cela a pour principale conséquence de conférer au représentant, c est d ailleurs souvent le cas du courtier en assurance de dommages, une certaine autonomie. Ces contrats d agence contribuent à circonscrire les différentes modalités des liens qui unissent représentants et mandants. Cependant, l on ne saurait affirmer que ces contrats viennent entièrement délimiter le cadre juridique entourant l activité des représentants en assurance et plus précisément le statut juridique qui leur est attribué. Pour ce faire, il importe de s en rapporter au mandat à proprement parler et aux règles y afférant, essentiellement contenues dans le Code civil. Nous verrons successivement le cas des agents, des courtiers et des représentants en assurance de personnes. B. Les agents en assurance de dommages Il est intéressant de mentionner que le législateur a, il y a plusieurs années, étudié la possibilité de faire de l agent et du courtier, le représentant présumé de l assureur. En effet, avant l entrée en vigueur du Code civil du Québec, le législateur, sous forme de projet de loi, a étudié cette alternative qui ne fut, fort heureusement, pas retenue. Il y était prévu, à l article 2484, qu en matière d assurance terrestre, l agent ou le courtier en assurance était présumé être le représentant de l assureur. Cette disposition aurait inéluctablement eu pour principale conséquence d imposer, injustement, à l assureur le fardeau de prouver que le courtier ou l agent n était pas son mandataire 82. Nous ne pouvons également nous empêcher de constater que cette disposition aurait été en contradiction, à tout le moins partielle, avec la possibilité du double mandat prévu à l article 2143 C.c.Q. Le caractère de présomption et le fait que cette disposition particulière se retrouve au chapitre des assurances 81. Gagnon c. Cie d assurance-vie AIG du Canada, précitée, note J. I.S. NICHOLL, «New Quebec civil Code on Damage Insurance», in The Law and You a Practical Guide, conférence, Montréal, Université McGill, 1989, p. 23.

16 28 Les représentants en assurance : pouvoirs de représentation auraient certainement atténué les répercussions en regard des contrats en général, mais la question étant devenue théorique, nous ne nous pencherons pas davantage sur ce problème. Aujourd hui, les agents 83 ne posent pas réellement de problèmes de qualification car, dans la grande majorité des cas, ils représentent l assureur auprès duquel ils sont «accrédités». Il importe de mentionner que l agent en assurance de dommages ne peut exercer les activités de courtier en assurance de dommages et vice-versa. Cette règle va de soi et s infère normalement des fonctions qui sont normalement attribuées à chacun (notamment l obligation pour le courtier d offrir des produits de plusieurs assureurs lorsqu il les offre directement au public, art. 6 L.d.p.s.f.), mais une nouvelle disposition règlementaire, l article 7 R.e.a.r. est venu donner une base normative à cette règle. Il est à noter que, suivant la Loi 188, le représentant en assurance qui agit pour un assureur ou pour un cabinet et qui est lié par contrat d exclusivité avec un seul assureur doit divulguer ce fait à la personne avec laquelle il transige 84, le client. L agent est donc lié par contrat d exclusivité à un assureur et une de ses principales fonctions 85 peut se résumer dans la sollicitation de nouveaux clients pour le compte de ses principaux. Mais s ils ne font que «solliciter des nouveaux clients», sont-ils réellement mandataires? Représentent-ils réellement une personne (l assureur) dans l accomplissement d un acte juridique? En fait, on peut dire que si l agent «consent» (ou peut consentir) au contrat d assurance, il est alors un mandataire. Par contre, si l agent n a pas le pouvoir de «consentir» mais uniquement celui de «faire des représentations», la question se pose avec davantage d acuité. En vue de répondre adéquatement à cette question, il sera alors utile de s interroger, dans chacun des cas, sur la nature juridique de ces «représentations». S agit-il d une offre? Cette offre constitue-t-elle un «acte»? etc. Dans le domaine de l assurance de dommages (le vocable agent n existant plus dans le domaine de l assurance de personnes), l agent tout comme 83. Pour une définition des intermédiaires de commerce : Nicole L HEUREUX, «La révocation d un agent et le statut d intermédiaire de commerce», (1977) 18 C. de D. 397, p. 401, où il est écrit que «les intermédiaires de commerce sont des mandataires qui font profession de leurs mandats. On classe dans cette catégorie les courtiers, les facteurs ou commissionnaires et les autres agents commerciaux». 84. Art. 32 L.d.p.s.f. Cet article est entré vigueur le 1 er janvier 2003 (Décret ). 85. Quoiqu il s agisse ici des principales fonctions des agents, nous verrons qu ils ont par ailleurs plusieurs autres fonctions/obligations dont celle d agir comme conseillers en assurance de dommages (art. 5 L.d.p.s.f.).

17 L'autorité réelle 29 le courtier dispose souvent, en pratique, du pouvoir de «consentir», d engager l assureur en acceptant le risque au nom de celui-ci 86. À ce titre, il convient de mentionner que l agent agit alors normalement (et se qualifie donc) à titre de mandataire. Du fait qu il «représente l assureur dans l accomplissement d un acte juridique», en convaincant par exemple le preneur, en lui communiquant les informations au nom de l assureur et en acceptant (fréquemment), au nom de l assureur, la proposition (pensons à l assurance automobile, la proposition verbale se faisant souvent via le téléphone est souvent acceptée par l agent pour et au nom de son mandant, dans les circonstances, de son «employeur») suffit pour le qualifier de mandataire. Donc, de la même façon que le courtier peut être mandaté par un preneur en vue de le représenter dans l accomplissement d un acte juridique avec un assureur, l agent peut être mandaté par un assureur en vue de le représenter dans l accomplissement d un acte juridique, le contrat d assurance, avec un éventuel preneur. Mais qu advient-il lorsque le représentant, agent par exemple, commet une erreur, tel que le fait d omettre certaines informations dans la proposition écrite (informations qu il collige)? C est notamment à l étape des déclarations initiales de risque que certains écueils peuvent survenir, notamment en regard de la responsabilité susceptible d engager l assureur, mandant, en regard des omissions, des erreurs commises par le représentant. i. Le cas de la déclaration initiale de risque Lors de la déclaration initiale de risque, le preneur répond très souvent au questionnaire en présence d un représentant qui agit alors en tant que conseiller et qui se substituera très souvent au preneur pour la consignation des informations relatives au questionnaire. Bien évidemment, advenant le cas où l assureur reproche au preneur une omission ou encore une fausse déclaration, ce dernier se défendra en alléguant le statut de mandataire de l assureur attribué au représentant 87. Il importe, tel que nous le verrons, de distinguer le cas du courtier et celui de l agent en assurance de dommages, il va sans dire. La prétention du preneur à l effet que le courtier en assurance de dommages, connaissant les fausses déclarations ou omissions, lie l assureur en 86. D. LLUELLES, op. cit., note 2, p. 51 ; Claude BELLEAU, Droit des assurances, Ste-Foy, Université Laval, , p. 66 ; R. BOUT, op. cit., note 59, p R. BOUT, op. cit., note 59, p. 70.

18 30 Les représentants en assurance : pouvoirs de représentation vertu des règles du mandat sera fort probablement écartée, le courtier étant très souvent mandataire du preneur, à cette étape, à tout le moins. Par contre, en ce qui a trait à l agent en assurance de dommages, la situation sera normalement toute autre, celui-ci étant normalement le mandataire de l assureur et représentant ce dernier. Tel que le souligne l auteur Roger Bout, si l agent participe à la «fausse déclaration», au sens large, c est donc dire qu il participe à la fraude. L assureur étant en effet censé connaître les faits dont son représentant a connaissance, l assureur serait donc, dans ce cas, responsable des fautes 88 de son mandataire et ne pourrait invoquer la déclaration faite de mauvaise foi par le preneur 89. L agent doit donc, a priori, établir de qui il tient son mandat et surtout, bien délimiter la nature du mandat qu il reçoit 90. ii. L affaire Fine s Flower 91 En 1978, la juge Wilson, alors de la Cour d appel de l Ontario, a fait état du rôle de l agent d assurance. Elle faisait mention, dans cette célèbre affaire, de l obligation imposée à l agent d établir, sans ambiguïté, exactement ce à quoi son client est en droit d attendre de lui 92. Il ressort de cet arrêt qu il y a deux situations susceptibles de se présenter. On doit distinguer le cas où le client demande à l agent (il en va de même pour le courtier) de lui obtenir une couverture spécifique, de celui où il ne demande pas de couverture spécifique mais confie plutôt à l agent la tâche de lui obtenir une protection convenable. 88. Lacroix c. L Industrielle, cie d assurances sur la vie, [1969] C.S. 565 : cas où l agent d assurances, mandataire exclusif de l assureur, connaissait l état d alcoolisme et d hypertension de l assuré et dans lequel il a engagé l assureur à verser l indemnité prévue. Voir également Jobin-Blouin c. Mutuelle du Canada (La), cie d assurance sur la vie, J.E (C.S.). Les cas d erreur d un représentant dans l interprétation d une clause du contrat d assurance, interprétation qui ne peut être opposée à l assuré : Great-West Life Assurance Co. c. Paris, [1959] B.R. 349 ; Giguère c. Mutuelle vie des fonctionnaires du Québec, [1995] A.Q. n o 594 (C.A.) (QL); Perron c. Réunion européenne, [1996] A.Q. n o 1603 (QL), [1996] R.R.A. 774 (C.S.) [appel principal accueilli en partie avec dissidence et appels incidents rejetés : Réunion européenne c. Perron, [2000] J.Q. n o 2855 (QL), [2000] R.R.A. 626 (C.A.)]. 89. R. BOUT, op. cit., note 59, p A. J. CLERMONT, loc. cit., note 47, Fine s Flowers Ltd c. General Accident Assurance Co., [1977] O.J. n o 2435 (C.A.) (QL). 92. Gilbert A. HOURANI, «L attente raisonnable de l assuré : à tort ou à raison?», dans Service de la formation permanente, Barreau du Québec, Développements récents en droit des assurances (2001), Cowansville, Éditions Yvon Blais, p. 105, à la page 110 ; Marie-Chantal THOUIN, Théorie de l attente raisonnable : sanction de l obligation de bonne foi et de renseignement, mémoire de maîtrise, Montréal, Faculté des études supérieures, Université de Montréal, 1995, p. 102 et suiv. ; A. J. CLERMONT, loc.cit., note 47, 408.

19 L'autorité réelle 31 Lorsque le client demande à l agent d obtenir une couverture en particulier, celui-ci doit obtenir cette couverture avec un degré raisonnable de compétence et de soins, qui se traduit par l expression de diligence raisonnable. À défaut par ce dernier d obtenir la couverture désirée par le client, il doit l aviser 93 le plus rapidement possible dans le but de prévenir les pertes 94. Dans le cas où aucune couverture spécifique n est demandée par le client, le représentant doit alors, s il accepte le mandat employé ici au sens commun lui procurer une 95 couverture convenable. Le qualificatif «convenable» est sujet à interprétation mais qu il suffise de dire, pour l instant, que le représentant a alors l obligation de se renseigner sur la situation du client et de lui procurer une couverture qui corresponde à ses besoins 96. Mais quels critères devons-nous retenir en vue d évaluer la conduite d un représentant en assurance? La juge Wilson, faisant référence aux propos 93. Il s agit en fait du devoir d information du mandataire envers le mandant, devoir concernant l exécution du mandat qui lui est confié. Voir notamment : Marin c. ING, [2003] J.Q. n o 3283 (C.Q.) (QL); A.E. Dionne Inc. c. Castonguay, [1979] C.A. 301 ; Hofman Insurance Agencies c. Reiner, [1994] R.R.A. 401 (C.Q.). Voir également l article 26 Code de déontologie des représentants en assurance de dommages, précité, note 27. Cet article énonce que le représentant en assurance de dommages doit, dans les plus brefs délais, donner suite aux instructions qu il reçoit de son client ou le prévenir qu il lui est impossible de s y conformer. Il doit également, suivant ce même article, informer son client lorsqu il constate un empêchement à la continuation de son mandat. 94. Le représentant doit en effet s acquitter de sa tâche avec diligence. Il doit aviser le client de l impossibilité pour lui de placer le risque. Quoique le représentant réponde normalement d une obligation de moyens, il est des cas dans lesquels il est davantage astreint à une obligation de résultat. Voir l'affaire Leboeuf c. Richard, [2001] J.Q. n o 8174 (QL), [2002] R.R.A. 197, par. 30 (C.S.), dans laquelle le juge André Wery mentionne qu : «ayant reçu et accepté un mandat conjoint précis quant à la désignation des bénéficiaires, la défenderesse avait indiqué aux parties être en mesure de l accomplir moyennant une certaine gymnastique documentaire pour laquelle le Tribunal estime qu elle avait une obligation de résultat». Voir également l affaire Chef Gaston (1981) Inc. c. Couture et Fortier Assurance Inc., [1993] R.R.A. 166 (C.S.), dans laquelle le courtier avait laissé croire à l assuré que le risque était couvert. L obligation légale de divulguer les points de divergence peut être considérée comme une obligation de résultat, les moyens étant prévus par la loi. Voir à l effet contraire : Vaillancourt c. Brodeur, Vadnais et Associés Inc., [2002] J.Q. n o 5252, par. 150 (C.S.) (QL). Le juge Dufresne y mentionne, en regard du représentant, «que son obligation en était une de moyens. Il devait bien sûr agir avec diligence. Il a rempli son obligation en entreprenant des démarches auprès d assureurs et en confiant le dossier à un de ses collègues pour qu il continue les démarches pendant son absence forcée», par C. DUBREUIL, «L obligation de renseignement de l assureur : vers une moralisation des relations entre assureurs et assurés», (1993) 27 R.J.T. 453, 468 ; Robitaille c. Madill, [1990] A.C.S. n o 38 (QL), [1990] 1 R.C.S Il importe, selon nous, de ne pas attribuer à cette couverture un caractère d exclusivité, d'unicité. En effet, il peut arriver qu une certaine situation donne lieu à l émission de deux contrats, différents en soi mais remplissant sensiblement les mêmes besoins. D où l intérêt de ne pas procurer la couverture convenable mais plutôt une couverture convenable. 96. Voir entre autres, à cet effet, les articles 27, 28 et 39 L.d.p.s.f.

20 32 Les représentants en assurance : pouvoirs de représentation du juge Haines dans l affaire Lahey, mentionne que le critère à retenir est celui de l agent d assurance intelligent (au sens large du terme) qui évalue les risques au moment de la préparation de la souscription d assurance, qui connaît les produits offerts par son assureur, qui identifie les questions susceptibles de poser problème et, finalement, qui obtient une couverture et s assure que l acheteur (assuré ou preneur) a connaissance des exclusions applicables 97. L étendue du mandat confié par le client au représentant est de première importance et les obligations imputées au représentant en sont grandement tributaires. À la lumière d une analyse doctrinale 98 et jurisprudentielle 99, il appert que l agent, dans le sens strict du terme, est qualifié de mandataire de l assureur, et ce dans la plupart des cas. Cette situation diffère donc de celle des courtiers sur lesquels nous nous attarderons maintenant. 97. Notre traduction. Voir, en regard du devoir imposé aux représentants en assurance de dommages d informer le client relativement aux exclusions, l article 28 L.d.p.s.f. Également, Lahey c. Hartford Fire Insurance Co., [1968] O.J. n o 1082, par. 9 (H.C.J.) (QL) : «The solution lies in the intelligent insurance agent who inspects the risks when he insures them, knows what his insurer is providing, discovers the areas that may give rise to dispute and either arranges for the coverage or makes certain the purchaser is aware of the exclusion». L analyse de la conduite (acceptable) d un agent en assurance présente certains problèmes plus complexes qu il peut n y paraître à première vue. Qu arrive-t-il si le représentant (agent) «oubli» la demande du client et n émet pas une police avec diligence? L on peut alors penser que sa responsabilité professionnelle sera engagée. Or, il est effectivement possible qu elle le soit mais elle ne le sera pas en raison du contrat de mandat mais plutôt en raison du contrat de service. L assureur a-t-il alors une obligation à l égard du client (lequel n est, dans les faits et en raison des erreurs de l agent, pas assuré) même si aucune police n est émise et livrée? Une réponse affirmative semble ici s imposer. Nous reviendrons sur ces questions dans la partie relative aux obligations imputables aux représentants (voir Partie II). 98. C est l idée générale qui ressort des ouvrages suivants : A. J. CLERMONT, loc. cit., note 47 ; R. DUQUETTE, loc. cit., note 47 ; John I.S. NICHOLL, «The Broker as Agent : the Two-Hat syndrome», ( ) 56 Assurances 221 ; Luc SAMAMA, «Travaux sur commande. Les intermédiaires d assurances et la notion de mandat», (1992) 6 R.J.E.U.L. 94 ; Jean-Guy BERGERON, Statut juridique des principaux intermédiaires en assurance, mémoire de maîtrise, Montréal, Faculté des études supérieures, Université de Montréal, 1974 ; Anne-Marie MOREL, Les intermédiaires d assurances et la protection du consommateur, mémoire de maîtrise, Montréal, Faculté des études supérieures, Université de Montréal, 1979 ; Gérard PARIZEAU, «Considération sur les fonctions de courtier et de l agent d assurances», ( ) 11 Assurances 151 ; Gérard PARIZEAU, «Les intermédiaires : l agent et le courtier d assurances», ( ) 27 Assurances Voir notamment : Fletcher c. Société d assurance publique du Manitoba, [1990] A.C.S. n o 121 (QL), [1990] 3 R.C.S. 191 ; Guardian c. Victoria Tire Sales, précitée, note 47 ; Bertrand c. Viger, précitée, note 47 ; Therrien c. Dionne, précitée, note 47.