Réalisation des sûretés, insolvabilité et réorganisations AUTOMNE 2011 CONTENU

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1 L À PROPOS JURIDIQUE Réalisation des sûretés, insolvabilité et réorganisations AUTOMNE 2011 CONTENU UNE HYPOTHÈQUE LÉGALE DE LA CONSTRUCTION NE RÉSISTE PAS À L EXERCICE D UNE CLAUSE RÉSOLUTOIRE COMPRISE DANS UN ACTE DE VENTE D IMMEUBLE.... VENTE SOUS CONTRÔLE DE JUSTICE : LE TRIBUNAL DÉCIDE DE LA MEILLEURE FAÇON DE DISPOSER D UN IMMEUBLE... MALGRÉ LA RECOMMANDATION DU SYNDIC À L AVIS D INTENTION, LE TRIBUNAL REFUSE D AUTORISER UNE VENTE DE CRÉANCE À RABAIS.. UN BANQUIER QUI SUBROGE CONTRE PAIEMENT LA CAUTION DANS SES DROITS DANS UN JUGEMENT DE PRISE EN PAIEMENT, N ÉCHAPPE PAS À LA FIDUCIE PRÉSUMÉE DE REVENU QUÉBEC (COUR D APPEL).. UNE HYPOTHÈQUE ADDITIONNELLE S INTERPRÈTE RESTRICTIVEMENT, CE N EST PAS UN BUFFET OUVERT LE LOCATEUR GARANTI PAR HYPOTHÈQUE ET AVIS D INTENTION DU LOCATAIRE : L ARRÊT OCEAN DRIVE (C.A.) NE FAIT PAS OBSTACLE AU RECOURS DE PRISE DE POSSESSION À DES FINS D ADMINISTRATION EN MATIÈRE DE FAILLITE, LA PERMISSION D EN APPELER D UN JUGEMENT DU TRIBUNAL DE PREMIÈRE INSTANCE, LORSQU ELLE EST REQUISE, EST CONSIDÉRÉE DE FAÇON TRÈS RESTRICTIVE (COUR D APPEL) ME ROBERT TESSIER, RÉDACTEUR Téléphone : Télécopieur : Courriel : rtessier@millerthomsonpouliot.com MILLER THOMSON POULIOT SENCRL 1155, boul. René-Lévesque Ouest 31 ième étage Montréal (Québec) H3B 3S6

2 UNE HYPOTHÈQUE LÉGALE DE LA CONSTRUCTION NE RÉSISTE PAS À L EXERCICE D UNE CLAUSE RÉSOLUTOIRE COMPRISE DANS UN ACTE DE VENTE D IMMEUBLE. Un constructeur signe un contrat pour des travaux avec une entreprise qui n est pas encore propriétaire de l immeuble sur lequel les travaux s exécuteront et ne le deviendra que quelques jours plus tard. Lors de la vente de l immeuble à l entreprise, le vendeur protège le paiement du solde de prix de vente, notamment par clause résolutoire à l acte de vente publié au Registre foncier. Les travaux du constructeur commencent ensuite et se terminent un peu plus tard. Après la fin des travaux, le vendeur, impayé, publie un préavis de la résolution de la vente intervenue. Par la suite, le constructeur publie une hypothèque légale de la construction à l encontre de l immeuble et fait signifier l avis d hypothèque légale au propriétaire, mais pas au vendeur impayé. Le vendeur impayé initie un recours en délaissement forcé et en résolution de la vente intervenue contre le propriétaire et cette requête n est pas signifiée au constructeur, celui-ci n ayant pas, par ailleurs, publié d avis d adresse au Registre foncier. Le propriétaire délaisse volontairement l immeuble et un jugement homologuant la transaction de délaissement volontaire est prononcé et le délaissement volontaire publié. L officier de la publicité des droits ne procède pas à la radiation des inscriptions subséquentes à la date de la vente de l immeuble, requérant un jugement du tribunal lui ordonnant de ce faire. Un peu plus tard, un jugement est rendu ordonnant à l officier de la publicité des droits de radier toutes et chacune des inscriptions publiées après la vente, notamment l hypothèque légale et le préavis d exercice de vente sous contrôle de justice du constructeur. Ce jugement est publié et l hypothèque légale et le préavis d exercice du constructeur sont radiés. Le constructeur demande la rétractation du jugement et invoque que l hypothèque légale doit avoir préséance. Plus précisément, il invoque que l article 1743, alinéa 2 C.c.Q., qui se lit comme suit : «Art. 1743, alinéa 2 : l hypothèque légale de la construction n est pas couverte ou visée par cette expression. Le Tribunal considère le tout et en vient à la conclusion que le constructeur n a pas droit à la rétractation de jugement. Sur la question de préséance entre l hypothèque légale de la construction et une clause résolutoire dans un contrat de vente d immeuble, la Cour rappelle l énoncé de la Cour d appel dans Société de développement de Montréal c Canada Inc. et als 1 : «L exercice d une clause résolutoire dans un contrat de vente peut avoir de graves conséquences pour les tiers, car elle anéantit rétroactivement le titre de propriété du débiteur (art C.c.Q., 2 e al.). Ainsi toutes les hypothèques publiées après l inscription de l acte de vente deviennent nulles.» Le Tribunal cite par ailleurs avec approbation les énoncés de l auteur Louis Payette quant à cette question : «L article 2952 C.c.Q. se limite à conférer à l hypothèque légale du domaine de la construction préséance sur «toute autre hypothèque publiée» ; cet article ne donne pas préséance sur une clause résolutoire. En exerçant sa clause résolutoire, le vendeur reprend l immeuble libre des hypothèques légales créées après l inscription de la vente, car il «le reprend libre de toutes les charges dont l acheteur a pu le grever après que le vendeur a inscrit ses droits» (art. 1743, 2 e al. C.c.). Cette expression paraît assez large pour viser à la fois les hypothèques conventionnelles consenties par l acheteur et les hypothèques légales nées du fait des travaux commandés par lui. 2» Le Tribunal conclut que les droits que le constructeur pouvait exercer à l encontre du vendeur impayé dans le contexte de l exercice par celui-ci de son droit à la résolution de la vente, étaient ceux de remédier au défaut ou d exiger la vente de l immeuble sous contrôle de justice aux termes de l article 2779 C.c.Q., mais qu il ne pouvait espérer autre chose. [ ] Le vendeur qui reprend le bien par suite de l exercice d une telle clause le reprend libre de toutes les charges dont l acheteur a pu le grever après que le vendeur a inscrit ses droits.» prévoit que la clause résolutoire affecte les droits «dont l acheteur a pu le grever» seulement. Or, soutient-il, Québec Inc. c. Seigneurie Masson Inc., C.S , jugement du 3 octobre 2011, Juge Marie St-Pierre. 1 2 Société de développement de Montréal c Canada Inc. et als., REJB Louis PAYETTE, Les sûretés réelles dans le Code civil du Québec, 4 e édition, 2010, p. 753.

3 VENTE SOUS CONTRÔLE DE JUSTICE : LE TRIBUNAL DÉCIDE DE LA MEILLEURE FAÇON DE DISPOSER D UN IMMEUBLE. Une caisse a consenti un prêt aux exploitants d une ferme de petite envergure qui a été hypothéquée à la garantie du remboursement. Le prêt de la caisse est par ailleurs garanti par La Financière agricole du Québec. Le marché de l exploitation s est nettement détérioré, les emprunteurs sont devenus en défaut et ont cherché, sans succès, à vendre la ferme. La caisse institue un recours hypothécaire de vente sous contrôle de justice ayant obtenu une évaluation de la valeur marchande et de la valeur de liquidation de la ferme. Les défendeurs qui ont eux-mêmes obtenu des évaluations différentes de celles obtenues par la caisse demandent qu on leur accorde un délai d un an pour qu un courtier qu ils auront désigné puisse procéder à une vente de gré à gré. Le Tribunal se demande donc quelle est la meilleure façon de disposer de la ferme. Est-ce par vente de gré à gré de la manière dont le proposent les emprunteurs ou autrement, soit par voie d enchères comme le propose la caisse. Le Tribunal considère que dans les deux cas, il est certain que la vente ne rapportera pas suffisamment pour éponger les dettes et dégager les emprunteurs de leurs obligations monétaires. Le Tribunal, dans sa revue du dossier, a pu constater que la Financière agricole du Québec dispose dans son personnel d un bassin d experts qui savent comment s organiser pour rendre profitable une vente forcée. Ils connaissent des acheteurs à travers la province et ont des contacts fréquents avec ceux-ci. Ils sont habitués de travailler avec des syndics et des huissiers. Ils peuvent faire visiter les lieux, donner des renseignements sur des éléments pertinents, sur le zonage, sur l environnement, etc. Le Tribunal souligne que la Financière a une meilleure expertise qu un courtier général local dans le domaine de la vente forcée et des installations agricoles et, considérant son implication à titre de garante du prêt, détermine que la meilleure façon de procéder à la vente de la ferme est par vente sous contrôle de justice aux enchères avec un prix minimum fixé, un avis publié dans les journaux, la nomination d un huissier comme personne désignée pour procéder à cette vente aux enchères et différentes modalités pour assurer un processus de vente transparent. Par ailleurs, suivant les enseignements de la Cour d appel dans l affaire Casiloc Inc. 1, le Tribunal prononce une condamnation personnelle contre les défendeurs pour le paiement du solde du prêt estimant qu un recours hypothécaire en délaissement forcé pour fins de vente sous contrôle de justice pouvait également être assorti d une demande de condamnation personnelle des débiteurs. Caisse Populaire de Waterloo c. Lynda Dupuis et Jacques Dumaresq, C.S , jugement du 29 septembre 2011, Juge Paul-Marcel Bellavance Canada Inc. c. Casiloc Inc., , 18 février Voir «À Propos Juridique Hiver 2011» pour un résumé de cette affaire

4 MALGRÉ LA RECOMMANDATION DU SYNDIC À L AVIS D INTENTION, LE TRIBUNAL REFUSE D AUTORISER UNE VENTE DE CRÉANCE À RABAIS. Une débitrice qui œuvre dans le secteur des prêts de rang subordonné dépose un avis d intention de faire une proposition suivant la LFI. Un syndic agit à l avis d intention. Dans le contexte de ses efforts de restructuration, la débitrice considère accepter un règlement d une créance au montant de $ pour une somme de $, principalement en raison de la situation précaire de la débitrice de la créance, PRM, qui cherche également à se restructurer. Le président de la débitrice n a pas tenté de négocier l offre à la hausse, n a effectué aucune vérification indépendante de la situation financière de PRM, ni convoqué son conseil d administration pour en discuter. Il recommande l acceptation de cette transaction. Le syndic à l avis d intention recommande également l approbation de la transaction en raison de la précarité de la situation financière de PRM et de l impact négatif de cette situation sur les possibilités de recouvrement de la créance par la débitrice. Deux actionnaires minoritaires et créanciers de la débitrice s opposent à cette transaction. Le Tribunal se demande s il doit autoriser la transaction projetée. Le Tribunal rappelle qu en vertu de l article LFI, il peut autoriser la vente d éléments d actif hors du cours ordinaire des affaires d une personne insolvable ayant déposé un avis d intention de faire une proposition, cela même en l absence de l acquiescement des actionnaires. Dans son analyse, suivant l article LFI, le Tribunal doit prendre en considération les facteurs non exhaustifs suivants : la justification des circonstances ayant mené au projet de disposition de l actif ; l acquiescement du syndic au processus ayant mené au projet de disposition de l actif ; le dépôt par le syndic d un rapport précisant que la disposition de l actif sera plus avantageuse pour les créanciers que si elle était faite dans le cadre d une faillite ; la suffisance des consultations menées auprès des créanciers ; les effets du projet de disposition de l actif sur les droits de tout intéressé, notamment les créanciers ; le caractère juste et raisonnable de la contrepartie reçue pour l actif, compte tenu de sa valeur marchande. Le Tribunal rappelle que ces dispositions nouvelles codifient une pratique existante établie suivant la jurisprudence et rejoignent les deux objectifs fondamentaux de la LFI, soit ceux d assurer un partage équitable des biens du failli entre les créanciers et de favoriser la réhabilitation financière de la personne insolvable. Le Tribunal rappelle également les balises élaborées dans l arrêt de principe Soundair 1, vu l adéquation entre ces balises et les critères déterminés par l article LFI : Whether the receiver has made a sufficient effort to get the best price and has not acted improvidently ; The interest of all the parties; The efficacy and integrity of the process by which offers are obtained; Whether there has been unfairness in the working out of the process. Évaluant le tout, le Tribunal est d avis que la transaction, selon les termes de l entente proposée, ne doit pas être autorisée. Elle ne respecte pas les critères de l article LFI. Il y eut consultation insuffisante entre la débitrice et ses autres créanciers et absence de toute tentative de négocier à la hausse l offre de PRM. Transparaît plutôt le désir d aider à tout prix PRM en oubliant les intérêts de deux créanciers actionnaires minoritaires de la débitrice à l égard de qui la transaction envisagée se révèle inéquitable. Bien que le syndic forme l opinion que la disposition sera plus avantageuse pour les créanciers que si elle était faite dans le cadre de la faillite et en recommande l approbation, cette position semble élaborée dans un quasi-vacuum. La documentation sur laquelle, notamment, il base sa recommandation n apparaît pas suffisamment fiable pour motiver valablement cette recommandation. 1 Royal Bank of Canada c. Soundair Corp., 4 OR (3d) 1 (ON CA).

5 Il n apparaît pas justifié que la débitrice compromette l intérêt de ses créanciers et de ses actionnaires en acceptant de PRM une contrepartie insuffisante compte tenu de son rang, cela pour aider celle-ci dans son propre effort de réhabilitation financière. Corporation financière CPVC/CPVC Financial Corporation (Proposition de), C.S , jugement du 26 septembre 2011, Juge Guylène Beaugé. UN BANQUIER QUI SUBROGE CONTRE PAIEMENT LA CAUTION DANS SES DROITS DANS UN JUGEMENT DE PRISE EN PAIEMENT, N ÉCHAPPE PAS À LA FIDUCIE PRÉSUMÉE DE REVENU QUÉBEC (COUR D APPEL). Un banquier est bénéficiaire d une hypothèque grevant les équipements et outillage d une débitrice qui fait défaut de remettre à Revenu Québec les retenues à la source sur le salaire de ses employés. La débitrice est mise en faillite et le banquier procède à un recours en délaissement forcé pour prise en paiement quant aux biens grevés en sa faveur. Suite à des discussions entre le banquier et la caution du prêt, une entente intervient suivant laquelle la caution paiera au banquier un certain montant et se fera subroger aux droits du banquier dans le jugement résultant des procédures en délaissement forcé du banquier. Ainsi un jugement intervient autorisant la prise en paiement des biens, déclarant que le jugement constitue titre de propriété en faveur du banquier et déclarant qu en contrepartie du désistement de l intervention de la caution et en considération d un paiement, les droits résultant du jugement sont cédés par le banquier à la caution. Prenant connaissance du jugement, Revenu Québec réalise que les biens faisant l objet de la prise en paiement ne sont plus en possession du syndic et met en demeure le banquier de payer le montant qui lui est dû qui est protégé par fiducie présumée. Le banquier rétorque que la caution est la personne qui bénéficie des avantages et des inconvénients de la réalisation des biens, suite à la prise en paiement, et ajoute qu il n a reçu aucun fruit provenant de la réalisation des actifs. Revenu Québec poursuit le banquier pour le montant de la fiducie présumée. Le Juge de première instance donne raison à Revenu Québec. Il y a appel. La Cour d appel revoit le tout et se dit d accord avec la conclusion du Juge de première instance à l effet que Revenu Québec bénéficie d une fiducie présumée en vertu de l article 20 de la Loi sur le ministère du Revenu sur les sommes retenues à la source par la débitrice. Cette fiducie s applique sur l ensemble des biens de la débitrice fiscale, sauf sur les biens vendus dans le cours normal des activités de l entreprise, où la fiducie se transporte sur le produit de la vente ou sur le bien de remplacement. Le banquier n est pas un tiers acquéreur et est assujetti à la fiducie comme la Cour suprême l a établi dans l arrêt First Vancouver Finance c. M.R.N. 1. Cette situation n est pas modifiée par la faillite de la débitrice tel que l indique l article 67(1)a) LFI. L intention du législateur est d assujettir les créanciers garantis au respect de la fiducie présumée en cas de faillite, ce qui emporte une obligation de remettre aux autorités fiscales le produit de la vente des biens assujettis à cette fiducie. Le banquier est devenu propriétaire des biens de la débitrice par l effet du jugement de prise en paiement et la cession des droits à la caution équivaut à une vente puisque ce jugement comporte deux étapes distinctes : 1) déclaration que le banquier est propriétaire des biens hypothéqués en sa faveur; 2) cession de ses droits dans ces biens par le banquier à la caution. Puisque la cession des biens survient après l attribution de leur propriété au banquier, il y eut vente à la caution et le produit de cette vente devient assujetti à la fiducie présumée. La Cour d appel ajoute que le jugement est clair et qu il est déraisonnable d y voir juridiquement coïncidence ou simultanéité entre les deux étapes puisque la première étape est rétroactive à février 2011 et préalable à la deuxième, qui n a d effet que subséquemment. Ce que le banquier cède à la caution, ce ne sont pas ses droits hypothécaires comme il le prétend, mais plutôt ses droits dans les biens, objets de la garantie. Le banquier aurait peut-être dû agir autrement dit la Cour d appel, comme procéder par vente en justice ou se 1 [2002] 2 R.C.S. 720.

6 désister de son recours original et céder ses droits hypothécaires à la caution. C est ce qu elle plaide avoir fait en tentant de donner au jugement une interprétation qui lui fait violence. Son argument doit être rejeté. Banque Nationale du Canada c. Agence du revenu du Québec et als, C.A , jugement du 21 octobre 2011, Juges Pierre J. Dalphond, Jean Bouchard et Richard Wagner. UNE HYPOTHÈQUE ADDITIONNELLE S INTERPRÈTE RESTRICTIVEMENT, CE N EST PAS UN BUFFET OUVERT. Un défendeur conteste l état de collocation préparé suite à une vente sous contrôle de justice de sa propriété. L hypothèque de base à la source de la vente sous contrôle de justice était de $ établie pour garantir le paiement de la dette (qui dans ce cas est un cautionnement personnel limité à $) et l acquittement des obligations en vertu de l hypothèque, de même que pour garantir l acquittement de toutes les autres obligations envers le banquier bénéficiaire de l hypothèque. L interprétation suggérée par le banquier a notamment pour effet de donner à l hypothèque additionnelle le même statut que l hypothèque principale. Celle-ci passerait donc de $ à $. L intérêt de la discussion, pour le défendeur, est que si on ne peut couvrir par l hypothèque additionnelle un montant plus élevé de la dette que $, alors la collocation du prix de vente de l immeuble produira un retour en sa faveur. Si la thèse du banquier est retenue, il n y aura aucun retour en sa faveur. Une hypothèque additionnelle est prévue : «Pour garantir le paiement des intérêts qui ne seraient pas déjà garantis par l hypothèque créée à l article 2 (l hypothèque principale), de même que pour garantir davantage l acquittement de ses obligations en vertu du présent acte, le Débiteur hypothèque l immeuble et les autres biens mentionnés à l article 2 pour une somme additionnelle égale à vingt pour cent (20%) du montant en capital de l hypothèque créée à l article 2.» (Nous soulignons). Le banquier prétend que la raison d être de l hypothèque est le cautionnement dont la source est la dette cautionnée. La limite du cautionnement est de $. Tout ce que le débiteur doit constitue, selon le banquier, la dette au sens de ce terme. Dans l hypothèque additionnelle on ne mentionne pas à proprement parler le paiement de la dette, mais seulement les intérêts non garantis par l hypothèque principale. On veut aussi, par cette hypothèque additionnelle, garantir davantage l acquittement «des obligations en vertu du présent acte». Pour le banquier, l expression «en vertu du présent acte» utilisée à l hypothèque additionnelle, c est la dette au complet sous toutes ses formes. Pour le défendeur, l expression vise le paiement des taxes, les charges, l assurance ou encore, par exemple, l obligation de fournir sur demande un certificat de localisation. Sur ces éléments, le défendeur n est pas en défaut Le Tribunal considère le tout et en vient à la conclusion que l interprétation donnée par le banquier sur l étendue de l hypothèque additionnelle est erronée. Celle-ci n est pas une simple extension de l hypothèque principale ou un buffet ouvert. Si c était le cas, il serait difficile pour les créanciers hypothécaires potentiels ultérieurs de vérifier la valeur possible de la garantie les précédant. Le Tribunal retient l interprétation de cette question énoncée par la professeure Denise Pratte dans son volume «Priorités et hypothèques» 1 : «Quant aux intérêts, l article 2667 C.c.Q. doit être complété par les articles 2959 et 2960 C.c.Q. pour déterminer si cette portion de créance est également hypothécaire ou si elle est considérée comme chirographaire. Les intérêts échus, lors de l inscription de l hypothèque, sont conservés par cette inscription, si le montant est indiqué dans la réquisition d inscription (Art al. 2 C.c.Q.). L inscription d une hypothèque conserve au créancier, au même rang que le capital, les intérêts échus de l année courante et des trois années précédentes (Art al. 1 C.c.Q.). Cet article reprend en partie l ancien article 2124 C.c.B.C., mais en augmentant à trois le nombre d années d intérêts protégés et en spécifiant que les années couvertes sont celles précédant l année courante. On ne définit pas «l année courante». Elle doit donc recevoir la même signification que celle du droit antérieur, soit l année où le créancier 1 Denise PRATTE, «Priorités et hypothèques», Les Éditions Revue de Droit, Université de Sherbrooke, 1995, p. 74.

7 hypothécaire fait valoir ses droits. Quant au surplus des intérêts échus, il ne sera couvert par l hypothèque qu à compter de l inscription d un avis indiquant le montant réclamé (Art al. 1 C.c.Q.). Cette créance hypothécaire ne prendra rang qu à la date de l inscription de cet avis. Une pratique s est toutefois développée à l effet de prévoir dans l acte d hypothèque une clause «d hypothèque additionnelle» garantissant, au même rang que l hypothèque initiale, le surplus des intérêts non couverts automatiquement. Par contre, nous ne croyons pas que la clause pourrait valoir à l égard des tiers, puisqu elle contrevient aux articles 2959 et 2960 C.c.Q. Dans tous les cas, il convient de rappeler que le capital et les intérêts se prescrivent par trois ans (Art C.c.Q.).» Le Tribunal remarque que cette interprétation a été acceptée par les juges de la majorité dans l affaire de la Cour Suprême, CIBC Mortgage Corporation c. Vasquez 2. Le Juge conclut qu il n y a pas dans le dossier de preuve à l effet qu il y a de l intérêt au sens de l hypothèque additionnelle. Quant à l expression «garantir davantage l acquittement des obligations en vertu du présent acte», elle ne peut être une armoire fourre-tout dans laquelle on va inclure tout ce qui est dû à la banque (le capital excédant $, les intérêts sur $, la marge de crédit, les cartes de crédit, etc). En résumé, l hypothèque additionnelle ne doit pas, par une interprétation large, fragiliser facilement le montant garanti de couverture originalement choisi par les parties, sa portée est très limitée. Banque Nationale du Canada c. Louis-Philippe Larouche, C.S , jugement du 6 octobre 2011, Juge Paul-Marcel Bellavance. 2 [2007] 3 R.C.S LE LOCATEUR GARANTI PAR HYPOTHÈQUE ET AVIS D INTENTION DU LOCATAIRE : L ARRÊT OCEAN DRIVE (C.A.) NE FAIT PAS OBSTACLE AU RECOURS DE PRISE DE POSSESSION À DES FINS D ADMNISTRATION. On se souviendra que suivant la décision de la Cour d appel dans Restaurant Ocean Drive Inc. 1 en 1997, il a été décidé que le locateur, même bénéficiant d une hypothèque grevant les biens du locataire, ne pouvait, en situation de faillite du locataire, avoir le statut de créancier garanti au sens de la LFI compte tenu du rang déterminé de collocation du locateur à l article 136 LFI. Les locataires d un club de golf et d une résidence hôtellière de luxe, après avoir déposé un avis d intention de produire une proposition suivant la LFI, invoquent leur avis d intention et l arrêt Ocean Drive à l encontre d une demande d ordonnance de délaissement forcé et prise de possession à des fins d administration immédiats par le locateur dont la créance est garantie par hypothèques mobilières grevant les éléments d actif des locataires. Le locateur réplique en demandant que la suspension des procédures découlant du dépôt de l avis d intention lui soit déclarée inopposable. Le Tribunal constate que lors du dépôt et de la signification de la requête introductive d instance par le locateur, rien n empêchait ce locateur de procéder et de rechercher le délaissement forcé des biens hypothéqués suite aux défauts des locataires d obtempérer à ses demandes formulées dans deux préavis d exercice. Les locataires prétendent que leur dépôt d avis d intention de faire une proposition modifie leur statut juridique et que la requête introductive d instance du locateur est dorénavant sans objet et doit être rejetée sans autre forme de débat. 1 [1998] RDI

8 Le Tribunal indique que le recours hypothécaire de prise de possession à des fins d administration permet au créancier d administrer temporairement les biens hypothéqués afin de redonner une santé financière à l entreprise et éventuellement, si possible, de se payer à même les revenus de celle-ci. Le créancier peut avoir intérêt à prendre possession des biens hypothéqués et de les administrer sans nécessairement payer sa créance à même les revenus. Le Tribunal pourrait, par exemple, lui ordonner d accumuler ces revenus dans un compte en fidéicommis pour ensuite rendre compte de son administration à la fin de celle-ci (2776 c.c.q.). Le Tribunal considère que l arrêt Ocean Drive ne constitue pas un empêchement total à la prise de possession à des fins d administration recherchée par le locateur. Dans l affaire Ocean Drive, le locateur des lieux où opérait le locataire détenait une hypothèque mobilière pour garantir les obligations du bail. Suite à la cession de biens volontaire de la débitrice locataire, le locateur, après la faillite, a produit une preuve de réclamation à titre de créancier garanti et a fait suivre cette réclamation d un préavis d exercice du recours hypothécaire de prise en paiement des biens hypothéqués. Par la suite, le syndic a rejeté la réclamation du locateur et la Cour d appel a retenu l argument du syndic à l effet que les législatures provinciales ne pouvaient contrevenir à l ordre des priorités énoncé à l article 136 (1) LFI. Ce faisant, la Cour d appel limite son intervention à la seule question de savoir si une créance de loyer peut être colloquée autrement que selon les dispositions de l ordre de priorité prévu à l article 136(1) LFI. Le Tribunal souligne qu en matière de faillite, l entièreté de biens du failli tombe sous la saisine du syndic. Il ne saurait être question de prise de possession pour fins d administration. De plus, dans l arrêt Ocean Drive, les procédures du créancier locateur ont été intentées après la faillite alors qu en l instance le locateur avait tous les droits d exercer ses recours hypothécaires. Le dépôt de l avis d intention ne change pas les droits du locateur de prendre possession des actifs dont les débitrices ont encore le contrôle total, et ce, même si elles ont déposé des avis d intention. la requête introductive d instance de fixer les modalités de la prise de possession pour fins d administration, tout en respectant la situation particulière des locataires au moment où la requête sera entendue. Cela peut inclure des directives précises sur le traitement des revenus et autres actifs monétaires des locataires, dont la distribution pourra se faire conformément à l article 136(1)(f) LFI, si cela est requis. De l avis du Tribunal, il est inopportun d appliquer le principe de l arrêt Ocean Drive en matière de proposition ou d avis d intention de déposer une proposition au motif qu en matière de proposition concordataire les principes juridiques applicables en matière de faillite s appliquent «mutatis mutandis». Le Tribunal est plutôt d avis que tant qu il n y aura pas de faillite proprement dite, il ne peut être question d appliquer l ordre de collocation des créances (garanties ou non garanties) de l article 136 LFI, car cela empêcherait les locataires de proposer à leurs créanciers un plan d arrangement ou de restructuration suivant lequel certains créanciers seraient remboursés de leur réclamation sur une base autre que celle prévue à l article 136(1) LFI. Par ailleurs, puisque les préavis d exercice équivalent à des avis suivant l article 244(1) LFI, ils produisent les mêmes effets, notamment celui indiqué à l article 69(2)(b) LFI : 69 (1) [Suspension des procédures en cas de dépôt d une proposition] [ ] 69 (2) [Exceptions] Le paragraphe (1) n a pas pour effet : [ ] 69 (2)(b) d empêcher le créancier garanti, sauf s il a consenti à la suspension, qui a donné le préavis prévu au paragraphe 244(1) plus de dix jours avant le dépôt de l avis d intention prévu à l article 50.4 ou, à défaut d avis d intention, de la proposition de mettre à exécution sa garantie; [ ] (Nous soulignons). Il faut faire une distinction entre le droit de prendre possession pour fins d administration et le droit de disposer des biens hypothéqués au moyen d une prise en paiement en permettant à une créancière de se repayer entièrement de sa créance de loyer et ce alors que l article 136(1)(f) LFI prévoit un autre mode de collocation. En matière d avis d intention et même de proposition acceptée par l ensemble des créanciers, l administration des actifs de la débitrice demeure entre les mains de la débitrice. Rien n empêcherait le Tribunal qui adjugera sur En conséquence, la demande du locateur de déclarer inopposable à son égard la suspension des procédures découlant de l avis d intention doit être accordée. Jeannette Hilleband c. Carling Lake Resort Inc. et als., C.S , jugement du 15 septembre 2011, Juge Robert Mongeon.

9 EN MATIÈRE DE FAILLITE, LA PERMISSION D EN APPELER D UN JUGEMENT DU TRIBUNAL DE PREMIÈRE INSTANCE, LORSQU ELLE EST REQUISE, EST CONSIDÉRÉE DE FAÇON TRÈS RESTRICTIVE (COUR D APPEL). Suivant l article 193 LFI, l appel d une décision du tribunal de première instance est de plein droit dans les cas suivants ; Art [ ] a) le point en litige concerne des droits futurs ; b) l ordonnance ou la décision influera vraisemblablement sur d autres causes de nature semblable en matière de faillite ; c) les biens en question dans l appel dépassent en valeur la somme de dix mille dollars ; d) la libération est accordée ou refusée, lorsque la totalité des réclamations non acquittées des créanciers dépasse cinq cents dollars ; L article 193 e) LFI précise toutefois que, en tout autre cas, il n y a appel qu avec la permission d un Juge de la Cour d appel. Une partie soutient qu une décision de la Registraire, confirmée par la Cour supérieure, lui cause un préjudice de fait et de droit puisque l offre d achat d actifs déposée par une tierce partie au nom de créanciers conventionnels, même si elle lui réserve tous ses droits hypothécaires, modifie illégalement l ordre de collocation et ne lui permet pas de recevoir quelque dividende que ce soit. Cette partie ajoute que le processus, tel qu ordonné par la Cour supérieure, n a pas été respecté et que l intérêt général des créanciers a été occulté. Considérant la demande d en appeler, le Juge de la Cour d appel saisi de la requête souligne qu en vertu de l article 193 e) LFI, la permission de se pourvoir ne sera accordée qu en présence d un jugement contraire à la loi ou abusif à la lumière des résultats qui en découlent ou qui cause un préjudice à la partie requérante pour lequel il n existe pas d autres remèdes. La requête pour permission est rejetée avec dépens. Forage Orbit Garant Inc. c. Nuinsco Resources Ltd, C.A , jugement du 12 octobre 2011, Juge Richard Wagner. L équipe du droit de la réalisation des sûretés, Insolvabilité et réorganisations de Miller Thomson Pouliot sencrl Robert Tessier Louis Coallier Stéphane Hébert Serge Amar Yves Robillard Fadi Amine Smaranda Mihalachi Julien Morier MILLER THOMSON POULIOT, SENCRL Automne

10 INSCRIPTION/MODIFICATION Inscription Modification S il s agit d une inscription, veuillez compléter les renseignements suivants. S il s agit d une modification, veuillez indiquer les renseignements tels qu ils doivent apparaître après la correction ou la modification. NOM : NOM DE L ENTREPRISE : ADRESSE POSTALE COMPLÈTE : COURRIER ÉLECTRONIQUE : Retourner à : MILLER THOMSON POULIOT sencrl À l attention de : Hélène Groleau Par courriel : hgroleau@millerthomsonpouliot.com Par la poste : Tour CIBC, 31 e étage 1155, boul. René-Lévesque Ouest Montréal (Québec) H3B 3S6 Téléphone : (514) Télécopieur : (514)