Le 7 novembre 2014, Philippe Lemoine, président du Forum

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1 DROIT ÉCONOMIQUE Sous la direction scientifique de Roger BOUT, Agrégé des Facultés de droit, Professeur émérite d Aix-Marseille Université, Marc BRUSCHI, Agrégé des Facultés de droit, Professeur à Aix-Marseille Université, Monique LUBY, Professeur à l Université de Pau, et Sylvaine POILLOT-PERUZZETTO, Agrégée des Facultés de droit, Professeur à l Université des Sciences sociales de Toulouse I. Par Olivier CAVÉZIAN Avocat Joffe & Associés Et Marie-Sophie MERCIER Avocat Joffe & Associés RLDA 5465 Responsabilité et marge de manœuvre des éditeurs de sites Internet dans la commercialisation de leurs espaces publicitaires en ligne Les éditeurs de sites Internet sont confrontés à de nombreuses questions, auxquelles la loi et la jurisprudence ne répondent pas toujours, ou du moins pas totalement : quelle est la responsabilité de l éditeur d un site Internet pour des publicités dont il n a connaissance qu une fois qu elles s affichent sur son site et en fonction de critères qu il ne maîtrise pas? Comment appliquer la loi Sapin à des schémas de commercialisation innovants où support, annonceur, régie et intermédiaires n ont qu un lien extrêmement diffus et surtout instantané? Quelles sont les précautions que doit prendre l éditeur d un site Internet lorsque, parallèlement à ses espaces publicitaires, il propose aux annonceurs un service de ciblage des internautes? Si la plupart de ces questions n ont pas été encore réglées en tant que telles par le juge ou le législateur, le droit général de la publicité permet de dégager certains grands principes applicables à la commercialisation d espaces publicitaires en ligne, y compris aux avancées technologiques et outils marketing les plus récents. Le 7 novembre 2014, Philippe Lemoine, président du Forum d Action Modernités et président de la Fondation Internet Nouvelle Génération, a remis au Gouvernement un rapport sur la Transformation numérique de l économie, dans lequel il relève que les évolutions du numérique impliquent une «réorganisation des chaînes de valeur avec l irruption de nouveaux acteurs qui se placent entre les entreprises traditionnelles et leurs clients, et imposent de réinventer les modèles d affaires». La publicité est l un des secteurs représentatifs de cette réorganisation de la chaine de valeur imposée par l émergence et le développement du numérique. Ce constat vaut d autant plus qu Internet est le média qui, en termes d investissements publicitaires, a connu la plus forte croissance au cours des dix dernières années et que le marché de la publicité en ligne devrait progresser de 8,7 % par an d ici à 2018 (PwC, Media & Loisirs - Les dépenses publicitaires prennent le pas sur les dépenses consommateurs dans le numérique, 4 juin 2014). L attractivité d Internet pour les annonceurs résulte de sa capacité à mesurer finement l efficacité d une annonce et à proposer aux internautes des annonces personnalisées ou contextualisées. L information concernant la navigation d un internaute est instantanément collectée et déclenche immédiatement la sélection et l apparition d annonces sur son écran. Il existe d ailleurs plusieurs catégories de publicités en ligne : publicité display (annonces textuelles et publicités graphiques, de la simple image au rich media et la vidéo), publicité par liens commerciaux des moteurs de recherche (ou liens sponsorisés), annuaires en ligne (service de référencement et de classement amélioré), ing (transposition sur Internet du marketing direct)... Parmi elles, le display est sans doute le format qui se rapproche le plus de la publicité traditionnelle (affichage, presse, télévision). Cependant, il s en distingue par la variété des modes de commercialisation d espaces publicitaires, les innovations technologiques propres à Internet permettant au site support à la fois une grande souplesse et une immédiateté et, pour l annonceur, une approche extrêmement fine dans le ciblage du consommateur. Par ailleurs, l achat d espaces publicitaires en ligne fait intervenir une multitude d opérateurs : outre l annonceur, le support et les intermédiaires traditionnels que sont les agences et les régies, la chaine de la commercialisation des espaces publicitaires d un site Internet peut également inclure de nombreux intermédiaires spécialisés, tels que les services de réseaux d annonces, qui commercialisent les espaces qui n ont pas été vendus par les sites Internet ou qui fonctionnent comme places de marchés avec enchères en temps réel (real time bidding). 38 I RLDA Numéro 101 I Février 2015

2 Actualités Éclairage DROIT ÉCONOMIQUE Au-delà des questions relatives à la protection des données personnelles de l internaute qui n entrent pas dans le champ de la présente étude, on observe depuis plusieurs années un certain nombre d affaires dans lesquelles les juridictions et autorités ont pu analyser le fonctionnement de la publicité en ligne. La Federal Trade Commission américaine et la Commission européenne ont ainsi eu l occasion de procéder à une analyse complète du secteur lors de l examen du projet de rachat par Google du fournisseur de technologies pour la publicité en ligne DoubleClick (FTC File no , 20 déc. 2007, et Déc. Comm. CE, COMP/M.4731, Google/ DoubleClick, 11 mars 2008). La publicité en ligne a également été l objet d une attention particulière de l Autorité de la concurrence française (ADLC) qui, en 2010, a publié un avis sur le fonctionnement de la concurrence dans le secteur de la publicité en ligne (Aut. conc., avis n 10-A-29, 14 déc. 2010) et imposé à Google une plus grande transparence dans le fonctionnement de son service de liens sponsorisés AdWords (Aut. conc., déc. n 10-D-30, 28 oct. 2010). AdWords a également été à l origine d un contentieux en droit de la propriété intellectuelle devant les juridictions françaises, jusqu à la Cour de cassation (Cass. com., 13 juill. 2010, n , Bull. civ. IV, n 123, n , Bull. civ. IV, n 122, n , Bull. civ. IV, n 124 et n ) et devant la Cour de justice de l Union européenne (CJUE) sur renvoi préjudiciel (CJUE, 23 mars 2010, aff. jtes. C-236/08 à C-238/08, Google France et Google, EU:C:2010:159). Si les autorités et juridictions ont donc eu l occasion de se prononcer sur certains enjeux de la publicité en ligne, liés principalement à la propriété intellectuelle, au droit de la concurrence ou à la protection des données personnelles et dans la plupart des cas à propos de liens sponsorisés de moteurs de recherches ou de sites de référencement, il n existe quasiment pas de textes ou de jurisprudence traitant spécifiquement des droits et obligations des éditeurs de sites Internet dans la commercialisation de leurs espaces publicitaires. Aussi, si les grands principes du droit général de la publicité s appliquent évidemment aux éditeurs de sites Internet en tant que supports, certaines des problématiques que soulève leur pratique quotidienne échappent aux catégories préexistantes. Dans ce contexte, la présente étude aborde successivement les questions de la responsabilité de l éditeur d un site Internet dans la commercialisation de ses espaces publicitaires (I) et de l application de la loi Sapin aux différentes formes de commercialisation d espaces publicitaires en ligne (II), ainsi que les précautions à prendre pour l offre d un service de ciblage aux annonceurs (III). I. LA RESPONSABILITÉ DE L ÉDITEUR D UN SITE IN- TERNET DÉPEND DU MODE DE COMMERCIALISA- TION DE SES ESPACES PUBLICITAIRES S il existe une obligation générale pour l éditeur d un site Internet, comme pour tout support publicitaire, de s assurer que les publicités diffusées sur son site sont suffisamment identifiables en tant que telles (L. n , 21 juin 2004, pour la confiance dans l économie numérique (LCEN), art. 20), sa responsabilité s agissant du contenu et/ou des emplacements des publicités display est susceptible de varier en fonction du mode de commercialisation des espaces publicitaires sur lesquels elles s affichent. Schématiquement, les deux principaux modes de commercialisation par un site Internet de ses espaces publicitaires sont la vente directe aux annonceurs ou leurs agences et la commercialisation par des réseaux d annonces. Dans le premier cas de figure, il existe un contact direct entre l éditeur du site et l annonceur qui lui indique sa cible, ses critères de ciblage et le contenu de la publicité à afficher sur des espaces préalablement identifiés. Le contrat entre le site et l annonceur est généralement matérialisé par un ordre d insertion qui reprend les caractéristiques essentielles de la campagne concernée (format, durée, tarif, le cas échéant exclusivité, etc ). Une fois émis l ordre d insertion, c est l éditeur qui prend en charge la diffusion du contenu publicitaire auprès des catégories de visiteurs du site choisis par l annonceur. Concrètement, c est donc l éditeur qui organise la diffusion des publicités sur son site. L autre cas de figure est la commercialisation d espaces publicitaires par le biais de réseaux d annonces, plateformes qui regroupent les inventaires publicitaires disponibles auprès des éditeurs et les revendent aux annonceurs. Certains sites Internet y ont recours pour commercialiser ceux de leurs espaces qu ils n ont pas réussi à commercialiser en direct. Nombre d autres utilisent ce seul mode de commercialisation, afin de rentabiliser leurs espaces publicitaires à moindre coût. A. Espaces commercialisés directement : une responsabilité pour faute Pour les espaces publicitaires qu il commercialise directement, un site Internet a, comme tout autre support de publicité, une responsabilité pour faute, concomitante à celle de l annonceur. S agissant des publicités elles-mêmes, il n y a pas de particularité propre à la publicité en ligne : si le contenu est illicite ou de nature à créer un préjudice à un tiers, la responsabilité du support est engagée. Il en va de même s agissant de l emplacement où s affiche la publicité, lorsque ce dernier permet et/ou participe à une atteinte aux droits d un tiers. Ce tiers peut être un annonceur dont la publicité voisine celle d un de ses concurrents, comme dans la jurisprudence classique en la matière (CA Paris, 15 nov. 2002, n RG : 2001/18596 ; CA Versailles, 13 oct. 1988, n RG : 8276/87), ou encore un concurrent de l annonceur reprochant au site Internet d éditer la publicité à un emplacement lui portant préjudice, par exemple en captant son image. Dans ce cas de figure, la responsabilité de l éditeur ne pourra cependant être engagée que pour autant que le tiers démontre qu il est la victime d actes de parasitisme, de dénigrement, de concurrence déloyale ou d un risque de confusion de la part de l annonceur à l origine de la publicité litigieuse et que, en éditant la publicité à cet emplacement, l éditeur s en est rendu complice (À propos de la captation par un annonceur du message et de l image d un concurrent, constitutif de parasitage : T. com. Paris, 29 avr. 1991). Pour la détermination de l emplacement où s affiche une publicité en ligne, des questions spécifiques au ciblage contextuel peuvent également se poser. Elles sont abordées en troisième partie. B. Espaces commercialisés par réseaux d annonces : une responsabilité allégée Pour les espaces vendus par des réseaux d annonces, l éditeur d un site Internet n a pas de contact direct avec les annonceurs ou leurs agences. Son rôle se limite à l affichage de publicités dirigées vers son site automatiquement, sans d autre intervention de sa part que la mise à disposition d espaces. Or, cette circonstance n est pas neutre dans l appréciation de sa responsabilité. Numéro 101 I Février 2015 RLDA I 39

3 Dans un domaine différent de celui de la publicité en ligne, l article 6-I-2 de la LCEN de 2004 prévoit un régime de responsabilité particulier pour les hébergeurs de contenus sur Internet en la subordonnant à la connaissance du caractère illicite d un contenu, qui n est caractérisée qu une fois qu il leur a été signalé par un tiers qui s en plaint. Sur ce fondement, la cour d appel de Paris a retenu dans une affaire Dailymotion de 2010 que l hébergeur de contenus bénéficie d «un régime spécial de responsabilité qui repose sur le principe selon lequel il ne saurait être réputé avoir a priori connaissance du caractère illicite des contenus fournis par les utilisateurs ni soumis à une obligation générale de contrôle préalable de ces contenus en sorte que sa responsabilité ne sera engagée que dans l hypothèse, où ayant eu effectivement connaissance de la présence d un contenu illicite sur la plateforme d hébergement, il n aurait pas agi promptement aux fins de le retirer ou d en interdire l accès» (CA Paris, 14 avr. 2010, n RG : 2008/08604). En matière de publicité en ligne, la Cour de cassation a, dans l affaire Google AdWords, saisi la CJUE de plusieurs questions préjudicielles dont l une visait à déterminer si le prestataire d un service de référencement doit être considéré comme un hébergeur. À cette occasion, la CJUE a rappelé dans un arrêt du 23 mars 2010 les critères permettant de bénéficier du régime dérogatoire de responsabilité des prestataires techniques prévu à l article 14 de la directive 2000/31/CE sur le commerce électronique (Dir. Parl. et Cons. CE 2000/31/CE, 8 juin 2000, JOUE 17 juill. 2000, n L 178), transposé en droit français par la LCEN de Pour la CJUE, ce régime s applique au prestataire d un service de référencement sur Internet lorsque «ce prestataire n a pas joué un rôle actif de nature à lui confier une connaissance ou un contrôle des données stockées. S il n a pas joué un tel rôle, ledit prestataire ne peut être tenu responsable pour les données qu il a stockées à la demande d un annonceur à moins que, ayant pris connaissance du caractère illicite de ces données ou d activités de cet annonceur, il n ait pas promptement retiré ou rendu inaccessibles lesdites données» (CJUE, arrêt Google France préc., 120). Le raisonnement adopté par le législateur français pour les hébergeurs de contenus et les critères identifiés par la CJUE pour la responsabilité des prestataires techniques conduit à conclure que les sites Internet ayant recours à des réseaux d annonces pour commercialiser leurs espaces publicitaires doivent bénéficier d une responsabilité allégée, puisqu ils n ont aucune maîtrise sur les contenus ni les emplacements des publicités s affichant sur leurs sites. En effet, jusqu à ce qu elles s affichent sur les pages de son site, et même parfois au-delà, l éditeur du site Internet ignore tout des publicités qui vont s afficher sur les espaces commercialisés par réseaux d annonces. Dès lors, lorsque son rôle se cantonne à celui de simple diffuseur d une publicité commercialisée dans le cadre d un réseau d annonces géré par un tiers, la responsabilité de l éditeur d un site Internet est une responsabilité allégée par rapport à celle qui est la sienne dans le cadre de la vente directe de ses espaces publicitaires à des annonceurs ou leurs agences. Elle ne pourra donc être retenue que s il est démontré que l éditeur avait connaissance du caractère illicite ou préjudiciable de la publicité affichée sur son site. Bien que ces questions n appartiennent pas au champ de la présente étude, il convient de préciser que cette responsabilité allégée pour ce qui concerne les enjeux strictement liés à la diffusion de publicités ne décharge pas l éditeur du site Internet de ses obligations au titre de la protection des données personnelles, notamment lorsque les réseaux d annonces lui envoient des publicités ciblées. En effet, dans un tel schéma, c est le site Internet qui déclenche le transfert de l adresse IP, première étape nécessaire pour permettre le traitement ultérieur effectué par la plateforme afin d envoyer des publicités personnalisées. Lorsqu il collecte et transfère des données à caractère personnel concernant les visiteurs de son site à un réseau d annonces, l éditeur demeure coresponsable du traitement de ces données et, de ce fait, soumis aux obligations légales correspondantes (Sur ces questions, voir notamment G29, Avis 2/2010 sur la publicité comportementale en ligne, 22 juin 2010). II. LA QUESTION DE L APPLICATION DE LA LOI SAPIN À LA COMMERCIALISATION DES ESPACES PUBLICI- TAIRES EN LIGNE La loi Sapin du 29 janvier 1993 règlemente les procédures d achat d espaces publicitaires, en assurant une transparence dans les relations entre les différents intervenants. Elle impose notamment que (i) un contrat écrit de mandat soit conclu entre l intermédiaire et l annonceur, (ii) la facture d achat soit adressée par le vendeur directement à l annonceur, et (iii) le vendeur d espace publicitaire (support ou régie) rende compte directement à l annonceur dans le mois qui suit la diffusion du message des conditions dans lesquelles les prestations ont été effectuées. A. Les modes de commercialisation d espaces publicitaires en ligne ne permettent pas toujours de satisfaire aux exigences de transparence de la loi Sapin Même si elle a été adoptée préalablement à l émergence d Internet et au développement de la publicité en ligne, la loi Sapin est suffisamment neutre technologiquement pour y inclure ce média («tout achat d espace publicitaire», article 20). À cet égard, la circulaire de 1994 précisant les dispositions relatives à la publicité indique que «l espace publicitaire n a pas été défini par la loi. Cette notion paraît suffisamment claire, même si elle peut évoluer avec les techniques (multimédias, médias électroniques) ou si le même média peut se décliner sous plusieurs formes ( ). La loi s applique dans tous les cas dès lors que l achat passe par un intermédiaire». La cour d appel de Paris a d ailleurs déjà eu l occasion de juger qu un contrat entre un annonceur et une agence de publicité chargée d acheter des espaces publicitaires en ligne était soumis aux dispositions de la loi Sapin (CA Paris, 22 sept. 2009, n RG : 09/03852). L achat d espace publicitaire par l annonceur directement auprès d un site Internet n est pas concerné par la loi Sapin, dans la mesure où il n y a pas d intermédiaire. Il en va de même pour l achat d espaces publicitaires display via une agence, l architecture juridique et contractuelle étant identique à celle de la publicité classique. La question de l application de la loi Sapin se pose donc principalement pour la commercialisation d espaces publicitaires via les réseaux d annonces. C est d ailleurs l un des points soulevés par l ADLC dans son avis n 10-A-29 relatif au secteur de la publicité en ligne : «le développement des régies multi-supports et des réseaux vendant à des annonceurs l espace publicitaire mutualisé de centaines voire de milliers d éditeurs pose maintenant la question de la transparence qu est en droit d attendre un éditeur (ou une régie liée à un éditeur) de l intermédiaire auquel il recourt pour vendre une partie ou l intégralité de son espace publicitaire» (avis n 10-A-29 préc., 378). Aussi, dès 2010 l ADLC invitait le législateur à préciser le cadre juridique de la loi Sapin afin de prendre en 40 I RLDA Numéro 101 I Février 2015

4 Actualités Éclairage DROIT ÉCONOMIQUE compte les particularités des différentes formes de commercialisation de la publicité en ligne. B. Les recommandations du CGEIET pour l application de la loi Sapin à la publicité en ligne L invitation de l ADLC est restée lettre morte jusqu en avril 2013, date à laquelle le ministre de l Économie de l époque a demandé au Conseil général de l économie, de l industrie, de l énergie et des technologies (CGEIET) d «analyser les questions techniques et économiques liées à l application de la loi Sapin à la publicité en ligne» (CGEIET, Loi Sapin et publicité sur Internet, juill. 2013). Bien que rendu seulement trois mois plus tard, le rapport du CGEIET n a été publié qu en octobre Après une étude du marché et une présentation détaillée des différents acteurs et processus d achat/vente de supports publicitaires en ligne, il formule quatre propositions afin de rendre compatibles les différents modes de commercialisation de publicité en ligne avec les exigences de la loi Sapin. La première est d adapter les dispositions de la loi Sapin, notamment celles relatives aux notions de régie et de mandat. Il est ainsi proposé que les acteurs liés aux annonceurs et les acteurs liés aux supports soient clairement identifiés et que l appellation de régie recouvre une activité qui justifie leur assimilation aux supports. Parallèlement, dans le cadre d un contrat de vente à la performance, le mandat pourrait prévoir que le mandataire communique à l annonceur le coût et le nombre d espaces réellement utilisés pour une campagne, sans que sa rémunération soit fixée par cet élément. Enfin, il est proposé de permettre aux intermédiaires techniques de jouer un rôle d opérateur de la facturation. La seconde proposition est de faire respecter la transparence concernant l identité des supports et des annonceurs ainsi que les éléments de facturation. Le CGEIET constate en effet que, si l achat en temps réel ne permet plus à chaque support d émettre des factures pour chaque espace acheté, les techniques et les données disponibles permettent de répondre au besoin de transparence du secteur. Il propose donc une concertation entre les différents acteurs pour définir les processus à même d assurer la transparence sur les transactions et les outils de contrôle de la facturation. Dans cette optique, il invite à la création d un observatoire des prix de l achat d espace en temps réel. La troisième proposition est de clarifier la portée de la notion de préconisation d achat d espace. À cet égard, la clarification du rôle des régies devrait permettre de réserver les obligations liées à la préconisation d achat d espace aux acteurs ayant une activité de conseil auprès des annonceurs. À l inverse, les intermédiaires qui proposent des services utilisant des données permettant aux supports de mieux valoriser leur offre (notamment à travers le ciblage) ne devraient pas être considérés comme relevant de la loi Sapin. Enfin, la quatrième proposition du rapport est de ne pas étendre à la publicité en ligne la possibilité pour les agences de proposer une prestation globale comprenant de l achat d espace, comparable à celle qui a été reconnue pour les imprimés publicitaires. En effet, pour le CGEIET, cela recréerait de l opacité et pourrait permettre à des prestations usuelles d échapper à la loi Sapin. Au moment de l écriture de ces lignes, les suites concrètes qui seront données aux propositions formulées par le CGEIET ne sont pas connues. Le fait que le rapport soit resté près de quinze mois dans les tiroirs de Bercy sous deux ministres différents avant d être publié s explique vraisemblablement par la grande complexité des problématiques et la difficile mise en pratique des propositions résumées ci-dessus. Sa récente publication laisse en revanche supposer que l actuel ministre de l Économie souhaite avancer sur ce sujet d importance et réduire autant que faire se peut l insécurité juridique dans laquelle se trouvent de nombreux acteurs de la publicité en ligne. PRINCIPAUX TYPES DE RÉSEAUX D ANNONCES Dans son rapport Loi Sapin et publicité sur Internet de juillet 2013, le CGEIET décrit les principaux processus d achat/vente de supports publicitaires en ligne, parmi lesquels les différentes formes de réseaux d annonces. Leurs principales caractéristiques, détaillées dans le rapport, sont résumées ci-dessous. Les plateformes d affiliation L affiliation est une technique commerciale par laquelle un annonceur (affiliateur) gère un réseau de sites partenaires affiliés qui font la promotion de ses offres. L affilié est rémunéré quand un internaute à qui il propose un message va réaliser une action prédéterminée (la transformation), en général sur le site propre de l annonceur ou sur un site dédié. En principe, le site affilié sélectionne, dans les catalogues des annonceurs dont il est l affilié, les annonces qu il met sur ses pages. Quand une page est visualisée, un cookie prévient la plateforme. Si l internaute clique sur l annonce, puis réalise l action souhaitée sur le site de l annonceur, un tag prévient la plateforme. La plateforme consigne les affaires conclues grâce au dispositif de tracking et met à disposition des annonceurs comme des affiliés une information détaillée sur les transactions. L achat en temps réel (real time bidding) L achat en temps réel d un espace sur une impression se fait sur une place de marché (ad exchange). Une impression est mise aux enchères par un SSP (supply side platform) auquel sont connectés en général plusieurs DSP (demand side platform). Un DSP est un système technique qui permet de surveiller les impressions mises à l enchère et de proposer un prix. La plateforme peut donc être vue soit du côté de l offre (vente d espace), soit de la demande (achat d espace). Toutes les transactions sont effectuées en temps réel. Une plateforme traite des milliards d impressions par mois, proposées à des centaines d acheteurs, soit des dizaines de milliers d opérations par seconde. Les opérateurs de SSP offrent une palette de services aux supports pour leur permettre de définir la variété des formats d annonce acceptés (par exemple formats rich media), de gérer les prix et la rentabilité en fonction des types d offres (yield management) et même parfois d évaluer le contenu des publicités pour des raisons de cohérence éditoriale. Toutefois, cette dernière opération ne peut être totalement automatisée et, lorsqu elle est mise en œuvre, cela implique une part significative de travail visuel pour les opérateurs, ce qui alourdit significativement le processus. Les packages des régies Internet Afin de valoriser les inventaires d espaces display, et notamment les invendus, les régies Internet peuvent agréger divers supports afin d offrir une couverture étendue (nombre de visiteurs uniques susceptibles d être touchés), proposer une audience par segments (par exemple en Numéro 101 I Février 2015 RLDA I 41

5 regroupant des pages analogues de divers supports, ou en association avec des données), faire de l extension d audience (proposer à des annonceurs des impressions qui sont demandées par des internautes déjà ciblés sur un site associé à la régie) Les régies Internet peuvent aussi proposer des offres à la performance (l annonceur ne paye que si l internaute clique sur l annonce ou réalise une action déterminée), ce qui permet de mieux valoriser certains inventaires. Pour réaliser ses agrégats (packages), une régie signe avec un ou plusieurs supports un contrat de régie précisant les conditions dans lesquelles lui est confiée la commercialisation des impressions de chaque support. Un système d information en ligne permet au support de suivre les opérations. La régie verse au support le revenu correspondant aux conditions commerciales prévues dans le contrat. La régie vend l inventaire et doit rendre compte de l exécution de la campagne à l acheteur. La régie peut vendre des «options» (le prix est fixé à l avance, mais le nombre d impressions n est pas garanti) ou opérer via un ad exchange. Selon les cas, la facturation sera réalisée par la régie ou par la plateforme. Si la plateforme centralise la facturation, cela allège considérablement le processus. Source : CGEIET, Loi Sapin et publicité sur Internet, juillet 2013 III. PRÉCAUTIONS À PRENDRE POUR L OFFRE DE CIBLAGE DANS LA COMMERCIALISATION D ESPACES PUBLICITAIRES EN LIGNE La notion de ciblage regroupe un grand nombre de techniques qui visent toutes à répondre au principal objectif d un annonceur dans le cadre d une campagne publicitaire : «communiquer au bon moment et auprès des bonnes personnes pour maximiser l efficacité de ses investissements publicitaires» (Livre blanc du SNCD et IAB France, Ciblage publicitaire et respect de l Internaute, oct. 2009). Internet permet à cet égard de proposer aux annonceurs des offres variées en termes de ciblage : contextuel, comportemental, personnalisé. Il existe très peu de règles législatives ou réglementaires spécifiques aux questions de ciblage en matière de publicité en ligne. Cependant, on observe depuis quelques années l émergence d une soft law du ciblage alimentée par deux sources principales : (i) les lignes directrices, communications et avis émis par des autorités administratives indépendantes telles que la CNIL en France et le Groupe de travail Article 29 sur la protection des données (G29) au niveau européen et (ii) les chartes et recommandations publiées par des organismes regroupant à différents niveaux les opérateurs du secteur de la publicité en ligne, comme le Syndicat national de la communication directe, l Interactive Advertising Bureau France ou l Union française du marketing direct. Cependant, cette soft law administrative et opérationnelle s intéresse plus aux questions de protection des données et respect de la vie privée des internautes qu aux modalités de commercialisation des espaces publicitaires qui font l objet de notre étude. LES DIFFÉRENTES CATÉGORIES DE CIBLAGE POUR LA PUBLICITÉ EN LIGNE D une manière générale, on distingue trois grandes catégories de ciblage pour la publicité en ligne : le ciblage contextuel, le ciblage comportemental et le ciblage personnalisé. Le ciblage contextuel Le ciblage contextuel a pour principe d associer un annonceur au contenu éditorial du support en lien avec son activité ou produit. Ce ciblage, déterminé en fonction de la thématique et du contenu du support, permet d associer une marque à un secteur d activité et de toucher une audience intéressée par ce secteur. Pour ce qui concerne le site Internet, c est le contenu de la page qui est analysé afin de présenter à l internaute qui la consulte des publicités en rapport avec cette page ou la rubrique à laquelle elle appartient. Le ciblage contextuel est donc généralement utilisé par les annonceurs qui souhaitent cibler une thématique. La diffusion du message publicitaire résulte dans la plupart des cas de son association préalable à des mots-clés susceptibles d être présents au sein du contenu éditorial édité. Dans ces conditions, la publicité contextuelle ne recourt à aucune donnée comportementale ni personnelle dans la mesure où elle n est pas corrélée à la personne qui la visualise, à un historique de navigation ou à un comportement réel ou supposé. Concrètement, dans le cadre d un ciblage contextuel, tous les internautes visitant la page concernée verront la publicité ciblée. Le ciblage comportemental Le ciblage comportemental permet de cibler un bassin d audience préalablement sélectionné en fonction des sites consultés par les internautes qui le composent. L observation du comportement porte généralement sur leurs récentes activités en ligne : visites de sites, recherches de mots-clés, etc L intérêt de ce ciblage surf centric est d afficher des publicités censées être spécifiquement adaptées à l internaute, en fonction de centres d intérêts identifiés à partir de son historique de navigation. En pratique, la mise en œuvre de ce type de ciblage dépend des technologies employées mais aussi, et surtout, de la disponibilité ou non d un témoin de connexion d un ordinateur (par exemple, un cookie) et de la faculté ou non de partager ce témoin avec des tiers. Le ciblage comportemental est spécifique à la publicité en ligne, Internet étant le seul média à même d offrir de telles possibilités de traçage des comportements. Le ciblage personnalisé Le ciblage personnalisé consiste à diffuser une publicité en fonction de caractéristiques connues de l internaute, qu il a généralement lui-même renseignées (par exemple en s inscrivant à un service). En pratique, deux catégories d informations peuvent être utilisées pour un ciblage personnalisé : des informations déclaratives fournies par l internaute mais insuffisantes pour l identifier (âge, sexe, centres d intérêts ) et des données personnelles (son nom, son adresse ). L un des principaux enjeux liés au ciblage personnalisé est donc l utilisation de données personnelles à des fins commerciales 42 I RLDA Numéro 101 I Février 2015

6 Actualités Éclairage DROIT ÉCONOMIQUE A. Précautions en matière de ciblage contextuel Les espaces publicitaires commercialisés par des réseaux d annonces échappant au contrôle de l éditeur d un site Internet (notamment pour ce qui concerne le ciblage des publicités qui s y afficheront), les développements ci-dessous concernent essentiellement les espaces publicitaires commercialisés directement auprès des annonceurs et/ou leurs agences. En revanche, ils s appliquent à tous les formats de publicité display : bannières, pavés, skycrapers, fond de page, etc D autre part, le ciblage comportemental et le ciblage personnalisé étant directement liés à l internaute qui consulte une page, les principaux enjeux juridiques liés à ces deux types de ciblage concernent la protection des données personnelles et le respect de la vie privée. À l inverse, le ciblage contextuel n inclut pas ces enjeux mais soulève essentiellement des questions concernant le ou les emplacements où s affiche la publicité de l annonceur et sa juxtaposition à d autres éléments figurant sur les pages concernées (contenu rédactionnel ou autre publicité), ainsi que les critères que cet annonceur aura mis en place avec l éditeur du site pour ce résultat. 1) Ciblage à partir d un thème ou de mots-clés génériques Le premier degré du ciblage contextuel des publicités pour leur affichage est celui de l utilisation de mots-clés correspondant à la thématique de la page consultée ou la rubrique à laquelle elle appartient. Lorsqu il s agit de termes génériques du langage courant ou de thèmes généraux sans lien direct et exclusif avec un tiers (contrairement à l usage du nom ou d une marque par exemple), leur utilisation dans le cadre d un ciblage ne permet pas, à elle seule, d engager la responsabilité de l annonceur ni de l éditeur du site. En application d une jurisprudence constante en matière de publicité, l emploi de mots d usage courant ou de termes techniques nécessaires pour l information du public ne constitue pas un acte de concurrence déloyale (notamment Cass. com., 13 mai 1970, n , Bull. civ. IV, n 160). L éditeur devra toutefois veiller à ce que la publicité concernée ne soit pas, elle, susceptible de poser problème par rapport au contenu de la page sur laquelle elle s affiche, et notamment si sa forme ou son message ne risque pas de créer une confusion entre l annonceur et une autre entreprise mentionnée sur cette page (voir supra). Un tel cas de figure peut par exemple se produire pour la page d un site d informations dédiée à la présentation d un organisme ou d une entreprise. Pour les raisons exposées ci-dessus, le fait d opérer un ciblage à partir d une thématique générale et/ou de termes génériques qui aboutirait à l affichage d une publicité sur une telle page dédiée n apparaît pas susceptible d engager, en tant que tel, la responsabilité du site Internet. En revanche, sa responsabilité pourrait être mise en cause si la publicité s affichant sur la page dédiée n est pas suffisamment distinctive pour lever tout risque de confusion entre l annonceur et l entreprise présentée, de telle sorte qu un internaute normalement informé et raisonnablement attentif n est pas en mesure de savoir que l annonceur dont la publicité s affiche est un tiers par rapport à l entreprise à laquelle la page est consacrée. 2) Ciblage à partir de la marque d un concurrent Au cours des dernières années, les juridictions françaises et européennes ont été amenées à se prononcer à plusieurs reprises sur l emploi par Google de mots-clés correspondant à des marques d autrui dans le cadre de son service de référencement AdWords. Si ce service est différent de la commercialisation d espaces publicitaires pour l affichage d une publicité display, les principes dégagés dans ces affaires lui sont aisément transposables en matière de ciblage. En effet, dans les deux cas il s agit de la sélection de mots-clés conduisant à l affichage d une publicité (lien sponsorisé ou publicité display) sur la page consultée par un internaute. Dans son arrêt Portakabin de 2010, la CJUE a jugé que, s agissant de l usage d une marque en tant que mot-clé, le titulaire de celleci est fondé à s y opposer uniquement si cet usage est susceptible de porter atteinte aux fonctions de sa marque (CJUE, 8 juill. 2010, aff. C-558/08, Portakabin, EU:C:2010:416). Les fonctions pertinentes à examiner sont celle de publicité (communication et investissement) et celle d indication d origine (garantir la provenance d un produit ou service). Dans son arrêt rendu sur question préjudicielle de la Cour de cassation à propos de l usage de marques d autrui dans le cadre du service AdWords, la CJUE a également jugé que l usage d un signe identique à une marque d autrui ne prive pas le titulaire de la marque de la possibilité de l utiliser efficacement pour informer et persuader les consommateurs. En revanche, la CJUE a considéré qu il y a atteinte à la fonction d indication d origine lorsqu une publicité ne permet pas ou permet seulement difficilement à un internaute normalement informé et raisonnablement attentif de savoir si les produits ou les services qu elle vise proviennent du titulaire de la marque ou d un tiers (CJUE, arrêt Google France préc.). Suite à l arrêt de la CJUE, la Cour de cassation a dans cette même affaire appliqué scrupuleusement la grille d analyse forgée par le juge européen : «la cour d appel, qui a fait ainsi ressortir que l annonce incriminée, tout en ne suggérant pas l existence d un lien économique, restait à tel point vague sur l origine des produits ou des services en cause qu un internaute normalement informé et raisonnablement attentif n était pas en mesure de savoir, sur la base du lien promotionnel et du message commercial qui y était joint, si l annonceur était un tiers par rapport au titulaire de la marque ou, bien au contraire, économiquement lié à celui-ci, et que par conséquent elle ne permettait pas, ou ne permettait que difficilement, à l internaute moyen de savoir si les produits ou les services visés par l annonce provenaient du titulaire de la marque ou d une entreprise économiquement liée, ce dont résultait en l espèce une atteinte à la fonction d identification d origine de la marque, a pu retenir l existence d une contrefaçon» (Cass. com., 13 juill. 2010, n , préc.). Par la suite, la Cour de cassation a également appliqué ces principes dans un arrêt du 25 septembre 2012 relatif à l utilisation de mots-clés identiques à des marques pour déclencher l affichage de liens promotionnels vers des sites concurrents sur le moteur de recherche Google. Dans cette affaire, elle a jugé que chaque annonce était suffisamment précise pour permettre à un internaute moyen de savoir que les produits ou services visés ne provenaient pas de la société titulaire de la marque et que, dans ces conditions, il n y avait pas d atteinte à la fonction d identification d origine (Cass. com., 25 sept. 2012, n ). Les jurisprudences précitées ont toutes été rendues dans des affaires où le titulaire de la marque se plaignait de contrefaçon, qui Numéro 101 I Février 2015 RLDA I 43

7 est un fondement juridique distinct de celui de concurrence déloyale ou de parasitisme. En la matière, la cour d appel de Paris a jugé que l utilisation de mots-clés correspondant au nom commercial et au nom de domaine d un concurrent constitue une atteinte aux droits dont il dispose sur sa dénomination sociale et génère nécessairement une confusion dans l esprit des internautes. En cela, il s agit d un acte de concurrence déloyale et, du fait de l immixtion dans le sillage économique du concurrent, d un acte de parasitisme (CA Paris, 13 juill. 2012, n RG : 11/18674). Il convient cependant de relever que dans son arrêt la cour d appel de Paris retient explicitement les caractéristiques inhérentes à un moteur de recherche pour aboutir à cette conclusion, en rappelant que l internaute qui souhaite obtenir des renseignements sur une entreprise qui propose ses produits ou services en ligne, afin le cas échéant de contracter avec elle, doit effectuer une recherche en utilisant sa dénomination sociale, son nom commercial ou, comme en l espèce, son nom de domaine. On peut donc légitimement considérer que la solution retenue par la cour d appel de Paris à propos de l utilisation d une marque comme mot-clé est spécifique aux publicités liées aux recherches et ne devrait pas s appliquer à un ciblage contextuel pour l affichage de publicités display, dans la mesure où ce type de ciblage n est pas lié à une requête spécifique de l internaute mais au contenu de la page qu il consulte. Enfin, très récemment, dans une affaire où une société se plaignait de l'utilisation de ses marques comme mots-clés dirigeant les internautes vers les sites Internet de concurrents, la Cour de cassation a jugé que cette circonstance ne suffisait pas, en tant que telle et à elle seule, pour caractériser l'existence d'une publicité fausse ou de nature à induire le consommateur en erreur (Cass. com., 20 janv. 2015, n , publié au bulletin). En tout état de cause, l utilisation d une marque comme mot-clé est susceptible d être qualifiée de contrefaçon et, ce faisant, d entraîner la mise en cause de la responsabilité de l éditeur du site Internet qui y aurait recours pour proposer un ciblage publicitaire à ses clients annonceurs, dès lors qu il serait démontré qu un internaute normalement informé et raisonnablement attentif n est pas en mesure de savoir si les produits ou les services visés par la publicité proviennent du titulaire de la marque ou d un tiers. B. Précautions en matière de retargeting Le retargeting est une forme de ciblage comportemental fondée sur des techniques de traçage permettant de supposer une intention d achat de la part d un internaute qui s est rendu sur un site de vente en ligne et s est intéressé à certains produits, sans toutefois les acheter. Grâce au retargeting un annonceur a la possibilité de relancer des prospects qui ne sont pas allés au bout du processus d achat en affichant une publicité présentant à l internaute un produit pour lequel il a précédemment manifesté un intérêt. En pratique, le retargeting connaît plusieurs formes dont principalement le retargeting par (un contenu commercial en rapport avec sa navigation est adressé directement à l internaute) et la publicité display (les publicités s affichent sur les pages visitées ultérieurement par l internaute). Dans cette étude, nous nous concentrons sur les enjeux liés au display. Le retargeting display fonctionne en temps réel : un morceau de code (tag) est placé sur les pages du site de l annonceur (page produit, panier, confirmation de commande ). C est ce tag qui permet de suivre l internaute dans sa navigation et de faire apparaitre par la suite des publicités en relation avec ce pour quoi il a déjà manifesté un intérêt sur le site de l annonceur. Comme tout ciblage comportemental, le retargeting permet donc d adapter la publicité aux centres d intérêts de l internaute. Cette technique de ciblage n étant pas site centric (liée au site visité) mais action centric (liée à une action de l internaute), les risques liés aux obligations et responsabilités de l éditeur du site Internet sur lequel s affichera la publicité ciblée sont de facto plus limités que pour ce qui concerne le ciblage contextuel, envisagées plus haut. En effet, avec le retargeting, une publicité spécifique s affiche uniquement pour l internaute concerné alors que les autres internautes visitant cette même page visualisent des publicités différentes. Aussi, les risques d antagonismes entre la publicité ciblée et les autres contenus (éditoriaux ou publicitaires) de la page visitée sont beaucoup plus limités, tant en terme de survenance que d étendue, qu avec le ciblage contextuel. En revanche, la responsabilité pour faute de l éditeur d un site Internet en matière de retargeting pourra être engagée si les données relatives à la navigation de l internaute ayant visité un site de vente en ligne sont utilisées pour afficher sur son site les publicités d un annonceur concurrent. Sans entrer dans les considérations relatives à l utilisation de données comportementales et éventuellement personnelles à cette fin, une telle pratique peut être qualifiée de concurrence déloyale de la part de l annonceur, dont l éditeur du site Internet se rendrait complice. En pratique, le «retargeting croisé» s apparente au couponnage croisé électronique de la grande distribution, qui consiste à délivrer au consommateur lors de son passage en caisse un coupon de réduction sur le prix d un produit différent de celui acheté et à valoir lors d un prochain achat. Si cette opération est licite lorsque les deux produits proviennent du même fabricant, la Cour de cassation et la cour d appel de Lyon sur renvoi ont jugé qu elle constitue un acte de concurrence déloyale et de détournement de clientèle lorsque l offre de réduction est déclenchée par l achat d un produit concurrent (Cass. com., 18 nov. 1997, n , Bull. civ. IV, n 294 ; CA Lyon, 5 nov. 2001). Dans ces conditions, le fait pour un annonceur de cibler ses publicités vers un internaute pour lequel a été identifié un intérêt pour un produit ou service concurrent pourrait être qualifié de détournement de clientèle. Par ailleurs, il n est pas exclu qu un tel retargeting croisé puisse également être considéré comme constitutif de parasitisme de la part de l annonceur dans la mesure où, par cette technique de ciblage, il se place dans le sillage d un concurrent (la navigation de l internaute sur le site de vente en ligne concurrent) pour en tirer profit à moindre frais (réaliser une vente avec un prospect identifié comme proche de l acte d achat). Dans ces conditions, l affichage de publicités ciblées par retargeting croisé sur un site Internet engagerait la responsabilité pour faute de son éditeur en tant que support publicitaire ayant permis la mise en œuvre de cette pratique déloyale et/ou parasitaire. 44 I RLDA Numéro 101 I Février 2015

8 Actualités Éclairage DROIT ÉCONOMIQUE SYNTHÈSE DES PRÉCAUTIONS À PRENDRE POUR L OFFRE DE CIBLAGE DANS LA COMMERCIALISATION D ESPACES PUBLICITAIRES EN LIGNE Ciblage à partir d un thème Type de ciblage Contextuel Modalités Affichage du message publicitaire en fonction de la thématique et du contenu de la page ou du site consulté. Risque Concurrence déloyale en cas de confusion dans l esprit du public entre l annonceur et une autre entreprise présentée sur la page résultant du ciblage. Précautions à prendre par l éditeur S assurer que la forme et/ou le contenu de la publicité ciblée ne risque pas de créer une confusion entre l annonceur et une autre entreprise mentionnée sur la page sur laquelle s affiche la publicité. Ciblage par mot-clé Contextuel Utilisation d un mot-clé générique pour l affichage d une publicité sur une page qui le contient. Utilisation d une marque comme mot-clé pour l affichage d une publicité sur une page qui la contient. Concurrence déloyale en cas de confusion dans l esprit du public entre l annonceur et une autre entreprise présentée sur la page résultant du ciblage. Contrefaçon : un tiers peut s opposer à l utilisation de sa marque comme mot-clé si un tel usage est susceptible de porter atteinte aux fonctions de sa marque (fonctions de publicité et d indication d origine) : par exemple l utilisation de la marque ne permet pas au consommateur ou à l utilisateur final d identifier l origine du produit ou du service désigné par la marque. Concurrence déloyale : confusion dans l esprit du public entre l identité de l annonceur et le concurrent dont la marque est utilisée comme mot-clé pour l affichage des publicités. Définir des mots-clés à partir des termes du langage courant et / ou des thèmes généraux sans lien direct et exclusif avec une entreprise ou une marque spécifique, en veillant à ce que la forme et/ou le contenu de la publicité ciblée ne risque pas de créer une confusion entre l annonceur et une autre entreprise mentionnée sur la page sur laquelle s affiche la publicité. Pas de référence explicite ni implicite dans le message publicitaire à la marque d un tiers ni aux produits concernés par sa marque. Pas de reprise dans le message publicitaire du graphisme, du logo, du slogan ou du sigle commercial attaché à la marque utilisée comme mot-clé. Afficher la publicité dans une section de page séparée de celle sur laquelle pourrait figurer la marque du tiers. S assurer que l annonce permet à un internaute normalement informé et raisonnablement attentif de savoir si le produit ou service objet de la publicité provient du titulaire de la marque utilisée comme mot-clé ou d un tiers. Retargeting Comportemental Ciblage fondé sur des techniques de traçage, permettant d identifier une intention d achat d un internaute en fonction des sites Internet qu il a visités et/ou des actions qu il a effectuées. Concurrence déloyale et/ou parasitisme en cas de retargeting croisé. Refuser le retargeting croisé consistant à relancer un internaute, pour lequel une intention d achat a été identifiée pour une marque ou un produit donné, avec une publicité pour une marque ou un produit concurrent. Numéro 101 I Février 2015 RLDA I 45