Le plan de sauvegarde de l emploi (PSE) doit être

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1 Droit en du pratique CE Avant d en arriver au PSE, de nombreuses mesures peuvent être utilisées pour faire face à la baisse de commandes ou du chiffre d affaire. Si le CE peut proposer leur mise en œuvre pour éviter ainsi des suppressions de postes, il doit aussi connaître sa marge de manœuvre pour chacune d elle. CE et prévention des licenciements économiques Le plan de sauvegarde de l emploi (PSE) doit être l ultime mesure à mettre en œuvre face à des difficultés économiques. Il existe en effet d autres dispositifs qui peuvent être utilisés avant cela. Peut-être existent-ils déjà dans votre entreprise et il est alors important de vérifier que l employeur respecte vos droits. Décryptons ensemble les principales mesures de prévention avant d aborder lors de notre prochain numéro, le PSE et le rôle du CE en cas de licenciement économique. DEMANDER LE CHÔMAGE PARTIEL par Marie-Charlotte Tual Rédactrice en chef adjointe Quand une entreprise est contrainte de diminuer sa production, en raison d une baisse de commandes, elle se trouve face à un dilemme : comment occuper tous les employés ou en tout cas, assurer leurs salaires face à de telles difficultés économiques? Pour y répondre, beaucoup de sociétés font appel à l État en recourant au chômage partiel, une situation dans laquelle «des salariés, tout en restant liés à leur employeur par un contrat de travail, subissent une perte de salaire imputable soit à la fermeture temporaire de l établissement qui les emploie, soit à la réduction en deçà de 2Les Cahiers Lamy du CE

2 la durée légale de travail» (C. trav., art. L ). Par le jeu d une aide de l'état, les salariés perçoivent, si l employeur n abonde pas cette aide, au moins 60 % de leur salaire. L État a affiché sa volonté de simplifier la mise en œuvre du chômage partiel dans une instruction du 13 novembre 2008 dans laquelle la Direction Générale de l Emploi et de la Formation Professionnelle (DGEFP) demande aux préfets, destinataires des demandes des entreprises de prise en charge du chômage partiel, d en avoir une lecture souple en ce temps de crise (Circ. DGEFP n 2008/19, 13 nov. 2008). Plusieurs conditions sont nécessaires pour que le recours au chômage partiel soit licite : l horaire de travail doit descendre au dessous de la durée légale du travail de 35 heures, ou l entreprise doit fermer dans la limite de 4 semaines consécutives. Cette réduction ou cette fermeture doivent toutefois être à la fois temporaire et collective. Par ailleurs son utilisation n est possible que si la situation est justifiée à savoir soit en raison (C. trav., art. R ) : de la conjoncture économique ; de difficultés d approvisionnement en matières premières ou en énergie ; d un sinistre ou d intempéries de caractère exceptionnel ; d une transformation, restructuration, ou modernisation de l entreprise ; de toute autre circonstance de caractère exceptionnel ; d un redressement judiciaire ; pour les entreprises de sous-traitance, de difficultés rencontrées du fait des sociétés donneuses d ordre, quel que soit leur secteur d activité. Ces deux derniers cas de recours ont été ajoutés par la circulaire précitée. Pour le mettre en place, l employeur doit obligatoirement consulter le CE au titre de sa compétence sur les mesures de nature à affecter la durée du travail (C. trav., art. L ). Il doit s agir d une véritable consultation et non d une simple information sous peine pour l employeur de commettre un délit d entrave. En effet le CE doit, au cours de cette consultation, rendre un avis que l employeur devra communiquer à l administration plus tard, en même temps que sa demande. La décision est prise par le préfet sur proposition du directeur départemental du travail et de l emploi. Le préfet va vérifier et contrôler les circonstances ayant amené l entreprise à recourir au chômage partiel ; il a 20 jours pour se prononcer. La demande d allocation adressée au préfet doit présenter les motifs justifiant le recours au chômage partiel, la durée prévisible de la sous-activité, le nombre de salariés concernés ainsi que la durée du travail habituellement effectuée. Le chômage partiel nécessite donc la signature d une convention avec l'état puisque ce dernier apporte une aide à son financement : une entreprise ne peut pas seule décider de sa mise en place. Enfin, l employeur doit afficher les nouveaux horaires dans l entreprise pour informer les salariés qui sont tenus d accepter cette mesure sous peine de commettre une faute grave, sauf si l employeur a agi sans autorisation de la DGEFP dans l attente de son accord (Cass. soc., 2 févr. 1999, n ). En revanche, sa mise en œuvre à l égard des salariés protégés nécessite leur accord. À NOTER Si le chômage se prolonge sans l accord du salarié à l issue de la période d indemnisation, le salarié peut imputer la rupture du contrat de travail à l employeur et celle-ci s analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse : à l issue de cette période en effet, l employeur doit soit donner du travail au salarié, soit le licencier (Cass. soc., 29 juin 2005, n ). AGIR SUR LE TEMPS DE TRAVAIL L aménagement du temps de travail Les entreprises ont la possibilité d aménager leur temps de travail pour calculer la durée du travail sur une période supérieure à la semaine et dans la limite de l année (C. trav., art. L ). Dans l instruction précitée du 13 novembre, la DGEFP précise que les entreprises doivent envisager cette mesure avant de demander le chômage partiel ; le préfet se chargera d ailleurs de le vérifier. Il faut pour cela un accord d entreprise, ou, à défaut, de branche (C. trav., art. L ). Avant de conclure cet accord d aménagement du temps de travail, le CE doit intervenir. En effet, l employeur doit informer et consulter le CE avant la signature d un accord collectif dont le thème relève de ses compétences (Cass. soc., 19 mars 2003, n ). Or la durée du travail est une question qui relève de ses attributions puisque le Code du travail prévoit que «le comité d entreprise est informé et consulté sur les questions intéressant l organisation, la gestion et la marche générale de l entreprise et, notamment, sur les mesures de nature à affecter le volume ou la structure des effectifs, la durée du travail, les conditions d emploi, de travail et de formation professionnelle» (C. trav., art. L ). Si aucun accord n est conclu, l employeur a tout de même la possibilité d aménager la durée du travail unilatéralement sous forme de périodes de travail qui ne pourront pas durer, chacune, plus de 4 semaines (C. trav., art. D ). Il doit dresser le programme indicatif de la variation de la durée du travail et, avant sa première mise en œuvre, le soumettre pour avis au CE ou, à défaut, aux DP. S il décide ensuite de le modifier, il doit de nouveau informer et consulter le CE et une fois par an il dresse le bilan qu il communique au CE. Il doit alors prévenir les salariés au moins 7 jours ouvrés avant la date à laquelle intervient ce changement. Les Cahiers Lamy du CE 3

3 Droit du CE en pratique La réduction du temps de travail Réduction collective Employeur et syndicats peuvent négocier la diminution de la durée du travail dans l entreprise. Or il faut savoir que «la seule diminution du nombre d heures stipulé au contrat de travail en application d un accord de réduction de la durée du travail ne constitue pas une modification du contrat de travail» (C. trav., art. L ). Autrement dit, si l employeur modifie le temps de travail des salariés par accord, ce n est pas une modification du contrat, mais une simple modification des conditions de travail que les salariés ne peuvent pas refuser sous peine de commettre une faute sauf si cette diminution du temps de travail s accompagne d une réduction du salaire (voir page 5 ci-contre). CE et prévention des licenciements économiques le compte épargne temps. Certains salariés ont souvent un stock non encore écoulés de RTT et c est donc l occasion pour les utiliser. La DGEFP indique d ailleurs, toujours dans la circulaire du 13 novembre 2008, que les entreprises doivent le faire avant de recourir au chômage partiel, mais sans pour autant pouvoir le leur imposer. Cette solution permet en effet de palier la baisse du carnet de commandes tout en ayant un impact limité pour les salariés. Mais l employeur ne peut pas imposer de prendre les jours qui restent à la libre discrétion des salariés : il ne peut le faire que pour les jours que l accord lui autorise d imposer sauf à négocier ensuite avec chaque salarié. L employeur qui veut inciter les salariés à prendre leurs congés doit-il consulter le CE? À notre avis non, mais il faudra au minimum envisager de réunir les DP. Cette négociation se passe entre les syndicats et l employeur. Le CE doit-il être informé et consulté? Oui. Dans la mesure où cet accord touche la marche générale de l entreprise et plus particulièrement la durée de travail des salariés (sa réduction ; C. trav., art. L ), l employeur doit informer et consulter le CE avant la signature de cet accord, comme nous l avons vu ci-dessus (Cass. soc., 19 mars 2003, n ). Réduction individuelle L employeur peut-il diminuer unilatéralement le temps de travail des salariés sans être passé par la signature d un accord collectif ou le chômage partiel? À notre avis, une réduction de l horaire de travail sans modification de la rémunération n est pas une modification du contrat. Dans ce cas, si le salarié refuse, il commet une faute puisqu il s agit d une modification des conditions de travail qu il ne peut pas refuser. En revanche, si la rémunération est réduite, l horaire bouleversant la structure du salaire, il y a modification du contrat (Cass. soc., 24 mars 2004, n ). Si le salarié refuse et que cette modification est justifiée économiquement, alors l employeur peut le licencier pour motif économique (Cass. soc., 15 mars 2006, n ). En principe, le CE n a pas à intervenir sur cette question qui relève de la relation individuelle employeur/salarié. Mais en pratique il est souvent appelé à être informé et consulté. En effet, si sur une période de 30 jours, au moins 2 salariés et jusqu à 9 au total, refusent cette modification, l employeur doit consulter le CE au titre de la sa compétence générale en matière de compression d effectif (C. trav., art. L et C. trav., art. L ) et, s ils sont au moins 10 et que l entreprise compte 50 salariés minimum, il doit en plus informer et consulter le CE sur le plan de sauvegarde de l emploi qu il doit mettre en place (C. trav., art. L à 33). Jouer sur les congés payés Autre mesure possible : inciter ses salariés à prendre leurs congés, RTT, repos compensateurs ou droits acquis dans Il faut également penser à la modification de la période de prise des congés payés. Rappelons que la période des congés payés est fixée par la convention collective ou, à défaut, par l employeur qui doit alors se référer aux usages de la profession et consulter le CE et les DP (C. trav., art. L ). Cette période devant être portée à la connaissance du personnel au moins 2 mois avant son ouverture, la consultation éventuelle du comité doit avoir lieu un peu plus de deux mois avant cette date. Mais l employeur peut-il modifier cette période? Oui, cependant le Code du travail ne lui permet pas de le faire moins d un mois avant le départ, sauf en cas de circonstances exceptionnelles (C. trav., art. L ). C est assez rare, mais il a par exemple été jugé comme constituant une circonstance exceptionnelle, l obligation faite par une société admise au bénéfice de la procédure de suspension provisoire des poursuites de déposer un plan d apurement du passif dans un certain délai (CE, 11 févr. 1991, n ). Des difficultés économiques peuvent à notre avis justifier une modification sans obligation de respecter ce délai d un mois : une entreprise face à un carnet de commandes vide se trouve dans une circonstance exceptionnelle légitimant que tous les salariés partent en vacances le temps que l activité reprenne. Peut-il aussi décider de fermer l entreprise pour que tous les salariés prennent leur congés en même temps? Oui, mais alors il doit consulter le CE car la question relève de la marche générale de l entreprise (C. trav., art. L ) et, dans certains cas, les DP doivent aussi rendre un avis conforme (C. trav., art. L ). LA RÉDUCTION DES SALAIRES EST-ELLE POSSIBLE? Nombreuses sont les entreprises qui, pour faire face à la crise, ont proposé à des salariés une réduction de leur salaire pouvant aller jusqu à 10 %. Cette solution est-elle légale? Et bien oui Le Code du travail prévoit en effet qu un employeur peut, en cas de difficultés économiques, propo- 4Les Cahiers Lamy du CE

4 ser une modification de son contrat de travail à un salarié (comme ici, une diminution de salaire) et s il refuse, il peut le licencier. Il s agit alors d un licenciement pour motif économique avec toutes les conséquences de procédure que cela implique. Ainsi, «constitue un licenciement pour motif économique, le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié, résultant d une suppression ou transformation d emploi ou d une modification refusée par le salarié d un élément essentiel du contrat de travail, consécutive notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques» (C. trav., art. L ). S ils refusent ce sont alors les dispositions applicables en cas de licenciement économique qui s appliquent (C. trav., art. L ). Attention, car cette modification doit se faire dans le respect des minimas conventionnels et du Smic! C est donc une modification du contrat qui fait suite à des difficultés économiques (ou des mutations technologiques mais à notre époque cette raison se justifie moins qu à celles de l explosion des technologies du début du siècle) comme par exemple des pertes financières (Cass. soc., 6 juill. 1994, n ), des graves difficultés de trésorerie (Cass. soc., 26 janv. 1994, n ), une baisse d activité de l entreprise (Cass. soc., 11 juill. 1994, n ). Mais encore faut-il que les difficultés rencontrées soient suffisamment importantes et durables pour justifier la modification du contrat de travail ce qui n est donc pas le cas d une entreprise par ailleurs saine qui rencontre des difficultés passagères (Cass. soc., 8 déc. 2004, n ), ou qui connaît une baisse du résultat au cours de l année précédant le licenciement (Cass. soc., 8 nov. 2006, n ). En pratique, l employeur doit informer chaque salarié individuellement de ce projet de diminution du salaire, par lettre recommandée avec avis de réception, en lui indiquant qu il dispose d un mois à compter de la réception de la lettre pour faire connaître son refus. À défaut de réponse, le salarié est réputé accepter la modification proposée (C. trav., art. L ) mais l employeur doit en tout cas attendre l expiration de ce délai d un mois sinon le licenciement est sans cause réelle et sérieuse (Cass. soc., 3 mars 2009, n ). Quand au final ils refusent cette modification, l employeur doit respecter les règles du licenciement collectif (Cass. soc., 9 oct. 1991, n ). Et c est là que le CE intervient : en effet, si sur une période de 30 jours, au moins 2 et jusqu à 9 salariés ont refusé cette proposition, le CE doit être informé et consulté au titre de sa compétence sur la marche générale de l entreprise (C. trav., art. L et C. trav., art. L ). Et s ils sont au moins 10 salariés, le CE doit aussi être informé et consulté sur le licenciement économique au titre de sa compétence spéciale sur cette question et notamment sur le plan de sauvegarde de l emploi (C. trav., art. L à 33). C est donc dans ce dernier cas une double consultation du CE. À NOTER Le refus d une modification du contrat de travail ne dispense pas l employeur de son obligation de reclassement. Ce n est qu après avoir épuisé son obligation de reclassement qu il peut procéder au licenciement (Cass. soc., 7 mars 2000, n ). ET LA RUPTURE CONVENTIONNELLE? Entrée en scène en juin dernier, la rupture conventionnelle permet à l employeur ou au salarié de proposer à l autre de mettre fin au contrat de travail. L employeur et le salarié peuvent ainsi convenir en commun des conditions de la rupture du contrat de travail qui les lie. Il faut alors au moins un entretien entre les deux parties à l issue duquel un accord de rupture doit être signé par les intéressés puis homologué par le directeur départemental du travail, de l emploi et de la formation professionnelle du lieu où l employeur est établi (C. trav., art. R ). S il s agit d un salarié protégé, il faut toujours un entretien, une consultation du CE le cas échéant et une autorisation de l inspection du travail de rompre conventionnellement le contrat de l intéressé ; l homologation ne les concerne donc pas. Il faut savoir que le Code du travail précise clairement que la rupture conventionnelle ne peut pas s appliquer aux ruptures des contrats de travail qui résultent des accords collectifs de GPEC ou de PSE (C. trav., art. L ). Par conséquent, si un accord de GPEC a été signé, ou qu un licenciement économique collectif est engagé, il ne peut y avoir de ruptures conventionnelles sauf à prouver que la raison de leur consentement est étrangère au motif économique. La rupture conventionnelle est en effet uniquement là pour permettre à l employeur et au salarié de se quitter car ils ne veulent plus travailler ensemble (c est comme un «divorce par consentement mutuel») mais certainement pas pour pallier des difficultés économiques. Pourtant, dans un tel contexte, certaines entreprises peuvent être tentées d utiliser ce mode de rupture : elles réduisent ainsi leur effectif en procédant à plusieurs ruptures amiables, réparties dans le temps, tout en évitant d avoir à mettre en place un PSE. Certes la DDTEFP (à laquelle est soumise la demande d homologation de la rupture conventionnelle) n a pas à contrôler le motif de cette rupture, mais si elle reçoit de la même entreprise des demandes rapprochées d homologation, elle risque de trouver cela suspect! À l image d une Direction du travail de la région parisienne qui a refusé d homologuer 47 demandes émanant de la même entreprise car elle suspectait cette fraude (Entreprises et Carrières, n 937, 13 janv. 2009). D ailleurs la Direction générale du travail a précisé que ce mode de rupture ne doit pas être utilisé pour contourner les règles du licenciement économique (Circ. DGT n , 17 mars 2009). Les Cahiers Lamy du CE 5

5 Droit du CE en pratique Si les membres du CE n ont aucun droit de regard sur les ruptures conventionnelles qui se passent entre employeur et salarié, ils doivent rester vigilants car ils peuvent agir s ils soupçonnent un tel détournement de procédure (voir Cass. soc., 16 déc. 2008, n ; Chronique Lamy social de Marie Hautefort). En effet, si par la suite le CE est consulté sur le licenciement économique, il peut demander des éclaircissements et, en attendant, refuser de rendre un avis. Il peut agir aussi agir en délit d entrave, puisque cela revient à violer les droits du CE à une information /consultation. METTRE EN PLACE UN «PDV» On entend un peu de tout en ce qui concerne le plan de départ volontaire, «le PDV», notamment qu une entreprise peut décider dans un contexte de crise comme le nôtre, d ouvrir un PDV quand elle veut, sans formalisme particulier, et donc permettre sans aucune justification particulière à des salariés de quitter l entreprise non sans contreparties financières bien sûr. Et bien non : le PDV n est possible que s il est mis en place dans un cadre précis à savoir soit un PSE, soit dans le cadre d une mesure de gestion prévisionnelle des emplois et des compétences, la GPEC (Cass. soc., 26 nov. 2006, n ). Dans ces cas de figure le CE est compétent : s il s agit d un PSE, le CE est informé et consulté comme nous l avons précédemment indiqué (une consultation au titre de sa compétence générale de l article L , et une autre sur le PSE au titre de l article L et s.) s il s agit d un accord de GPEC, il doit être informé et consulté sur sa mise en place (C. trav., art. L ) et avant la conclusion de l accord puisqu il relève de ses compétences (Cass. soc., 19 mars 2003, n ). CE et prévention des licenciements économiques Quel que soit le support juridique du plan d incitation aux départs volontaires, dès lors qu au moins 10 salariés sont concernés, l employeur a l obligation d établir un PSE. En effet, les règles du licenciement économique sont applicables à toute rupture des contrats de travail reposant sur un motif économique, peu important que les emplois soient supprimés par voie de départ volontaire et donc, seules les mesures de GPEC qui n impliquent pas la rupture des contrats de travail sont exclues de leur champ d application (Cass. soc., 4 avr. 2006, n ). Si l employeur ne respecte pas cette procédure, le CE peut saisir le juge des référés et/ou assigner l employeur devant le tribunal correctionnel pour délit d entrave (Cass. crim., 28 sept. 1993, n ). DÉCLENCHER LES MESURES DE GPEC Il existe dans certaines entreprises, et en tout cas celles soumises à l obligation de négocier sur le sujet (entreprises de 300 salariés et plus), un accord de Gestion prévisionnelle des emplois et des compétences (GPEC) qui prévoit généralement des mesures de mobilité interne et externe pouvant être actionnées dans un contexte de crise. Il faut alors s assurer que la bourse d emploi fonctionne bien et s assurer de sa mise à jour régulière. Des mesures sont prévues pour inciter les salariés, à la mobilité interne et ou externe avec notamment le congé de mobilité, au départ volontaire de l entreprise, etc. (Voir Les Cahiers Lamy du CE n 79 et 80, mars et avr. 2009, p. 2). La loi n attribue pas de rôle spécifique au CE dans la mise en œuvre des mesures de l accord de GPEC : les partenaires sociaux peuvent en revanche l avoir prévu dans l accord. Les pratiques variant selon les entreprises, le CE doit se reporter à l accord pour vérifier s il doit intervenir ou non et si oui, selon quelles modalités. Pour approfondir ce thème et avoir des solutions concrètes et pratiques, Les Cahiers Lamy du CE organisent le 28 mai prochain une matinée sur ce thème : «Restructurations, réductions d effectifs, PSE : quel rôle pour le CE?» Pour plus d informations, reportez-vous au Bloc notes, p Les Cahiers Lamy du CE