CONGE OU TEMPS PARTIEL POUR CREATION D'ENTREPRISE

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1 CONGE OU TEMPS PARTIEL POUR CREATION D'ENTREPRISE 20/03/2015 La Loi n du 1er Août 2003, complétée par la loi n du 18 avril 2006, permet à un salarié, pour créer ou reprendre une entreprise, soit de prendre un congé non rémunéré, soit de travailler à temps partiel. Le salarié interrompt ou diminue alors pendant plusieurs mois son activité salariée et bénéficie d une garantie de réintégration dans l entreprise au terme de ce congé ou de cette période de travail à temps partiel. 1/16

2 I. LES CONDITIONS D OCTROI DU DROIT AU CONGE OU A LA PERIODE DE TRAVAIL A TEMPSPARTIEL II. LA DUREE DU CONGE OU DE LA PERIODE DE TRAVAIL A TEMPS PARTIEL III. LES CONDITIONS TENANT A LA DEMANDE DU SALARIE ET A LA REPONSE DEL EMPLOYEUR IV. LA SITUATION DU SALARIE PENDANT LA PERIODE DE CONGE OU DE TRAVAIL A TEMPSPARTIEL V. SITUATION A L ISSUE DE LA PERIODE DE CONGE OU DE TRAVAIL A TEMPS PARTIEL 2/16

3 I. LES CONDITIONS D OCTROI DU DROIT AU CONGE OU A LA PERIODE DE TRAVAIL A TEMPS PARTIEL Le salarié doit remplir les conditions suivantes pour bénéficier de ces dispositions : A la date de prise d effet du droit, le salarié doit justifier d une ancienneté dans l entreprise, ou dans toute autre entreprise du même groupe (article L du Code du Travail), d au moins 24 mois, consécutifs ou non (article L du Code du Travail). Un délai de trois ans doit exister entre deux congés ou deux périodes de travail à temps partiel pour création ou reprise d une entreprise (article L du Code du Travail). Le salarié qui souhaite créer ou reprendre une entreprise industrielle, commerciale, artisanale ou agricole, doit en exercer effectivement le contrôle (article L du Code du Travail), Le salarié qui souhaite exercer des responsabilités de direction au sein d'une entreprise répondant aux critères de la jeune entreprise innovante (article L du Code du Travail). Est considéré exercer effectivement le contrôle d une société, l intéressé détenant avec son conjoint, ses ascendants et descendants, soit : plus de la moitié du capital, dont au moins 35% à titre personnel, au moins 1/3 du capital, dont au moins 25% à titre personnel et exerçant une fonction de dirigeant, dès lors qu aucun autre actionnaire ou associé, à l exception de son conjoint, de ses ascendants ou de ses descendants ne détient directement ou indirectement plus de la moitié du capital social. 3/16

4 Remarque : La condition de contrôle effectif de l entreprise est appréciée de la même façon qu en matière d aide à la création d entreprise par les chômeurs (ACCRE). Attention : Le salarié ne peut créer ou reprendre une activité directement concurrente de celle de son employeur. Le salarié créateur reste en effet tenu, pendant cette période de congé ou de travail à temps partiel, d une obligation de loyauté vis-à-vis de son employeur et d une obligation de non-concurrence pendant toute la durée du contrat de travail. Dans l'optique de faciliter la transition du statut de salarié à celui d'entrepreneur, l'article L du Code du Travail rend inopposable la clause d'exclusivité qui pourrait figurer dans le contrat de travail du salarié créateur ou repreneur d'entreprise, et ce pendant un an à compter de l'immatriculation au Registre du Commerce et des Sociétés ou au Registre des Métiers. La clause d'exclusivité doit être distinguée de la clause de non-concurrence en ce sens que la clause d'exclusivité interdit au salarié d'exercer une autre activité professionnelle durant la durée du contrat de travail tandis que la clause de non-concurrence interdit au salarié d'exercer une activité concurrente après la rupture du contrat de travail. Pour une explication plus détaillée des obligations du salarié vis-à-vis de l'(ex) employeur voir la note II. LA DUREE DU CONGE OU DE LA PERIODE DE TRAVAIL A TEMPS PARTIEL La durée du congé ou de la période de travail à temps partiel est fixée à un an (article L du Code du Travail). 4/16

5 Cependant, sur demande de l intéressé formulée par lettre recommandée avec accusé de réception au moins deux mois à l avance avant le terme de la première année de congé ou de travail à temps partiel, une prolongation d un an au plus peut être accordée par l employeur (article D du Code du Travail). Le non-respect de ce délai de prévenance autorise un refus de prolongation de la part de l employeur. 5/16

6 III. LES CONDITIONS TENANT A LA DEMANDE DU SALARIE ET A LA REPONSE DE L EMPLOYEUR A. La demande du salarié Le salarié doit procéder aux formalités suivantes (article L du Code du Travail) : Informer son employeur au moins deux mois avant la date à laquelle il souhaite obtenir son congé ou son travail à temps partiel, par lettre recommandée avec accusé de réception, Préciser la durée envisagée du congé ou de la période de travail à temps partiel (période initiale d un an maximum), Préciser l activité de l entreprise qu il prévoit de créer ou de reprendre, afin que l employeur puisse vérifier que le salarié respecte bien son obligation de loyauté, En cas de choix pour la période de travail à temps partiel, préciser l amplitude de la réduction souhaitée du temps de travail. Ces informations doivent être transmises à l'employeur, tant lors de la demande initiale que lors de la demande de prolongation. B. La réponse de l employeur En fonction de l effectif de son entreprise, l employeur peut, soit accepter, soit différer, soit refuser le congé ou le temps partiel. 6/16

7 1. Formes et délai de la réponse de l employeur La réponse de l employeur doit intervenir dans les trente jours de la demande du salarié. A défaut de réponse dans les trente jours, l accord de l employeur est réputé acquis (article L du Code du Travail). La réponse prend la forme soit d une lettre recommandée avec accusé de réception ; soit d une lettre remise en main propre contre décharge (article L du Code du Travail). Par ailleurs, l employeur doit communiquer semestriellement au comité d entreprise, ou à défaut aux délégués du personnel, la liste des demandes de congé ou de période de travail à temps partiel pour création ou reprise d entreprise (article L du Code du Travail). 2. Les modalités de la réponse a. Entreprises de moins de deux cents salariés Ici, l employeur peut, soit différer, soit refuser le principe du congé ou du temps partiel. * Différer Comme pour les entreprises de plus de deux cents salariés, l employeur peut différer la période de congé ou de temps partiel dans la limite de six mois (article L du Code du Travail) et ce sans motif particulier, 7/16

8 Pour les congés, l employeur pourra différer le départ afin que le nombre de jours d absence prévu au titre des congés ne dépasse pas 2% du nombre total de jours de travail effectués dans les douze mois précédant le départ en congé (article L du Code du Travail), Attention : Cette possibilité de report pour limiter les absences simultanées ne concerne que le congé et non le temps partiel. En cas de demande de temps partiel, l employeur ne pourra pas différer, mais seulement refuser une telle demande. Ici non plus, aucune possibilité de recours n est offerte au salarié pour contester une décision de report de l employeur. * Refuser L employeur peut refuser la transformation d un contrat de travail à temps plein en contrat à temps partiel, après avis du Comité d Entreprise, ou s il n en existe pas, des délégués du personnel, lorsqu il estime que cette transformation aura des conséquences préjudiciables à la production et à la marche de l entreprise (article L du Code du Travail). L employeur peut également refuser une prolongation pour ces mêmes motifs. Une même possibilité de refus est accordée à l employeur en cas de demande de congé, selon la même procédure et les mêmes motifs (article L du Code du Travail). Mais ici, l employeur ne pourra refuser une prolongation du congé pour ces motifs. L employeur doit préciser le motif de son refus, sous peine de nullité. Il devra informer le salarié de son refus par lettre recommandée avec accusé de réception, ou par lettre remise en main propre contre décharge (article L du Code du Travail). 8/16

9 L exercice par le salarié d une activité concurrente de celle de l employeur pendant le congé ou le temps partiel justifie légitimement un refus, même si l entreprise a plus de deux cents salariés. * Recours du salarié Dans les quinze jours de la réception de la lettre de refus, le salarié peut porter l affaire directement devant le bureau de jugement du Conseil des Prud hommes qui statue en premier et dernier ressort en la forme des référés (article L du Code du Travail). b. Entreprises de plus de deux cents salariés L employeur ne peut refuser le principe du congé ou du travail à temps partiel. En revanche, il peut en différer le départ : Soit de manière discrétionnaire, dans la limite de six mois à compter de la présentation de la demande du salarié (article L du Code du Travail), Le renouvellement du congé ou de la période de travail à temps partiel peut également être soumis à la faculté de report offerte à l employeur. Pour la période de travail à temps partiel, soit afin que la proportion de salariés à temps partiel pour création d entreprise ou pour l'exercice de responsabilités de direction au sein d'une jeune entreprise innovante, ne dépasse pas 2% de l effectif, et ce jusqu à ce que cette condition de taux soit remplie (articles L et L du Code du Travail), 9/16

10 Pour le congé, soit pour limiter le nombre d absences simultanées de telle sorte que la proportion de salariés simultanément absents de l entreprise au titre des congés pour création d entreprise et congés sabbatiques ne dépasse pas 2% de l effectif total (article L du Code du Travail), Important : Les deux dernières dispositions, concernant l une le travail à temps partiel et l autre le congé sont indépendantes l une de l autre. Cela veut dire que la proportion de salariés en congé et celle de salariés à temps partiel ne se cumulent pas. Exemple : Dans une entreprise de 200 salariés, trois salariés sont en congé pour création d entreprise (donc moins de 2% de l effectif) et deux salariés sont en temps partiel (moins de 2% de l effectif). L employeur ne pourra différer un congé ou un travail à temps partiel sur le fondement de ces dispositions, puisque la proportion de salariés, dans chaque catégorie, n excède pas 2% de l effectif (alors que cinq salariés sont concernés en tout par la création d entreprise et dépassent donc le seuil de 2%). Aucune possibilité de recours n est offerte au salarié face à la décision de l employeur de reporter un congé ou un passage à temps partiel, qu il s agisse d un report de six mois ou d un report justifié par le dépassement des quotas d absences simultanées. IV. LA SITUATION DU SALARIE PENDANT LA PERIODE DE CONGE OU DE TRAVAIL A TEMPS PARTIEL A. Situation pendant le congé 10/16

11 1. Suspension du contrat de travail Pendant le congé non rémunéré, le contrat de travail est suspendu. Cependant, le non-respect de l obligation de non-concurrence peut entraîner une action en dommages et intérêts pour l employeur. Si le salarié mène à bien son projet de création d entreprise et ne reprend pas le travail à la date d expiration du congé, il retrouve, sauf clause de non-concurrence, sa liberté à partir de la rupture de son contrat. 2. Couverture sociale pendant le congé Les prestation en nature d assurances maladie et de maternité sont servies pendant la durée du congé et les prestations en espèce pendant un maximum d un an. 3. Déblocage anticipé de la participation Le départ en congé du salarié permet le déblocage anticipé et immédiat des droits qu il a acquis dans l entreprise au titre d un régime d actionnariat, de participation aux résultats ou d un Plan d Epargne Entreprise. A cet égard, la prise d un congé pour création d entreprise permet la liquidation des droits acquis. B. Situation pendant la période de travail à temps partiel 11/16

12 1. Nécessité d un avenant au contrat de travail La période de travail à temps partiel pour création ou reprise d entreprise doit faire l objet d un avenant au contrat de travail (article L du Code du Travail). L avenant doit comporter les clauses obligatoires du contrat de travail à temps partiel (dispositions de l article L du Code du Travail : qualification, rémunération, répartition de la durée du travail quotidienne ou hebdomadaire ). Le salarié bénéficie également des dispositions le protégeant contre des modifications abusives de ces éléments. 2. Durée du travail La durée du travail du salarié à temps partiel doit être inférieure à la durée légale du travail ou à la durée collective appliquée dans l entreprise. 3. Rémunération Pendant la période de travail à temps partiel, le salarié reçoit une rémunération correspondante au nombre d heures travaillées. Le compte épargne temps peut être utilisé pour indemniser tout ou partie des heures non travaillées lorsque le salarié est à temps partiel pour préparer la création ou la reprise d une entreprise (article L du Code du Travail). Comme en matière de congé, le salarié peut obtenir le déblocage anticipé de la participation, du plan d Epargne Entreprise ou d un fonds salarial. Remarque : L employeur peut conclure un contrat à durée déterminée ou recourir aux entreprises de 12/16

13 travail temporaire pour remplacer un salarié passé provisoirement à temps partiel dans le cadre de la création ou la reprise d une entreprise 13/16

14 V. SITUATION A L ISSUE DE LA PERIODE DE CONGE OU DE TRAVAIL A TEMPS PARTIEL A. Situation à l issue du congé 1. Formes et délai de la notification des intentions du salarié Que le salarié souhaite réintégrer son entreprise ou rompre son contrat de travail, il doit informer l employeur de ses intentions par lettre recommandée avec accusé de réception au moins trois mois avant la fin de son congé (article L du Code du Travail). L employeur qui invoque une impossibilité de réintégration tenant au retard du salarié à manifester ses intentions doit procéder à un licenciement dont le juge devra apprécier le caractère réel et sérieux. 2. Le salarié souhaite réintégrer son entreprise Le salarié doit retrouver, au terme du congé, son emploi dans un emploi similaire, avec une rémunération au moins équivalente (article L du Code du Travail). Ce droit à réintégration n est subordonné à aucune condition. L inobservation de cette obligation de réintégration par l employeur ouvre droit au salarié à l attribution de dommages et intérêts en plus de l indemnité de licenciement (article L du Code du Travail). 14/16

15 Le salarié peut, s il en fait la demande, bénéficier d une réadaptation professionnelle (article L du Code du Travail). Le salarié ne peut prétendre à être réintégré par anticipation avant le terme prévu de son congé. 3. Le salarié ne souhaite pas être réintégré Le salarié peut opter pour la rupture définitive de son contrat de travail. Il n a pas alors à respecter un préavis de démission. B. Situation à l issue de la période de travail à temps partiel A la fin de la période de travail à temps partiel, le salarié retrouve un emploi à temps plein assorti d une rémunération au moins équivalente à celle qui lui était précédemment servie (article L du Code du Travail). Une différence importante est ici à signaler avec le retour de congé d un salarié qui lui retrouve son précédent emploi ou un emploi similaire. Le salarié ayant bénéficié d un travail à temps partiel retrouve un emploi à temps plein et pas nécessairement son ancien emploi. La période de travail à temps partiel peut en effet induire un changement d activité, l essentiel étant le maintien de la rémunération. Le salarié ne dispose d aucun droit à être réemployé à temps plein avant le terme fixé pour la période de travail à temps partiel (article L du Code du Travail). 15/16

16 Comme en matière de congé, en cas d inobservation par l employeur des dispositions relatives au réemploi, il est attribué au salarié des dommages et intérêts en plus de l indemenité de licenciement. CCI de Strasbourg et du Bas-Rhin 10, place Gutenberg Strasbourg cedex juridique@strasbourg.cci.fr CCI de Colmar et du Centre-Alsace 1, place de la Gare - BP Colmar cedex juridique@colmar.cci.fr CCI Sud-Alsace Mulhouse 8, rue du 17 Novembre BP Mulhouse cedex juridique@mulhouse.cci.fr 16/16