1377 Un certain courant de la jurisprudence pre conise que dans cette hypothe` se, l indemnite de pre avis

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2 INDEMNITÉ COMPENSATOIRE DE PRÉAVIS C. Prestations re duites dans le cadre de l interruption de carrie` re 1377 Un certain courant de la jurisprudence pre conise que dans cette hypothe` se, l indemnite de pre avis soit calculée comme si le travailleur était encore occupé a` temps plein. Toutefois, ces dernie` res années, la jurisprudence a de plus en plus estime qu il convenait, en ce qui concerne le conge parental et le cre dit-temps, de calculer l indemnite de rupture sur base de la re mune ration a` temps partiel «en cours» du travailleur concerné. Cette jurisprudence a e te re cemment confirme e par la Cour de cassation. La Cour de cassation a en effet conside re qu en cas d interruption de carrie` re, l indemnite compensatoire de pre avis doit être calcule e sur base de la re mune ration a` laquelle le travailleur a effectivement droit au moment de la cessation de son contrat de travail. Il s agit en d autres termes de la re mune ration a` temps partiel perc ue par le travailleur be ne ficiant d une interruption de carrière. Selon la Cour, le fait que le travailleur ait la possibilite de reprendre le travail à temps plein, n a aucune incidence. Re cemment, la Cour constitutionnelle a également de cide qu il n e tait pas question de violation du principe d égalite si pour la de termination du montant de l indemnite compensatoire de pre avis, l employeur utilise, pour les travailleurs qui re duisent leurs prestations, la re mune ration en cours correspondant aux activités re duites. Pre cisons ne anmoins que pour le calcul de la dure e du pre avis en cas d interruption de carrière, il faut tenir compte de la re mune ration a` temps plein hypothe tique du travailleur qui be ne ficie d une interruption de carrie` re (cf. n8439 et seq) RE MUNE RATION VARIABLE 1378 Conforme ment à l article 39, 1 er de la loi relative aux contrats de travail, la partie variable de la re mune ration est e galement prise en compte dans la base de calcul de l indemnite de pre avis. Seule la re mune ration variable à laquelle le travailleur a encore droit au moment de la rupture du contrat de travail est prise en compte. La re mune ration à laquelle le travailleur n a plus droit et les re mune rations futures ne sont donc pas prises en compte (cf. n8 1370). De plus, la partie variable de la re mune ration doit avoir éte accorde e au travailleur sur une base re gulière. Sur quel de lai la rémune ration variable est-elle calcule e? L article 131 de la loi relative aux contrats de travail stipule que pour l application de certains articles de la loi relative aux contrats de travail, les commissions et les avantages variables sont calcule s sur la base de la re mune ration des douze mois ante rieurs. L article 39 de la loi relative aux contrats de travail l article qui prescrit que l indemnite de pre avis ne comprend pas uniquement la re mune ration en cours mais aussi les avantages acquis en vertu du contrat de travail n est pas expresse ment vise. Pour l application de l article 39 de la loi relative aux contrats de travail, aucune disposition le gale n impose donc au juge de se limiter a` la moyenne des douze mois pre ce dents. La jurisprudence majoritaire préconise toutefois que si la re mune ration est entie` rement ou partiellement variable, de prendre comme base de la re mune ration sa moyenne mensuelle paye e au cours des douze mois pre ce dant la rupture du contrat de travail. Dans certains cas, les tribunaux calculent la moyenne des re mune rations variables sur plus de douze mois. C est ainsi que la Cour de cassation a estime, qu e tant donne l absence de toute disposition le gale en la matie` re imposant au juge de se limiter a` la moyenne des douze derniers mois, le juge peut proce der a` une estimation ex aequo et bono de l avantage. Dans le cas ayant donne lieu à cette de cision, il a e te proce de à une moyenne sur la base des primes perc ues au cours des cinq dernie` res anne es. INDEM Dans une se rie de cas, la jurisprudence a en outre estime qu il devait être tenu compte de la re mune ration variable «gagnée» au cours des douze mois pre ce dant la rupture et non pas de la re mune ration «paye e» au cours de cette même pe riode (cf. n8 1398) AVANTAGES ACQUIS EN VERTU DU CONTRAT 1379 Sont vise s ici les avantages dont le travailleur be ne ficie a` charge de son employeur dans le cadre de Kluwer 729

3 INDEMNITÉ DE PRÉAVIS l existence de son contrat de travail sans constituer une contrepartie directe du travail effectue.il s agit des e le ments suivants: remboursement de frais; usage prive d une voiture de socie te ; usage prive d un G.S.M.; usage prive d un laptop; intervention de l employeur dans le loyer et/ou les frais de chauffage; intervention de l employeur dans le trajet domicile-travail; titres repas indemnite s de repas; pe cule de vacances; heures supple mentaires; primes, primes de fin d anne e, primes de me rite; cotisations patronales à l assurance groupe, fonds de pension; prestations sociales; veˆtements de travail; indemnite s diverses dans le cadre d un contrat de travail international; options sur actions; voyages en avion gratuits; mise à disposition d un logement; emprunt à taux re duit. Ce sont principalement les employés et les repre sentants de commerce qui be ne ficient de ces avantages Remboursement de frais 1380 Les frais encourus par un travailleur dans l exercice de sa fonction, pre finance s par lui mais normalement pris en charge par l employeur et donc rembourse s par ce dernier, ne constituent pas un éle ment de la re mune ration. Ils ne doivent donc pas être repris dans la base de calcul de l indemnite de pre avis. Ce n est toutefois le cas que dans la mesure ou` le remboursement des frais couvre les frais re els encourus par le travailleur dans l exécution de son contrat de travail. Les indemnite s pour frais fictifs qui ne couvrent pas des frais re els sont synonymes d un enrichissement du travailleur et sont donc conside re es comme des e le ments de sa re mune ration et reprises en tant que telles dans la base de calcul de l indemnite de pre avis. On parle dans ce cas de «re mune ration de guisée». En cas de conflit, c est au juge du fond qu il revient d e tudier si et dans quelle mesure l indemnite forfaitaire couvre bien des frais re els attache s a` la fonction. A. Indemnités forfaitaires de frais 1381 Dans la pratique, on constate que les employeurs paient souvent une indemnite forfaitaire de frais. Le paiement d une indemnite forfaitaire n empeˆche pas cette dernie` re de constituer le remboursement de frais re els pour autant que ce remboursement repose sur une base raisonnable et que des frais soient re ellement expose s. Ce forfait est ne anmoins parfois exage re et constitue de la re mune ration de guisée. Dans ce cas, il convient de de terminer quelle partie de l indemnite de frais doit effectivement être conside re e comme le remboursement de frais et quelle partie doit eˆtre conside re e comme une re mune ration. L application simultane e d un syste` me de remboursement forfaitaire et d un syste` me de remboursement des frais re els ne constitue pas en soi la preuve d une re mune ration de guisée. Il en va par contre autrement lorsque les deux indemnite s de frais concernent le remboursement des mêmes frais. Le travailleur qui objecte que son indemnite forfaitaire est une re mune ration de guisée et doit donc être prise en compte dans le cadre de la re mune ration de base utilise e pour le calcul de son indemnite de pre avis doit en apporter la preuve. Le fait que l indemnite ait continué à être payée aussi pendant les pe riodes de suspension de l exe cution du contrat de travail peut constituer un 730 Licenciement et de mission

4 INDEMNITÉ COMPENSATOIRE DE PRÉAVIS e le ment de preuve en ce sens mais cela ne suffit toutefois pas toujours. Certaines de penses persistent en effet meˆme lorsque aucune prestation n est fournie. B. Remboursement des frais propres a` l employeur versus remboursement des frais propres au travailleur 1382 Une diffe rence claire doit eˆtre établie entre les frais qui sont remboursés parce qu ils sont normalement à charge de l employeur et ceux qui doivent ge ne ralement eˆtre pris en charge par le travailleur. Le travailleur n est re pute avoir be ne ficie d aucun avantage dans le cas du remboursement de frais propres à l employeur. Dans ce cas, il a avancé le montant des frais et est rembourse pour le montant qu il a avancé. Ce type de remboursement de frais ne doit pas être pris en compte dans la base de calcul de l indemnite de pre avis. Exemple Il s agit par exemple: du remboursement des frais concernant l usage professionnel de sa propre voiture (amortissement, frais de carburant, etc.); du remboursement de la prime de l assurance responsabilite civile, de la voiture prive e utilise e a` des fins professionnelles. Mais l employeur peut aussi rembourser des frais qui ont éte encourus par le travailleur en raison du contrat de travail et qui normalement sont a` charge de ce dernier. Si l employeur rembourse ces frais, ces remboursements constituent un avantage pour le travailleur et doivent eˆtre pris en compte dans la base de calcul de l indemnite de pre avis. Il s agit par exemple: du remboursement des frais de transport entre le domicile et le lieu de travail (cf. n8 1387); de l intervention de l employeur dans les frais de gaz, eau et téle phone d un travailleur qui ne travaille pas a` domicile Usage prive d une voiture de socie te 1383 La jurisprudence conside` re l usage prive d une voiture de socie te comme un avantage qui doit être pris en compte dans la base de calcul de l indemnite de pre avis. Les parties ou le juge doivent estimer la valeur de cet avantage. Cette valeur de pend des faits: de la marque et du type de voiture notamment, du fait que le travailleur supporte certains frais comme le prix de l essence lorsqu il effectue des de placements prive s, etc., le nombre de kilome` tres prive s? Le prix de revient mensuel pour l employeur d une voiture ne doit pas eˆtre confondu avec la valeur de jouissance pour le travailleur qui utilise cette voiture a` des fins prive es. La Cour de cassation a de cide que le juge n e tait pas tenu par l estimation de la valeur prise en compte en cours de contrat (par exemple pro fisco). Il doit au contraire de terminer la valeur re elle de l avantage accorde. Concrètement, cela revient à une estimation ex aequo et bono de l avantage. INDEM Juridiction Date Marque et type Evaluation Publication Trav. Anvers Audi A BEF/mois Ine d. C. trav. Lie` ge Peugeot ,92 EUR/mois J.T.T., 2001, 213 C. trav. Bruxelles Non connu 247,89 EUR/mois J.T.T., 2001, 141 Trav. Lie` ge Roover ,81 EUR/ans Ine d., R.G. n Trav. Bruxelles Audi A6 247,89 EUR/mois Ine d., R.G. n /00 C. trav. Bruxelles Opel Vectra BEF/mois Ine d., R.G. n C. trav. Bruxelles Ford Mondeo 193,85 EUR/mois Ine d., R.G. n Kluwer 731

5 INDEMNITÉ DE PRÉAVIS Trav. Bruxelles Audi A6 247,89 EUR/mois Ine d., R.G. n /00 C. trav. Bruxelles Renault Espace 371,84 EUR/mois Ine d., R.G. n Trav. Bruxelles Citroe n Xantia Activa BEF/mois Ine d., R.G. n /00 Trav. Bruxelles Renault Laguna BEF/mois Ine d., R.G. n /00 C. trav. Mons Opel Vectra BEF/mois Ine d., R.G. n TD Trav. Bruxelles Opel Vectra BEF/mois Ine d., R.G. n8 2409/ 01 C. trav. Gand BMW BEF/mois Ine d., R.G. n8 262/02 C. trav. Bruxelles Peugeot ,84 EUR/mois Or., 2004, n8 10, 29 monovolume (et carte de carburant) Trav. Bruxelles Mercedes C ,00 EUR/mois Ine d., R.G. n8 330/01 C. trav. Bruxelles Audi A6 619,73 EUR/mois Ine d., R.G. n Trav. Anvers BMW 320 D (et 496,00 EUR/mois Ine d., R.G. n carte de carburant) C. trav. Bruxelles Renault Laguna BEF/mois Ine d., R.G. n Tav. Bruxelles VW Passat 115 CV Trav. Courtrai Volvo S 40 (et carte de carburant) 366,00 EUR/mois Ine d., R.G. n / ,00 EUR/mois Ine d., R.G. n Trav. Turnhout VW Golf 310,00 EUR/mois Ine d., R.G. n C. trav. Bruxelles BMW 318 TDS 446,21 EUR/mois Ine d., R.G. n Trav. Bruxelles Voiture de socie te 358,89 EUR/mois Ine d., R.G. n /04 C. trav. Anvers BMW ,00 EUR/mois Ine d., R.G. n C. trav. Lie` ge VW Passat TDI 200,00 EUR/mois J.T.T., 2006, 205 Trav. Bruxelles BMW 520 break 500,00 EUR/mois Inéd., R.G. n /04 Trav. Bruxelles BMW 525 DTI 300,00 EUR/mois Inéd., R.G. n /04 Trav. Anvers Mercedes E 620,00 EUR/mois Ine d., R.G. n Trav. Bruxelles Mercedes 220 CDI break 375,00 EUR/mois Ine d., R.G. n /02 Trav. Bruxelles Inconnus 146,67 EUR/mois Ine d., R.G. n8 2004/289 Trav. Mons Mercedes 220 CDI 301,42 EUR/mois Ine d., R.G. n /02 Trav. Bruxelles Saab 9,5 3L 375,00 EUR/mois Ine d., R.G. n /04 Trav. Bruxelles Voiture de socie te (et carte de carburant) 300,00 EUR/mois Ine d., R.G. n /04 Trav. Bruxelles BMW 320D 300,00 EUR/mois Ine d., R.G. n / Licenciement et de mission

6 INDEMNITÉ COMPENSATOIRE DE PRÉAVIS Trav. Bruxelles VW Passat TDI (et carte de carburant) 350,00 EUR/mois Ine d., R.G. n /04 Trav. Anvers Audi A4 250,00 EUR/mois Chron. D.S., 2006, fasc. 3, 153 Trav. Huy Voiture de socie té 119,63 EUR/mois Ine d., R.G. n Trav. Bruxelles Mercedes C ,00 EUR/mois Ine d., R.G. n Trav. Bruxelles Voiture de socie té 309,86 EUR/mois Ine d., R.G. n Trav. Bruxelles Ford Galaxy 350,00 EUR/mois Ine d., R.G. n Trav. Turnhout Mercedes C ,00 EUR/mois Ine d., R.G. n Trav. Gand Renault Laguna 250,00 EUR/mois Ine d., R.G. n /04 Trav. Bruxelles VW Passat Break 250,00 EUR/mois Ine d., R.G. n8 618/W/04 Trav. Bruxelles Peugeot ,87 EUR/mois Ine d. R.G. n /04 Trav. Bruxelles Audi A6 break 450,00 EUR/mois J.T.T., 2007, TDI Trav. Bruxelles Mercedes ,00 EUR/mois J.T.T., 2007, 295 CDI Trav. Bruxelles Peugeot ,00 EUR/mois Ine d., R.G. n Trav. Bruxelles Audi A6 400,00 EUR/mois Ine d., R.G. n8 8242/05 Trav. Bruxelles Peugeot 406 (et carte essence) 400,00 EUR/mois Ine d., R.G. n /06 C. trav. Bruxelles BMW 400,00 EUR/mois J.T.T., 2008, 335 Trav. Bruxelles Mercedes ,00 EUR/mois Ine d., R.G. n8 7046/06 C. trav. Bruxelles Renault Espace 400,00 EUR/mois J.T.T., 2008, 332 (et carte essence) C. trav. Gand BMW 250 Touring 350,00 EUR/mois Ine d., R.G. n8 249/07 Cette estimation doit être diminue e de l e ventuelle contribution personnelle paye e le cas e che ant par le travailleur chaque mois pour l usage prive de la voiture de socie te. INDEM Soulignons à ce propos que si pendant la pe riode couverte par l indemnite de rupture, le travailleur conserve l avantage d une voiture, l employeur peut de duire la contre-valeur de cet avantage de l indemnite de rupture Usage prive d un G.S.M Il est fre quent que les employeurs mettent un G.S.M. a` la disposition de leurs travailleurs. Le plus souvent, ces travailleurs peuvent également utiliser leur G.S.M. à des fins privées sans devoir rembourser les frais lie s à cet usage prive. La jurisprudence conside` re cet usage prive du G.S.M. comme un avantage qui doit eˆtre pris en compte dans le calcul de l indemnite de pre avis. Certaines de cisions de jurisprudence ajoutent comme condition que le travailleur doit pouvoir prouver qu il e tait bien autorise a` utiliser son Kluwer 733

7 INDEMNITÉ DE PRÉAVIS G.S.M. à des fins prive es. S il ne le peut pas, l avantage re sultant de l utilisation privée ne peut pas, selon cette jurisprudence, être pris en compte dans la base de calcul de l indemnite de pre avis. Dans le cadre d un contrat, les parties ou le juge doivent estimer la valeur de cet avantage. La` encore, les circonstances s ave` rent de terminantes et cette estimation doit surtout servir à de terminer si l usage prive est ou non important. Le tableau ci-apre` s reprend une se rie de de cisions en la matie` re. Juridiction Date Evaluation Publication Trav. Anvers BEF/an Ine d. Trav. Courtrai ,37 EUR/mois Ine d., R.G. n Trav. Bruxelles BEF/mois Ine d., R.G. n /00 C. trav. Bruxelles BEF/mois Ine d., R.G. n C. trav. Lie` ge ,18 EUR/mois Ine d., R.G. n8 6932/2001 C. trav. Lie` ge ,36 EUR/mois Ine d., R.G. n /02 C. trav. Bruxelles BEF/mois Chron. Dr. Soc., 2005, 29 Trav. Courtrai ,00 EUR/mois Ine d., R.G. n C. trav. Anvers ,00 EUR/mois Ine d., R.G. n C. trav.. Lie` ge ,15 EUR/mois J.T.T., 2006, 205 Trav. Annvers ,00 EUR/mois Ine d., R.G. n Trav. Bruxelles ,00 EUR/mois Ine d., R.G. n /04 Trav. Mons ,00 EUR/mois Ine d., R.G. n /04 Trav. Bruxelles ,00 EUR/mois Ine d., R.G. n /03 Trav. Nivelles ,00 EUR/mois Ine d., R.G. n8 618/W/04 C. trav. Bruxelles ,00 EUR/mois J.T.T., 2007, 295 Trav. Bruges ,00 EUR/mois Ine d., R.G. n Trav. Bruxelles ,00 EUR/mois Ine d., R.G. n /02 C. trav. Anvers ,00 EUR/mois Ine d., R.G. n C. trav. Gand ,00 EUR/mois Ine d., R.G. n8 06/ Usage prive d un laptop 1385 Si le travailleur peut utiliser son laptop a` des fins privées, la valeur de cet avantage doit eˆtre estimée et prise en compte dans la base de calcul de l indemnite de pre avis. Récemment, la Cour du travail de Gand a par exemple estimé la valeur de l usage prive d un ordinateur portable a` 40 EUR par mois (C. trav. Gand, 30 juin 2008, ine d., R.G. n8 07/209 et C. trav. Anvers, 17 janvier 2007, inéd., R.G. n ). Cette de cision s e carte sensiblement de la de cision du Tribunal du travail de Courtrai, qui avait e value l usage prive a` 120 EUR par mois (Trav. Courtrai, 22 mai 2007, inéd., R.G. n ). Il faut toutefois pour cela que la preuve de l usage prive puisse être apporte e. La jurisprudence estime en effet que lorsqu il n est mentionne nulle part dans le contrat de travail que le laptop peut être utilise a` des fins prive es et que le travailleur ne prouve pas non plus qu il utilise effectivement le laptop à des fins prive es, il ne peut être question d un avantage devant être pris en compte dans la base de calcul de l indemnite de pre avis Intervention de l employeur dans le loyer et/ou les frais de chauffage 1386 Ce type d intervention repre sente un avantage dans le chef du travailleur. Il s agit en effet de frais qui en principe sont a` charge du travailleur et ne constituent pas a` proprement parler des frais 734 Licenciement et de mission