LES NOUVELLES RÈGLES SUR LES MARCHÉS PUBLICS ET LES CONCESSIONS PLUS SIMPLES ET PLUS FLEXIBLES

LES NOUVELLES RÈGLES SUR LES MARCHÉS PUBLICS ET LES CONCESSIONS PLUS SIMPLES ET PLUS FLEXIBLES Marché intérieur et services

1 Europe Direct est un service destiné à vous aider à trouver des réponses aux questions que vous vous posez sur l Union européenne. Numéro d appel gratuit (*): 00 800 6 7 8 9 10 11 (*) Certains opérateurs de téléphonie mobile n autorisent pas l accès aux numéros 00800 ou peuvent facturer ces appels. TABLE DES MATIÈRES 2 MESSAGE DE RAMÓN LUIS VALCÁRCEL SISO PRÉSIDENT DU COMITÉ DES RÉGIONS 3 AVANT-PROPOS DE MICHEL BARNIER MEMBRE DE LA COMMISSION EUROPÉENNE CHARGÉ DU MARCHÉ INTÉRIEUR ET DES SERVICES 5 DEUX RÉFORMES MAJEURES MOINS D INCERTITUDES, UNE LIBERTÉ D ORGANISATION SAUVEGARDÉE 7 MARCHÉS PUBLICS UN GRAND LEVIER POUR L EMPLOI ET POUR UNE CROISSANCE AU SERVICE DE LA SOCIÉTÉ 13 CONCESSIONS UN NOUVEAU CHAPITRE POUR LE MARCHÉ UNIQUE De plus amples informations sur l Union européenne sont disponibles sur l Internet via le serveur Europa (http://europa.eu). Luxembourg: Office des publications de l Union européenne, 2014 ISBN 978-92-79-37654-2 doi:10.2780/53074 Union européenne, 2014 Reproduction autorisée moyennant mention de la source. Printed in Belgium

2 3 MESSAGE Ramón Luis Valcárcel Siso Président du Comité des Régions La commande publique est un formidable levier pour la croissance et pour l emploi. Le Comité des Régions et son Rapporteur, Mme Catarina Segersten-Larsson, soulignaient dans leur avis qu il est important que les petites et moyennes entreprises puissent participer aux marchés publics, que les règles soient simplifiées et qu il devienne plus facile de prendre en compte l environnement, de fixer des exigences en matière sociale et de lancer des marchés publics fondés sur l innovation. Avec ces nouvelles règles, j en suis convaincu, les acteurs publics vont pouvoir aller encore plus loin et mettre la commande publique au service de l innovation, du développement durable et de l inclusion Les nouvelles règles tiennent aussi compte des attentes spécifiques des pouvoirs régionaux et locaux. Elles donnent aux pouvoirs publics la faculté de prévoir, en fonction de leurs objectifs propres, des critères d attribution adaptés, tels que l insertion des jeunes ou des chômeurs de longue durée ou encore l impact en CO 2 des biens achetés. Ainsi une meilleure prise en compte des besoins des territoires dans le respect du principe de subsidiarité est permise. Les nouvelles règles sur les concessions amélioreront la sécurité juridique pour tous les acteurs publics, et permettront aux entreprises européennes de se porter candidates aux appels d offre dans tous les Etats membres de l UE. AVANT-PROPOS Michel Barnier Membre de la Commission européenne chargé du marché intérieur et des services Les marchés publics et les concessions sont des outils de modernisation de l action publique et peuvent contribuer à un modèle de croissance plus équitable et plus durable. Les règles que nous venons d adopter permettront aux décideurs publics de mieux mobiliser ces outils, tout en assurant la meilleure utilisation de l argent des contribuables. Pour les marchés publics, le choc de simplification et la sécurité juridique apportés par cette réforme signifieront une gestion plus facile, une efficacité accrue et un gain de temps et de ressources, aussi bien pour les acheteurs publics que pour les entreprises, notamment les PME. L insertion sociale, l environnement et l innovation sont aussi reconnus comme des priorités à part entière permettant aux décideurs publics d opter pour le «mieux disant» plutôt que le «moins disant». Quant aux concessions, il s agit d un mode de coopération entre le secteur public et le secteur privé qui a fait ses preuves, en particulier pour le financement des infrastructures dont l Europe a tant besoin. Pour les décideurs qui font ce choix et les acteurs de ce secteur, la nouvelle directive crée un marché intérieur qui fonctionne, où les collectivités, les entreprises et les PME peuvent accéder à un espace d opportunités cinq fois, dix fois plus grand que le seul marché national. Les concessions bénéficieront d un cadre européen unique, transparent et fiable, qui garantit la liberté d organisation, un meilleur rapport qualité-prix aux collectivités et la sécurité juridique aux entreprises. Les marchés publics et les concessions sont des formidables leviers pour la croissance et l emploi. Mobilisons-nous!

4 5 DEUX RÉFORMES MAJEURES MOINS D INCERTITUDES, UNE LIBERTÉ D ORGANISATION SAUVEGARDÉE GARANTIR LA LIBERTÉ D ORGANISATION DES SERVICES PUBLICS ET DE COOPÉRATION AUX AUTORITÉS PUBLIQUES Les nouvelles règles européennes ne portent pas atteinte à la compétence nationale ou locale dans ce domaine et sécurisent certains modes de gestion des services publics bien établis: Liberté nationale non affectée: l organisation des services publics relève des seuls États membres. Une autorité publique reste libre d exécuter elle-même les tâches d intérêt public dont elle a la charge soit en s appuyant sur ses propres ressources, soit en les confiant à des entreprises; ce n est que dans ce dernier cas que s appliquent les règles sur les marchés publics et les concessions. Fin des incertitudes sur la coopération entre pouvoirs publics, notamment intercommunale. Les nouvelles règles précisent les conditions à remplir par les entités concernées pour être exclues du champ d application des directives marchés publics et concessions (tel que dans le domaine du logement social). Par exemple, l accord passé entre des communes voisines afin d organiser le déneigement des routes en hiver pourra bénéficier de cette exemption des règles dès lors qu il en respecte les conditions. QUAND LES NOUVELLES RÈGLES S APPLIQUERONT-ELLES? Les États membres ont jusqu à mars 2016 pour traduire les nouvelles règles en droit national (sauf en ce qui concerne les marchés publics électroniques, où le délai est septembre 2018). La Commission travaillera à leurs côtés pour faciliter cette transposition et veillera à la bonne application des règles. SHUTTERSTOCK

6 7 MARCHÉS PUBLICS UN GRAND LEVIER POUR L EMPLOI ET POUR UNE CROISSANCE AU SERVICE DE LA SOCIÉTÉ «Les nouvelles règles européennes sur les marchés publics assureront un usage plus efficace et plus transparent de l argent public tout en facilitant la tâche des pouvoirs publics quand ils achètent des biens ou des services ou réalisent des travaux. Dans ce cadre, mettre en avant l offre économiquement la plus avantageuse en lieu et place du prix le plus bas, faciliter les conditions d accès des entreprises, notamment les PME, aux marchés publics et renforcer les mécanismes pour le respect du droit social et du travail, constitue une grande avancée vers des marchés publics de qualité et respectueux des exigences sociales.» Marc Tarabella Membre du Parlement européen, rapporteur pour la réforme des marchés publics POURQUOI MODERNISER LES RÈGLES SUR LES MARCHÉS PUBLICS? Les marchés publics relevant des directives européennes représentent 425 milliards d EUR soit 3,4 % du PIB de l Union (données 2011). Les règles européennes sur les marchés publics actuellement en vigueur datent de 2004. L évolution économique, sociale et politique et les contraintes budgétaires actuelles ont mis en évidence la nécessité de leur adaptation. Compte tenu de leur poids économique, les marchés publics doivent être mis au service de la croissance en Europe. Ils doivent aussi contribuer à l émergence d un modèle de développement économique plus durable et plus inclusif. QUE VONT APPORTER LES NOUVELLES RÈGLES? MOINS DE BUREAUCRATIE DES PROCÉDURES PLUS SIMPLES ET PLUS SOUPLES SHUTTERSTOCK Afin d utiliser au mieux les deniers publics pour offrir des services publics de qualité aux usagers, des règles plus simples et plus efficaces ont été établies tant en faveur des acheteurs publics que des entreprises, et surtout les PME:

8 9 Moins de paperasserie, grâce au nouveau document européen unique pour les marchés publics et le principe que seul le soumissionnaire gagnant doit fournir des documents. Des délais de procédure réduits. La généralisation de l électronique comme moyen de communication, obligatoire d ici à septembre 2018. Davantage de liberté de négociation via des procédures négociées facilitées. Pour les pouvoirs régionaux et locaux, une publicité simplifiée. STIMULER L INNOVATION L innovation est un moteur de croissance future. L acquisition de biens, travaux et services innovants contribue à l amélioration de l efficacité et de la qualité des services publics tout en permettant de faire face aux grands enjeux de société. La toute nouvelle procédure pour l achat de produits et services innovants établit à cette fin un cadre juridique clair, caractérisé par: Une phase compétitive pour choisir le ou les partenaire(s) le(s) plus adapté(s) pour développer une solution innovante, spécifique aux besoins de l acheteur. À chaque étape (recherche et développement et commercialisation de la solution par le partenaire), la possibilité pour l acheteur public de mettre un terme au partenariat ou d en réduire le nombre de partenaires. LES MARCHÉS PUBLICS AU SERVICE DE LA SOCIÉTÉ Les nouvelles règles permettent aux acheteurs publics d intégrer des conditions sociales, environnementales et de promotion d autres politiques, telle que la réduction des dépenses énergétiques; ils pourront évaluer les offres sur la base de paramètres élargis: Le «coût du cycle de vie» complet (y compris l empreinte CO 2 ) des biens ou des services achetés pourra être pris en compte. Exemple: une administration pourra favoriser l entreprise qui intègre le plus de chômeurs de longue durée dans le cadre d un marché d entretien de bâtiments publics. Toute offre anormalement basse pour cause du non-respect des obligations sociales, de droit du travail ou environnementales sera rejetée. Des contrats pourront être réservés à des ateliers protégés/entreprises qui ont pour but, l insertion professionnelle de travailleurs handicapés ou défavorisés (tels que des chômeurs ou membres de minorités défavorisées), quand ces derniers représentent plus de 30 % du personnel des structures concernées. FACILITER L ACCÈS DES PME Une nouvelle clause générale rappelle l exigence du respect des obligations environnementales, sociales ou de droit du travail applicables et découlant du droit de l Union, du droit national, des conventions collectives ou du droit international. Les États membres et les autorités publiques doivent y veiller; l opérateur économique en faute pourra être exclu des procédures de marchés publics. Les PME représentent 52 % de l économie de l Union et remportent 60 % des marchés publics (données 2006-2008); elles contribuent significativement à la création d emplois, à la croissance et l innovation; une meilleure participation des PME à la commande publique aura des effets positifs sur la croissance: La division en lots des grands marchés est encouragée. S ils ne divisent pas en lots, les acheteurs publics doivent dire pourquoi. Le chiffre d affaires minimal requis pour pouvoir participer à un marché public est en principe plafonné (au max. 2 fois la valeur estimée du marché). Exemple: une commune qui achète des bus de transport scolaire pourra donner l avantage aux bus qui, bien que plus chers, consomment moins de carburant, requièrent moins d entretien technique et ont une plus longue durée de vie. Le processus de production des biens et services achetés, tel que l insertion des personnes défavorisées ou l utilisation de substances plus respectueuses de l environnement, pourra être déterminant dans le choix de l opérateur économique. MIEUX LUTTER CONTRE LE FAVORITISME ET LA CORRUPTION La corruption dans les marchés publics coûte environ 2 milliards d EUR par an à nos sociétés. Les conflits d intérêts et les pratiques illicites nuisent à l application correcte des règles; ils portent aussi atteinte aux principes fondamentaux de la démocratie ainsi qu à l égalité d accès aux marchés:

10 11 Une définition claire du «conflit d intérêts» et la nécessité pour les États membres de prendre des mesures pour les prévenir, les identifier et corriger leurs effets. Exclusion de l opérateur économique coupable de comportements illicites, tels que l influence indue ou les fausses déclarations. Clarification des situations permettant une modification des contrats après leur attribution. UN NOUVEAU RÉGIME SIMPLIFIÉ POUR LES SERVICES SOCIAUX Les services sociaux, de santé et d éducation ont, de par leur nature, une dimension transnationale limitée. Du fait de traditions culturelles différentes, leur mode de fonctionnement varie grandement d un État membre à l autre. Un régime simplifié s imposait: Services bénéficiaires: ceux explicitement identifiés dans la directive, c est-à-dire les services sociaux, de santé et culturels, tels que par exemple les services d aide à domicile, d éducation et de formation, les services de la sécurité sociale. Les États membres demeurent seuls compétents quant à l organi sation de leurs services de sécurité sociale obligatoire. Le nouveau régime simplifié ne s applique que si l exécution de ces derniers est confiée à une entreprise externe. Relèvement substantiel des seuils: les marchés concernés sont désormais ceux supérieurs à 750 000 EUR; les marchés d une valeur inférieure à ce montant sont considérés comme ne présentant en principe pas d intérêt pour les entreprises des autres États membres et ne relèvent donc pas du nouveau cadre, sauf cas particuliers (notamment si des fonds structurels européens sont impliqués). Obligations européennes très limitées: publication d un avis de marché sous forme simplifiée et d un avis d attribution du contrat; même traitement des opérateurs nationaux et européens; pour le reste, les règles nationales s appliqueront. Mise en exergue de la qualité des services sociaux: attribution possible du contrat à l entreprise répondant le mieux aux critères qualitatifs établis dans l appel d offre pour le service spécifique (par ex., accessibilité, continuité, besoins des différentes catégories d usagers); possibilité pour les États membres de supprimer le critère du seul coût pour l attribution de ces contrats. SHUTTERSTOCK

12 13 CONCESSIONS UN NOUVEAU CHAPITRE POUR LE MARCHÉ UNIQUE «L adoption par l Union européenne de règles claires, simples et pragmatiques pour l attribution des concessions est un grand pas en avant pour le marché intérieur et ses citoyens. La valeur ajoutée de cette nouvelle législation est incontestable: non seulement elle mettra fin à des années d évolution de la jurisprudence et d insécurité juridique due à l absence de règles claires, une situation préjudiciable tant pour les autorités publiques que pour les acteurs économiques, mais elle garantira l impartialité et la transparence des décisions des autorités publiques et une utilisation adéquate de l argent du contribuable. Mais surtout, cette directive met en place un environnement stable et sûr qui permettra d investir dans des services publics de qualité et dans des infrastructures indispensables. C est précisément ce dont l Europe a besoin pour renforcer sa compétitivité à l échelle mondiale et relancer son économie.» Philippe Juvin Membre du Parlement européen, rapporteur pour les concessions QUE SONT LES CONCESSIONS? Les concessions sont des formes bien connues de partenariat entre le secteur public et des entreprises, privées pour la plupart, qui ont montré leur utilité, par exemple pour le développement des infrastructures. Selon la Banque européenne d investissement, plus de 1300 contrats de partenariat public/privé (PPP) ont été conclus dans l UE entre 1990 et 2009, ce qui représente plus de 250 milliards d EUR. Les concessions sont la forme la plus courante de PPP (60 %). SHUTTERSTOCK Les concessions sont utilisées dans des secteurs cruciaux de l économie qui influent sur la qualité de vie de tous les citoyens. Elles peuvent porter, par exemple, sur la prestation de services liés au transport terrestre et ferroviaire, aux services portuaires et aéroportuaires, à l entretien et à la gestion des autoroutes, à la gestion des déchets, à la fourniture d énergie et de chauffage, à des espaces de loisirs et à des parcs de stationnement. Pour de nombreux États membres, les concessions sont un instrument de choix

14 15 pour le développement des projets d infrastructure, domaine dans lequel les besoins de l Europe restent considérables. Les concessions diffèrent des marchés publics, auxquels les autorités publiques ont généralement recours pour l achat de fournitures, la réalisation de travaux ou la prestation de services. Dans le cas d un marché public, un opérateur économique reçoit une somme forfaitaire pour réaliser le travail ou fournir le service demandé. Dans le cas d une concession, un opérateur économique reçoit une rémunération substantielle consistant dans le droit d exploiter l ouvrage ou le service. Les concessions mobilisent des capitaux et un savoir-faire privés en complément des ressources publiques, et permettent d investir dans les infrastructures et services publics sans accroître la dette publique. Exemple: une entreprise privée construit une autoroute et en assure la gestion pour un prix fixe au lieu d une rémunération sous forme de droits de péage, système avec lequel il existe un risque que les revenus générés ne couvrent pas les montants investis et les autres frais encourus. POURQUOI DE NOUVELLES RÈGLES SUR LES CONCESSIONS? Le cadre juridique actuel est fragmenté et repose sur une jurisprudence complexe et des législations nationales divergentes. Il manque de clarté et, par conséquent, ne garantit pas une sécurité juridique suffisante. Les opérateurs économiques et les banques s exposent dès lors à des risques considérables lorsqu ils engagent de grosses sommes d argent dans des concessions à long terme. Les autorités publiques peuvent voir leurs contrats contestés et résiliés. Ces nouvelles règles mettront en place un cadre juridique stable et, de ce fait, amélioreront sensiblement la situation pour les États membres lorsqu ils feront le choix de la concession. Au final, elles auront donc pour effet de favoriser de nouveaux investissements, l innovation, le développement des infrastructures et services et, partant, la relance économique. Les nouvelles règles ouvriront aussi aux entreprises européennes de nouvelles opportunités commerciales et permettront aux autorités publiques d optimiser l utilisation des deniers publics. QUELS AVANTAGES PRÉSENTENT LES NOUVELLES RÈGLES? SÉCURITÉ JURIDIQUE Une définition claire des concessions permettant aux parties prenantes de distinguer les concessions des marchés publics ou d actes unilatéraux tels que les autorisations ou licences. Exemple: si un opérateur économique est rémunéré par le biais de redevances payées par les usagers, toute diminution du nombre d usagers peut entraîner une perte. Toutefois, le contrat n est pas défini comme une concession si le pouvoir adjudicateur indemnise ledit opérateur pour les pertes subies. Il ne sera pas non plus considéré comme une concession si un opérateur économique est autorisé à exploiter certains domaines publics, notamment dans les secteurs maritime, portuaire intérieur ou aéroportuaire, sans fournir des ouvrages ou des services spécifiques au pouvoir adjudicateur. L établissement de règles claires concernant la modification des concessions d origine aidera les autorités publiques à déterminer si les modifications sont de nature à nécessiter une nouvelle procédure de passation. Exemple: il sera possible de modifier une concession sans passer par une nouvelle procédure d adjudication si les modifications sont prévues dans l acte de concession initial et font l objet de clauses de révision claires, précises et sans équivoque. La directive prévoit également une certaine flexibilité dans le sens où elle permet d adapter une concession en fonction de circonstances extérieures que le pouvoir adjudicateur ne pouvait pas prévoir. TRANSPARENCE ET PERSPECTIVES COMMERCIALES Publication obligatoire des avis de concession dans le Journal officiel de l UE si la valeur de la concession est égale ou supérieure à 5 millions d EUR. Grâce à une transparence accrue, de nouvelles perspectives commerciales s ouvriront aux entreprises européennes, en particulier aux PME.

16 FLEXIBILITÉ Les autorités publiques ne sont pas tenues de suivre une procédure d adjudication spécifique. Les États membres définissent les procédures à appliquer, en respectant les principes de transparence et d égalité de traitement. Exemple: dans le cas de projets complexes relatifs à la construction d autoroutes ou à la prestation de certains services aéroportuaires, le pouvoir adjudicateur pourra engager des négociations avec les candidats et les soumissionnaires. Il devra toutefois se conformer à l objet de la concession tel qu il a été défini, aux critères de passation et aux exigences minimales. IMPARTIALITÉ ET PROTECTION JURIDIQUE Applicabilité à toutes les concessions des garanties juridictionnelles définies dans les directives relatives aux recours (1), ce qui renforcera la confiance dans l impartialité des décisions des autorités publiques et incitera les opérateurs économiques à participer aux appels d offre dans leur pays et à l étranger. Exemple: les autorités publiques devront s abstenir de conclure un contrat de concession avant l expiration du délai de suspension (période durant laquelle les soumissionnaires peuvent décider s ils souhaitent engager une procédure de recours, s ils le font, la procédure d attribution sera suspendue jusqu à ce que l instance de recours se soit prononcée. En outre, les tribunaux pourront déclarer les contrats de concession dépourvus d effet si ceux-ci ont été attribués illégalement, sans transparence ni appel d offres préalable. COMMENT VOUS PROCURER LES PUBLICATIONS DE L UNION EUROPÉENNE? Publications gratuites: un seul exemplaire: sur le site EU Bookshop (http://bookshop.europa.eu); exemplaires multiples/posters/cartes: auprès des représentations de l Union européenne (http://ec.europa.eu/represent_fr.htm), des délégations dans les pays hors UE (http://eeas.europa.eu/delegations/index_fr.htm), en contactant le réseau Europe Direct (http://europa.eu/europedirect/index_fr.htm) ou le numéro 00 800 6 7 8 9 10 11 (gratuit dans toute l UE) (*). (*) Les informations sont fournies à titre gracieux et les appels sont généralement gratuits (sauf certains opérateurs, hôtels ou cabines téléphoniques). Publications payantes: sur le site EU Bookshop (http://bookshop.europa.eu). Abonnements: auprès des bureaux de vente de l Office des publications de l Union européenne (http://publications.europa.eu/others/agents/index_fr.htm). POUR PLUS D INFORMATIONS: http://ec.europa.eu/internal_market/publicprocurement/index_fr.htm 1. Les directives relatives aux recours coordonnent les systèmes nationaux de recours dans les cas de marchés publics. La directive 89/665/CEE s applique aux marchés publics tandis que la directive 92/13/CEE s applique aux marchés dans les secteurs de l eau, énergie, transports et télécommunications. Les deux directives ont été modifiées par la directive 2007/66/CE.

ISBN 978-92-79-37654-2 doi:10.2780/53074 KM-02-14-193-FR-C