www.bdo.ch LPCC-NEWS 1/2015 NOUVEAUTÉS DE LA FINMA 1. Adaptation de l ordonnance de la FINMA sur le blanchiment d argent (OBA-FINMA) Thomas Hulmann Suite à la révision de la loi sur le blanchiment d argent en décembre dernier, la FINMA a ouvert l audition pour une nouvelle ordonnance (jusqu au 7 avril 2015). Suite aux recommandations faites par le Groupe d Action Financière (GAFI), il est principalement question de permettre l identification du «détenteur du contrôle», soit les ayants droit économiques physiques, pour l ensemble des intermédiaires financiers non cotés en bourse (personnes morales ou sociétés de personnes) exerçant des activités opérationnelles. Un procédé de clarification en cascade est défini afin de permettre l identification du détenteur du contrôle. Tout d abord il s agit d identifier les personnes physiques qui détiennent au moins 25% des droits de vote ou du capital de la société. Viennent ensuite les personnes physiques qui contrôlent la direction d une autre manière reconnaissable et enfin celles assumant la direction. Désormais des dispositions spéciales ont été introduites pour les établissements financiers au sens de la Loi sur les placements collectifs (LPCC). Lors de la souscription de placements collectifs de capitaux suisses non cotés en bourse et si la souscription excède le montant de CHF 15 000, les directions de fonds et sociétés d investissement LPCC doivent vérifier l identité du souscripteur et identifier le détenteur du contrôle ou l ayant droit économique des valeurs patrimoniales. (Exception: les souscriptions faites par des banques ou des négociants en valeurs mobilières). Les directions de fonds, les SICAV ou SICAF peuvent déléguer à la banque dépositaire les obligations de diligence et de documentation, elles restent néanmoins responsables de ces obligations. Ces obligations s appliquent pour les gestionnaires de fortune de placements collectifs de capitaux étrangers lors d investissements dont le montant excède CHF 15 000, mais qu il n existe pas à l étranger une surveillance prudentielle et une règlementation adéquates en matière de lutte contre le blanchiment d argent et le financement du terrorisme. Dans ce cas aussi, la délégation de ces obligations à une banque dépositaire ou un négociant en valeurs mobilières est autorisée. Ces obligations s appliquent pour les gestionnaires de fortune de placements collectifs de capitaux étrangers lors d investissements dont le montant excède CHF 15 000, mais qu il n existe pas à l étranger une surveillance prudentielle et une règlementation adéquates en matière de lutte contre le blanchiment d argent et le financement du terrorisme. Dans ce cas aussi, la délégation de ces obligations à une banque dépositaire ou un négociant en valeurs mobilières est autorisée. La transposition concrète des obligations de diligence sera réglementées dans la nouvelle CDB 16 qui entrera en vigueur le 1 janvier 2016. La révision de l OBA-FINMA prévoit l introduction de nouvelles dispositions dans les domaines suivants: mars 2015
page 2 Le service spécialisé de lutte contre le blanchiment doit établir une analyse des risques de blanchiment d argent liés au domaine d activité de l intermédiaire financier. Cette analyse des risques doit être régulièrement actualisée. Les exigences en termes de directives internes à ce sujet se renforcent et doivent régler les processus régissant l application des obligations de diligence (organisation des procédures et structures) et la répartition claire des autres tâches et des compétences à l interne de l entreprise entre le service spécialisé de lutte contre le blanchiment et les autres unités d affaires chargées d appliquer les obligations de diligence (séparation claire entre la 1 ère et la 2 ème ligne de défense). Les relations d affaires avec des personnes politiquement exposées à l étranger (PEP) sont toujours considérées comme des relations d affaires à risques accrus, alors que les relations d affaires avec des personnes politiquement exposées en Suisse ne sont considérées comme relations d affaires comportant des risques accrus qu en relation avec un ou plusieurs critères de risques supplémentaires. Les monnaies virtuelles telles que les Bitcoins sont concernées par l obligation de diligence liée aux aspects juridiques du blanchiment d argent. Dans le cadre de versements transfrontaliers, en plus des informations obligatoires jusqu à ce jour relatives au donneur d ordre, il faut aussi désormais indiquer le nom et le numéro de compte du bénéficiaire. Si des soupçons ont été communiqués au Bureau de communication en matière de blanchiment d argent (Art. 9 LBA), les mandats de clients doivent être exécutés en respectant le principe du «paper trail». Les valeurs patrimoniales ne doivent pas nécessairement être bloquées. Le titulaire d autorisation doit opérer une séparation du point de vue fonctionnel et hiérarchique entre ses activités en matière de gestion des risques, de contrôle interne et de mise en conformité et ses activités opérationnelles, en particulier les activités liées aux décisions d investissement (gestion de portefeuille). 2. Gestion des risques et contrôle des risques (art. 67-71 OPC-FINMA) Jacques Fournier Les titulaires d une autorisation LPCC doivent, conformément à l art. 12a OPCC, garantir une gestion des risques appropriée et adéquate, un système de contrôle interne (SCI), ainsi qu une mise en conformité (compliance) qui couvrent l ensemble de ses activités. La gestion des risques doit être organisée de sorte que les principaux risques puissent être identifiés, évalués, suivis et surveillés de manière suffisante. Le titulaire d autorisation doit opérer une séparation du point de vue fonctionnel et hiérarchique entre ses activités en matière de gestion des risques, de contrôle interne et de mise en conformité et ses activités opérationnelles, en particulier les activités liées aux décisions d investissement (gestion de portefeuille). Les directions, SICAV et gestionnaires de placements collectifs doivent en particulier, conformément aux art. 67-71 OPC-FINMA, respecter les conditions relatives à la gestion des risques et au contrôle des risques. Bien que les autres titulaires d autorisation (représentants, distributeurs, SCPC, SICAF ou banques dépositaires) ne soient pas directement mentionnés dans les art. 67 ss OPC- FINMA, ils doivent également disposer d une gestion des risques appropriée et adéquate conformément à l art. 12a OPCC et devraient également s inspirer de ces dispositions. Principes de gestion des risques (art. 67 OPC-FINMA) Le Conseil d administration de la direction, de la SICAV ou du gestionnaire de placements collectifs s assure, au moyen d un système de contrôle interne fondé sur une analyse systématique des risques et par sa surveillance, que tous les risques essentiels du titulaire sont appropriés et efficacement définis, évalués, maîtrisés et surveillés.
page 3 Les risques essentiels ne font pas l objet d une définition. Les titulaires doivent les définir eux-mêmes au regard de leur activité. Les titulaires doivent, en principe, assumer euxmêmes la gestion des risques. Dans certaines circonstances, une délégation est autorisée si elle a lieu à l intérieur d un groupe sous une direction unique et pour autant qu elle s exerce dans l intérêt d une gestion appropriée. De plus, une délégation à l étranger est également possible. Les délégations des tâches à des tiers doivent faire l objet d un contrat écrit, qui doit définir précisément les tâches déléguées, les compétences et responsabilités, les éventuelles compétences en matière de sous-délégation, l obligation de rendre des comptes incombant au tiers et les droits de contrôle du titulaire d autorisation. Ce dernier doit également disposer des ressources humaines et des connaissances techniques nécessaires pour le choix, l instruction, la surveillance et la gestion des risques des mandataires. Directives internes (art. 68 OPC-FINMA) Des directives internes doivent définir les principes de gestion et de contrôle des risques appropriés ainsi que l organisation de la gestion et du contrôle des risques. Les directives internes fixent les éléments suivants: l organisation de la gestion et du contrôle des risques, y compris les compétences au sein du titulaire, les types de risque au niveau des activités du titulaire, des placements collectifs gérés ainsi que des fortunes gérées dans le cadre de mandats, les procédures et les systèmes servant à évaluer et à gérer tous les risques essentiels du titulaire et du placement collectif, en particulier les risques de marché, de liquidité et de contrepartie, les tâches, les responsabilités et la fréquence des rapports au conseil d administration et à l organe de gestion. Dans le cadre de l établissement des directives internes, les organes des titulaires doivent prendre en considération le genre, l étendue et la complexité des opérations, des placements collectifs gérés et des fortunes gérées dans le cadre des mandats. Contrôle des risques (art. 70 OPC-FINMA) La direction, la SICAV et le gestionnaire de placements collectifs vérifient régulièrement l adéquation et l efficacité des principes de gestion des risques ainsi que des procédures et des systèmes définis. Conclusions La formulation relativement générale des dispositions relatives à la gestion des risques et au contrôle des risques laisse une grande marge d appréciation. Le titulaire devra toujours disposer d une organisation adéquate et appropriée par rapport aux genres d activité, aux volumes d affaires et aux risques encourus afin de respecter les conditions d autorisation et de pouvoir exercer son activité. Le bon sens et le pragmatisme devront ainsi toujours être utilisés par tous les intervenants, en particulier les organes des titulaires, les sociétés d audit et les autorités de surveillance. Des rapports réguliers doivent être établis au Conseil d administration et à l organe de gestion et comprennent notamment les éléments suivants: le respect des principes de gestion des risques et des procédures définies et l adéquation et l efficacité des mesures prises pour remédier aux éventuels points faibles du processus de gestion des risques. La direction, la SICAV et le gestionnaire de placements collectifs doivent disposer d un personnel suffisant, qualifié et expérimenté en matière de contrôle des risques, qui doit être séparé, de manière fonctionnelle et hiérarchique, des activités opérationnelles, en particulier des activités liées aux décisions d investissement (gestion de portefeuille). Il doit pouvoir agir en toute indépendance. Le contrôle des risques détermine, évalue et surveille: les risques pris par le titulaire, les risques de chaque position individuelle des placements collectifs gérés ainsi que leur risque total et les risques des éventuels autres mandats de gestion. Dispositions transitoires Les titulaires doivent, dès le 1 er janvier 2016, respecter toutes ces prescriptions relatives à la gestion des risques et au contrôle des risques, ainsi que l utilisation d instruments dérivés.
page 4 3. Implémentation par les gestionnaires de placements collectifs de capitaux des nouvelles «Règles de conduite» de la SFAMA Dr. Matthäus Den Otter Remarque préliminaire Les nouvelles «Règles de conduite» de la SFAMA sont entrées en vigueur le 1 er janvier 2015. Un délai transitoire jusqu au 31 décembre 2015 est prévu pour leur mise en œuvre. Bien que leur champ d application comprenne les établissements LPCC, soit les directions de fonds, les SICAV, les SCPC et les gestionnaires LPCC, nous nous concentrerons ici exclusivement sur les mesures à prendre par les gestionnaires LPCC. Nous ne parlerons donc pas de la distribution et de l obligation d inventaire correspondante, de la communication avec les investisseurs, de l exercice des droits de sociétaire ou de créancier ou de la procédure en cas de participation à des plaintes collectives. Il n existe aucune formule magique pour la mise en œuvre de ces mesures; il s agit plutôt pour les gestionnaires LPCC de remplir leurs obligations de manière adaptée à leur activité spécifique, à leur taille et à leur structure, ainsi qu à la situation spécifique des placements collectifs. Attention: pour la gestion de fortune individuelle, le gestionnaire LPCC doit se conformer aux règles de conduite d autres organismes d autorégulation reconnus par la FINMA (cf. liste selon la Circ.-FINMA 08/10 Normes d autorégulation reconnues comme standards minimaux). Il n est pas nécessaire d appliquer telle quelle l autorégulation très détaillée valable pour le domaine bancaire à l activité spécifique du gestionnaire LPCC. Chaque gestionnaire de placements devrait plutôt se limiter à une «Business Impact Analyse» faite sur mesure pour les particularités et les situations à risque spécifiques à son établissement. Peu de nouveautés 1) Soft commissions/conventions de partage de frais (Commission sharing agreements) Désormais, et en plus des autres rémunérations perçues, les rémunérations relatives aux conventions de partage de frais doivent aussi être annoncées aux investisseurs et faire l objet de rapports réguliers à l organe de contrôle du gestionnaire. 2) Business Continuity Management (BCM) Les établissements LPCC doivent réglementer, par écrit et sous une forme adéquate, leur organisation structurelle et fonctionnelle. Ils doivent, dès à présent, établir un BCM approprié afin de pouvoir maintenir les processus d affaires fondamentaux. Attention: il n est pas nécessaire d appliquer telle quelle l autorégulation très détaillée valable pour le domaine bancaire à l activité spécifique du gestionnaire LPCC. Chaque gestionnaire de placements devrait plutôt se limiter à une «Business Impact Analyse» faite sur mesure pour les particularités et les situations à risque spécifiques à son établissement. Il devrait donc être suffisant d identifier les processus d affaires critiques et leurs ressources critiques respectives (particulièrement les collaborateurs, mais aussi les bâtiments, l informatique/les données, les sous-traitants externes), de décrire les répercussions d une défaillance d une ou de plusieurs de ces ressources et de mettre en place des mesures de back-up. La fréquence de la mise à jour de la «Business Impact Analyse» dépend aussi des situations à risque spécifiques de différents gestionnaires LPCC. 3) Obligations d annonce et d information Dorénavant le gestionnaire LPCC est lui aussi tenu de respecter l obligation d annonce (p. ex. envers la Commission des OPA), à moins que cela ne soit régi par ailleurs avec son mandant.
page 5 Établissement de directives internes Les nouvelles «Règles de conduite» de la SFAMA prescrivent l établissement de directives internes pour les sujets suivants: l attribution de transactions de négoce de valeurs mobilières, pour prévenir d un traitement de faveur de certains investisseurs les détails concernant le choix des contreparties par lesquelles les transactions sont effectuées (best execution) et la compensation de coûts et de frais intervenant en supplément aux honoraires les détails concernant les mesures organisationnelles servant à identifier, prévenir, régler et surveiller les conflits d intérêts les propres affaires de leur personnel (p. ex. à titre de prévention de front running, parallel running et after running, d utilisation abusive d information d initiés, d une manipulation des attributions lors d émissions, de churning) et la réception et l octroi de faveurs et autres avantages (invitations, cadeaux, etc.) la séparation fonctionnelle et hiérarchique des fonctions de la gestion des risques, du système de contrôle interne (SCI), et de compliance des unités opérationnelles de la société, en particulier: - les règles de conduite et de compétence pour les situations extraordinaires - la réglementation de l accès au logiciel utilisé pour l évaluation, la comptabilisation et le controlling - une gestion des risques adéquate - un BCM approprié les règles de conduite et de compétence en cas d activité en parallèle dans la gestion de fortune, le conseil en placement et/ou la garde et l administration technique de placements collectifs de capitaux. Ce nouveau droit peut nécessiter divers ajustements du plan comptable et du rapport financier, il faut donc s y atteler suffisamment tôt afin d éviter des corrections ultérieures. Comme précédemment indiqué, la plupart des dispositions de la révision des «Règles de conduite» de la SFAMA ne sont pas nouvelles. Cependant, nous vous recommandons de profiter du délai transitoire prévu jusqu à fin décembre 2015 pour vérifier vos directives internes actuelles et pour les mettre à jour je cas échéant. Par la même occasion, et en vous renvoyant à l article de Thomas Hulmann ci-dessus, nous vous rendons déjà attentif au fait que les directives internes pour la mise en œuvre des mesures relatives à l obligation de diligence en termes de blanchiment d argent devront prochainement être actualisée au sens de la révision de l OBA-FINMA. 4. Introduction du nouveau droit comptable Franco A. Straub Le nouveau droit est entré en vigueur le 1 er janvier 2013. Un délai transitoire de deux ans a été fixé car la plupart des entreprises devront utiliser pour la première fois les nouvelles prescriptions dès le 1 er janvier 2015 pour les bouclements individuels. Les travaux de préparation et les adaptations liés à cette introduction ne doivent pas être sous-estimés. Ce nouveau droit peut nécessiter divers ajustements du plan comptable et du rapport de gestion, il faut donc s y atteler suffisamment tôt afin d éviter des corrections ultérieures. Contrairement au droit comptable précédent le nouveau droit est neutre. Cependant une différence est faite entre les petites et moyennes entreprises (PME) et les grandes entreprises. La définition de grandes entreprises s appuie sur le droit de la révision du code des obligations. Sont considérées comme grandes entreprises les sociétés dont les résultats atteignent durant deux exercices consécutifs un total du bilan supérieur à CHF 20 mio, un chiffre d affaires supérieur à CHF 40 mio avec plus de 250 collaborateurs à plein temps.
page 6 Même si ces critères sont identiques aux critères définis pour la réalisation d un audit, il se peut que des situations apparaissent chez des gestionnaires LPCC pour lesquelles, au sens de l art 5 al. 4 OA-FINMA, il faille effectuer une révision des comptes selon les principes du contrôle ordinaire, dans ces cas-là le droit comptable pour les grandes entreprises ne peut pas être appliqué. Le nouveau droit comptable prévoit des allègements pour les petites entreprises dont le chiffre d affaires atteint CHF 100 000 respectivement CHF 500 000. Nous recommandons aux gestionnaires LPCC d appliquer ces allègements uniquement après accord de leur organe de révision, respectivement la FINMA. Pour les petits gestionnaires de fortune rattachés à un organisme d autorégulation, ces allègements sont cependant les bienvenus. Nous vous proposons ci-dessous une présentation des nouveautés relatives aux comptes annuels des PME. Comme en règle générale les dispositions pour les grandes entreprises ne s appliquent pas, nous ne les présenterons pas. Par souci d exhaustivité, nous vous rendons attentifs au fait que les nouvelles dispositions pour les comptes consolidés sont à appliquer la première fois pour l exercice comptable 2016. Nous recommandons aux gestionnaires LPCC d appliquer ces allègements uniquement après accord de leur organe de révision, respectivement la FINMA. Pour les petits gestionnaires de fortune rattachés à un organisme d autorégulation, ces allègements sont cependant les bienvenus. Ces nouveautés se décomposent de la manière suivante: a) Présentation, structure et évaluation du bilan La présentation du bilan est fondamentalement définie dans l art. 959a CO. Elle sera cependant adaptée à l activité de l entreprise afin de permettre l obtention d une appréciation pertinente de la situation financière. Les créances et les dettes envers les détenteurs de participations, envers les organes et envers les sociétés dans lesquelles l entreprise détient des participations sont présentées séparément dans le bilan ou dans l annexe. On considère comme actifs circulants ou créances à court terme toutes les positions qui seront vraisemblablement réalisées au cours de l année suivant la date du bilan ou durant le cycle normal des affaires. Le bilan est structuré par ordre de liquidité (actifs) et d exigibilité (passifs). Désormais, les actions propres ne peuvent plus être considérées comme un élément du patrimoine, mais doivent être comptabilisées en diminution des capitaux propres. b) Présentation, structure et évaluation du compte de résultats Le compte de résultat doit être établi selon la méthode de l affectation des charges par nature (compte de résultat par nature) ou selon la méthode de l affectation de charges par fonction (compte de résultat par fonction) (art. 959b CO). D autres postes peuvent apparaître dans le compte de résultat ou l annexe si cela répond aux usages dans le secteur d activité de l entreprise ou si ceux-ci sont importants pour l évaluation des résultats. Lorsque le compte de résultat est établi selon la méthode de l affectation des charges par fonction, il faut indiquer dans l annexe les charges de personnel ainsi que les amortissements et corrections de valeur sur les postes de l actif immobilisé. Les positions exceptionnelles, uniques ou hors période doivent être indiquées séparément dans le compte de résultat, entre les charges et produits financiers et les impôts directs. c) Annexe L annexe actuelle a été mise à jour et est obligatoire pour toutes les entreprises. Si les informations ci-dessous ne ressortent pas déjà du bilan ou du compte de résultat, il faut les indiquer dans l annexe.
page 7 1. des informations sur les principes comptables appliqués, lorsqu ils ne sont pas prescrits par la loi; On peut p. ex. attirer l attention sur la méthode d amortissement utilisée 2. des informations, une structure détaillée et des commentaires concernant certains postes du bilan et du compte de résultat; Les informations à indiquer pour cette position sont imposées lorsque les détails exigés par le législateur dans les comptes annuels ne sont pas visibles directement (p. ex. la répartition des avoirs résultant de la vente de biens et de prestations de services envers des tiers, sociétés de groupe, actionnaires et organes). 3. le montant global provenant de la dissolution des réserves de remplacement et des réserves latentes supplémentaires dissoutes dans la mesure où il dépasse le montant global des réserves similaires nouvellement créées, si la présentation du résultat économique s en trouve sensiblement améliorée; La dissolution nette des réserves latentes doit être inscrite dans le but d obtenir un inventaire des réserves latentes. En revanche, à partir de l exercice 2015, les PME ne doivent ni publier leur évaluation des risques, ni les valeurs d assurance-incendie. Pour vous aider lors de l introduction du nouveau droit comptable, BDO propose différents cours ou solutions d assistance. Pour plus d informations n hésitez pas à contacter votre partenaire client ou le soussigné. http://www.bdo.ch/nrlr Jacques Fournier Tél.: +41-22-322 24 73 jacques.fournier@bdo.ch Thomas Hulmann Tél.: +41-44-444 35 16 thomas.hulmann@bdo.ch Dr. Matthäus Den Otter Tél.: +41-44-444 36 26 matthaeus.denotter@bdo.ch Franco A. Straub Tél. +41-44-444 37 08 franco.straub@bdo.ch Avez-vous des questions? Contactez-nous. BDO SA Aarau Tél. 062 834 91 91 Affoltern a. A. Tél. 043 322 77 55 Altdorf Tél. 041 874 70 70 Baden-Dättwil Tél. 056 483 02 45 Bâle Tél. 061 317 37 77 Berne Tél. 031 327 17 17 Bienne Tél. 032 346 22 22 Berthoud Tél. 034 421 88 11 Coire Tél. 081 403 48 48 Delémont Tél. 032 421 06 66 Frauenfeld Tél. 052 728 35 00 Fribourg Tél. 026 435 33 33 Genève Tél. 022 322 24 24 Glaris Tél. 055 645 29 30 Granges Tél. 032 654 96 96 Herisau Tél. 071 353 35 33 Langenthal Tél. 062 919 01 70 Laufon Tél. 061 766 90 60 Lausanne Tél. 021 310 23 23 Liestal Tél. 061 927 87 00 Lugano Tél. 091 913 32 00 Lucerne Tél. 041 368 12 12 Olten Tél. 062 387 95 25 Saint-Gall Tél. 071 228 62 00 Sarnen Tél. 041 666 27 77 Sion Tél. 027 324 70 70 Soloeure Tél. 032 624 62 46 Stans Tél. 041 618 05 50 Sursee Tél. 041 925 55 55 Wetzikon Tél. 044 931 35 85 Zoug Tél. 041 757 50 00 Zurich Tél. 044 444 35 55 www.bdo.ch