LE GRAND GUIDE DE L IMMOBILIER. Marthe GALLOIS Nathalie GIRAUD Valérie SAMSEL Laurent LAMIELLE. sous la direction de Jean-Michel GUERIN

LE GRAND GUIDE DE L IMMOBILIER Marthe GALLOIS Nathalie GIRAUD Valérie SAMSEL Laurent LAMIELLE sous la direction de Jean-Michel GUERIN Groupe Eyrolles, 2006 De Particulier à Particulier, 2006 ISBN : 2-7081-3608-9

CHAPITRE 17 Les baux professionnels Toute activité s exerce dans un local qui lui est propre : les commerçants dans des locaux commerciaux, les professions libérales dans des locaux dits professionnels, qu à défaut de pouvoir acheter, il faut louer. L absence de réglementation spécifique applicable aux baux professionnels laisse une grande liberté d action aux parties en présence : tout ou presque peut se négocier. Cependant, la liberté va souvent à l encontre de la sécurité, d où la nécessité de maîtriser les règles et usages en la matière. Les principes de base Définition Le bail professionnel se définit comme un contrat de location portant sur des locaux dans lesquels le locataire exerce une activité qui n est ni commerciale, ni artisanale, ni industrielle. Il s agit en fait de l exercice d une profession libérale. Les professions libérales sont celles où l activité intellectuelle joue le principal rôle et qui consistent en la pratique personnelle d une science ou d un art. Le membre d une profession libérale exerce son activité en toute indépendance, ce qui le distingue du salarié. Il n est pas non plus commerçant puisqu il n effectue pas d acte de commerce : il ne livre pas de marchandise et n effectue pas de prestation de services. D un point de vue fiscal, ses revenus sont imposés dans la catégorie des bénéfices non commerciaux. À titre d exemple, sans exhaustivité, on peut citer : les médecins, chirurgiens, chirurgiensdentistes, sages-femmes, pédicures, masseurs-kinésithérapeutes, vétérinaires, avocats, experts-comptables, acupuncteurs, architectes, artistes-peintres, sculpteurs, etc. Groupe Eyrolles Contrairement à ce que l on pourrait croire, le bail professionnel n est pas un bail commercial et n est donc pas soumis aux règles applicables aux locaux commerciaux plus protectrices du locataire (les locaux professionnels peuvent néanmoins, sur option, être soumis au statut du bail commercial ; voir chapitre Les baux commerciaux, p. 477).

452 La location Cependant, il n est pas toujours évident, au regard de l activité et de la structure juridique du locataire, de déterminer si l on doit conclure un bail professionnel ou un bail commercial. BAIL PROFESSIONNEL OU COMMERCIAL Ainsi, une association loi de 1901 peut signer un bail professionnel pour ses bureaux. Mais elle peut très bien, sous réserve de ne pas distribuer de bénéfices, avoir une activité commerciale et notamment exploiter un fonds de commerce. Celui-ci regroupe l ensemble des éléments mobiliers nécessaires (marchandises, outillage, nom commercial, enseigne, droit au bail, etc.) pour acquérir et conserver une clientèle. Dans ce cas, l association, ayant la qualité de commerçant immatriculé au Registre du commerce et des sociétés, et soumise à l impôt sur les sociétés, devra conclure un bail commercial pour les locaux dans lesquels elle exploite son fonds de commerce. De la même façon, les laboratoires d analyses médicales sont considérés comme des professions libérales et contractent donc pour leurs locaux des baux professionnels. Cependant, la mise en œuvre d importants moyens en personnel et en matériel peut conférer à l activité un caractère commercial, auquel cas un bail commercial pourra être conclu. Enfin, les professionnels libéraux peuvent exercer leur activité en groupement, et notamment, depuis 1990, sous forme de société d exercice libéral à forme commerciale. Ces professionnels devront néanmoins conclure un bail professionnel et non commercial car la société, même si elle a la qualité de commerçant immatriculé au Registre du commerce, a une activité libérale et non commerciale. Le bail professionnel n est pas non plus un bail d habitation. Néanmoins, il convient ici de distinguer deux hypothèses : Le professionnel exerce dans une partie de son logement. Ce peut être le cas si son activité nécessite très peu de moyens matériels (par exemple un pédicure) ; deux pièces généralement suffisent. Parfois même, le séjour de l appartement se transforme en salle d attente la journée. Dans ce cas, le bail sera à la fois à usage d habitation et professionnel ; c est ce que l on appelle un bail mixte. Dans la seconde hypothèse, le professionnel a besoin de plus d espace, ou bien il désire être mieux situé géographiquement, ou bien encore, compte tenu du coût du matériel à investir et des frais de fonctionnement, il désire travailler en groupe (ce dernier cas de figure étant de plus en plus fréquent, notamment en région parisienne). Le local sera ici à usage uniquement professionnel et en conséquence le bail également. C est ce que l on appelle habituellement le bail exclusivement professionnel. Cette distinction est très importante, dans la mesure où elle détermine la législation applicable. Réglementation applicable Mis à part les baux de 1948, la législation est aujourd hui la suivante : pour les baux mixtes : c est la loi n 89-462 du 6 juillet 1989 sur le bail d habitation qui s applique ; De Particulier à Particulier

Les baux professionnels 453 pour les baux strictement professionnels : il n existe pas de législation spécifique. Sont donc applicables les dispositions du Code civil sur les contrats de louage (articles 1713 à 1762 du Code civil), ainsi que l article 57A de la loi du 23 décembre1986. Il faut noter que le bail professionnel est un des rares contrats de location faisant encore partie aujourd hui, du «secteur libre». Malgré plusieurs tentatives de réformes successives de ce type de bail, aucun projet n a encore abouti. L exercice d une profession libérale nécessite aujourd hui un investissement matériel souvent coûteux, lié au développement de techniques nouvelles de plus en plus pointues. Par ailleurs, les professionnels libéraux réussissent à se créer une clientèle généralement locale, voire de quartier. Pour ces deux raisons, la conclusion d un contrat de bail doit leur assurer une certaine sécurité, et notamment un droit à la pérennité. Or, les dispositions du Code civil sont peu protectrices du locataire. Aussi, beaucoup souhaitent aujourd hui une réglementation des baux professionnels. Les praticiens et la jurisprudence ont d ailleurs pris en compte la nécessité d assurer aux professionnels libéraux un statut plus protecteur en attendant l instauration d une véritable réglementation des baux exclusivement professionnels. Ainsi, un professionnel libéral peut en principe, si le propriétaire est d accord, conclure un bail commercial pour ses locaux, sauf s il s agit de locaux mixtes. Le contrat devra faire l objet d une rédaction particulièrement minutieuse car c est au moment du renouvellement du contrat que se posera éventuellement le problème de l application du statut des baux commerciaux (le preneur d un bail commercial a droit en effet au renouvellement du contrat, ce qui n est pas le cas du bail professionnel). Selon la jurisprudence (Cour de cassation, 4 mars 1987 et plus récemment, Cour d appel de Paris, 4 février 1993), un simple renvoi aux règles applicables aux baux commerciaux ne suffit pas. Le contrat doit obligatoirement contenir deux clauses : l une qui reconnaît au locataire le droit de donner congé à tout moment en cours de bail, moyennant un préavis de six mois (et ce pour respecter l article 57A de la loi du 23 décembre 1986, d ordre public) ; l autre par laquelle le bailleur exprime, de manière non équivoque et précise, sa volonté de ne pas se prévaloir des conditions auxquelles est subordonné le bénéfice du statut des baux commerciaux (notamment le défaut d activité commerciale dans les locaux). Pendant longtemps la Cour de cassation, et notamment dans un arrêt du 15 janvier 1992, a admis que les locaux à usage mixte pouvaient être utilisés en totalité à usage professionnel, tout en restant soumis à la loi du 6 juillet 1989 sur les baux d habitation. Cela revient purement et simplement à soumettre un bail exclusivement professionnel au statut des baux d habitation, avec un droit au renouvellement en fin de bail. Il en va différemment depuis un arrêt de l assemblée plénière de la Cour de cassation du 2 février 1996. Rappelons que le titulaire d un contrat de location à usage mixte professionnel et d habitation n est pas tenu, durant le bail, d utiliser les lieux à chacun des usages prévus. Désormais, néanmoins, si, au terme du bail, il n occupe pas les locaux pour son habitation principale (au moins partiellement), il n aura plus droit au renouvellement du bail. Dans la mesure où ils ne sont pas soumis en principe à la même réglementation, nous étudierons successivement les baux exclusivement professionnels et les baux mixtes. Dans l un et l autre cas cependant, des autorisations préalables à la conclusion du contrat doivent être obtenues. Groupe Eyrolles

454 La location Les formalités et autorisations préalables La conclusion d un bail professionnel requiert que l on prenne un certain nombre de précautions. En particulier, le locataire qui entend affecter tout ou partie des locaux à un usage professionnel doit s assurer qu il peut légalement le faire. Ainsi, il doit obtenir l autorisation du bailleur qui lui-même devra procéder à certaines vérifications. Et surtout, l affectation d un local à un usage professionnel doit faire l objet d une autorisation administrative. Accord du bailleur Bail exclusivement professionnel ou bail mixte : dans les deux cas, le futur occupant doit informer le propriétaire de la destination qu il entend donner aux locaux afin que celui-ci procède à certaines vérifications avant de donner son accord. Si le professionnel est déjà titulaire d un contrat de bail, les choses se passent différemment selon la nature du contrat. Si le professionnel a simplement un bail d habitation, il devra dans ce cas nécessairement obtenir l accord du bailleur. Un avenant au contrat (avec éventuellement, compte tenu du changement de destination, un loyer plus élevé) devra être signé. S il veut utiliser la totalité des locaux pour sa profession, un nouveau contrat soumis aux dispositions du Code civil devra être conclu. S il s agit d un bail mixte portant sur des locaux que le locataire a jusqu à présent affectés exclusivement à l habitation (ce qu il est en droit de faire, selon la jurisprudence), l accord du bailleur n est en principe pas exigé si une partie des locaux reste affectée à l habitation, sauf clause expresse du contrat de bail. En revanche, si le locataire souhaite affecter la totalité des locaux à un usage professionnel, l accord du bailleur est obligatoire puisqu un nouveau contrat soumis au Code civil doit en principe être signé. Certes, nous avons vu que la Cour de cassation avait admis l utilisation exclusivement professionnelle de locaux loués à usage mixte. Mais, en attendant confirmation de cette position, il est préférable d être prudent. Le bailleur doit procéder à deux sortes de vérifications, que l usage des locaux soit mixte ou exclusivement professionnel. Vérifications relatives à l acquisition du bien Ces vérifications s effectuent préalablement à la signature du contrat de bail, compte tenu des incidences financières pouvant en résulter pour le propriétaire. Le financement de l acquisition Si l acquisition du bien loué a été financée par un prêt, le bailleur doit vérifier que le contrat de prêt ne contient pas de clause stipulant que ce prêt est réservé à l acquisition d un bien à usage d habitation. Dans ce cas en effet, le bien ne peut être destiné à un usage professionnel, commercial ou industriel, sous peine pour le propriétaire d avoir à rembourser la totalité du prêt. Il en est ainsi par exemple pour les prêts conventionnés et les prêts épargne-logement. De Particulier à Particulier

Les baux professionnels 455 CONSEIL La vérification doit impérativement être effectuée préalablement à la conclusion du contrat de location car le bailleur ne pourra invoquer cet argument pour résilier le bail. Il risque donc de se retrouver avec un locataire professionnel en place jusqu à la fin du bail et d être obligé de rembourser immédiatement le capital emprunté pour acquérir le bien. Vérification relative au règlement de copropriété Pour que le propriétaire puisse consentir un bail professionnel, encore faut-il que le règlement de copropriété (ou le cas échéant de lotissement) autorise l exercice d une activité libérale dans les locaux loués. Il lui faut donc vérifier si le règlement contient des clauses restrictives relatives à l exercice de la profession envisagée. Ainsi, une clause d habitation bourgeoise interdisant dans l immeuble toute autre occupation que bourgeoise est licite et les juges du fond peuvent décider que l installation de cabinets dentaires et de bureaux est contraire à la destination bourgeoise de l immeuble (Cour de cassation, 10 novembre 1987). Le règlement de copropriété peut également, tout aussi valablement, établir que l exercice d une profession libérale devra être soumis à l autorisation de l assemblée. CONSEIL Si le règlement ne dit mot à ce sujet, il faut se référer au caractère et à la situation de l immeuble. Il appartient au bailleur, mais aussi au preneur, de vérifier le règlement de copropriété, dans la mesure où celui-ci lui est opposable. En d autres termes, le syndicat des copropriétaires peut s opposer à l exercice de la profession si elle ne respecte pas le règlement, et le locataire ne peut arguer de sa bonne foi. Il pourra cependant dans cette hypothèse obtenir la résolution du bail aux torts du bailleur et obtenir des dommages-intérêts (Cour de cassation, 21 décembre 1987). Les risques technologiques À compter du printemps 2006 (entre le 1 er mai et le 1 er juillet selon les départements), vous devez joindre au contrat de location un état des risques naturels et technologiques, datant de moins de six mois au jour de la signature du contrat de location, si le bien donné en location est situé dans une zone couverte par un plan de prévention des risques technologiques ou par un plan de prévention des risques naturels prévisibles ou dans des zones de sismicité définies par décret en Conseil d État. Concernant les modalités pratiques de délivrance de cet état, reportez-vous au chapitre Du compromis à l acte de vente, p. 115. Sachez notamment que cet état, matérialisé par un formulaire officiel, est établi par le bailleur. Pour cela, vous devez demander à consulter le dossier détenu en mairie, en préfecture ou en sous-préfecture, et remplir à l aide des informations qu il contient un formulaire qui peut d ores et déjà être téléchargé en ligne sur le site : http://www.prim.net/. Groupe Eyrolles

456 La location Enfin, le Bailleur est également tenu d informer le locataire par écrit de tout sinistre ayant touché l immeuble et donné lieu au versement d une indemnité, depuis qu il en est propriétaire. Autorisation administrative Outre l accord du bailleur, le locataire va très souvent devoir obtenir une autorisation administrative. En effet, d une manière générale, il n est pas possible d affecter un logement à un usage professionnel sans autorisation. Il s agit de protéger le parc des logements d habitation là où existe une certaine tension sur le marché. Or, il est fréquent que le professionnel souhaite précisément exercer dans un local d habitation. Une ordonnance du 8 juin 2005 est venue profondément remanier le régime de ces autorisations, dans un souci de simplification. Elle a donc modifié les articles L.631-7 et suivants du Code de la construction et de l habitation relatifs au changement d affectation. Simplification géographique Les nouvelles dispositions s appliquent désormais aux seules communes de plus de 200 000 habitants et dans les départements des Hauts-de-Seine, de la Seine-Saint-Denis et du Val-de-Marne. Cela simplifie et restreint le champ d application du nouveau régime puisque auparavant, outre Paris et les communes situées dans un rayon de 50 kilomètres des anciennes fortifications de Paris, toutes les communes dont la population municipale était égale ou supérieure à 10 000 habitants au dernier recensement étaient concernées. En revanche, la possibilité d extension à d autres communes après avis du maire demeure (article L.631-9 du Code de la construction et de l habitation). De même, les zones franches urbaines restent exclues du dispositif (article L.631-10 du Code de la construction et de l habitation). Vous avez donc encore intérêt à vous renseigner auprès de la mairie de la commune ou de la préfecture de situation des locaux. Si la commune n est pas soumise à l article L.631-7 du Code de la construction et de l habitation, le bail professionnel peut être conclu sans aucune autre formalité. Dans le cas contraire, l interdiction s applique mais n est pas absolue. Il existe un certain nombre d exceptions et les autorisations sont possibles. Les exceptions Les locaux affectés à un usage mixte La loi n 98-546 du 2 juillet 1998 portant diverses dispositions d ordre économique et financier avait introduit une nouvelle exception au principe d interdiction de l article L.631-7 du Code de la construction et de l habitation. Ce texte est maintenu et il est donc toujours possible, sous certaines conditions, d exercer une activité professionnelle dans un local d habitation sans obtenir préalablement une autorisation administrative. Il faut toutefois : De Particulier à Particulier

Les baux professionnels 457 d une part, que l activité en question soit exercée par le ou les occupants ayant leur résidence principale dans le local ; d autre part, que le professionnel ne reçoive dans le local, ni clientèle ni marchandises. Précisons également que le logement doit rester, pour partie, affecté à l habitation du professionnel et que ce dernier ne peut employer de salariés dans ce local. Enfin, cette autorisation n exonère pas le professionnel de son obligation de respecter le règlement de copropriété s il est copropriétaire, ou le contrat de location s il est locataire (article L.631-7-3 du Code de la construction et de l habitation). Les locaux professionnels par nature Là encore, le nouveau régime est plus simple puisqu il faut désormais se référer à la situation du local au 1 er janvier 1970, et non plus en 1945 comme auparavant. En d autres termes, le local sera réputé à usage d habitation s il était affecté à cet usage à cette date. Pour ce faire, on admet tout mode de preuve. Toutefois, si le local d habitation en 1970 a fait l objet depuis cette date d un changement d usage avec compensation, les deux locaux sont réputés avoir conservé l usage résultant de l autorisation. Enfin, les locaux construits après le 1 er janvier 1970 sont réputés avoir l usage prévu lors de la construction. Le certificat prévu par l article L.631-7-2 est supprimé. Rappelons que cette disposition permettait à tout intéressé de demander au préfet un certificat indiquant si le local pouvait être affecté à l usage mentionné dans la demande. Groupe Eyrolles CONSEIL Un professionnel libéral peut s installer dans un local commercial (le loyer sera généralement plus élevé). Dans ce cas, bien sûr, aucune autorisation n est nécessaire puisque l article L.631-7 du Code de la construction et de l habitation ne s applique qu à la transformation de locaux d habitation. Mis à part ces exceptions, le principe d interdiction, ou plus précisément aujourd hui la présomption d habitation, demeure, et il est nécessaire d obtenir une autorisation auprès de la préfecture. Le nouveau régime d autorisation La signature du contrat de bail : à quel moment? Avant de signer le bail, le futur occupant doit obtenir une autorisation administrative, ce qui peut prendre un certain temps. Cette obligation ne doit pas être négligée puisque, selon l article L.631-7 du Code de la construction et de l habitation, les accords et conventions conclus en violation de ses dispositions sont nuls de plein droit. Or, il est fréquent que les parties souhaitent concrétiser leur accord dans les meilleurs délais. La solution qui est le plus adaptée juridiquement est de signer un contrat de bail dont les effets et l entrée en jouissance sont différés jusqu à l obtention de l autorisation administrative ; en cas de refus, l acte devient caduc.

458 La location EXEMPLE DE DÉTERMINATION DE LA DURÉE DU BAIL «Le présent bail est consenti et accepté pour une durée de [ ] années entières et consécutives (six ans minimum). Il prendra effet et le preneur entrera dans les lieux au jour de l obtention de l autorisation administrative d affectation des locaux à usage professionnel. À cet effet, le preneur s engage à prendre dès à présent toutes les mesures nécessaires. À défaut d autorisation dans un délai de 4 mois, le bail sera considéré comme caduc et le preneur devra au bailleur une indemnité de [ ] euros (égale au minimum à 4 mois de loyer).» Il est possible de ne pas différer la date de prise d effet du bail, mais il faut être certain d obtenir l autorisation, ce qui n est pas toujours le cas. Juridiquement, le bail est annulable tant que l autorisation n est pas obtenue. Dans tous les cas, le preneur devra s abstenir pendant ce délai de réaliser des travaux et des aménagements dans les locaux. La demande d autorisation Le locataire doit présenter sa demande à la préfecture. À Paris, il faut s adresser auprès de la préfecture de Paris, à la Direction de l urbanisme, du logement et de l équipement (DULE), sise au 17, boulevard Morland, 75915 Paris Cedex 04 (tél. 01 49 28 40 00). Il vous sera remis un imprimé à remplir auquel il faut joindre en double exemplaire les pièces suivantes : plans cotés du local ; copie du diplôme ou de la carte professionnelle ou du titre équivalent ; bail ou projet de bail ; en cas de transfert, plans cotés des locaux précédents et éventuellement copie de l autorisation antérieure ; s il s agit d un bail mixte, fiche familiale d état civil. En province, le plus simple est de s adresser à la mairie du lieu de situation des locaux, les imprimés de demande d autorisation variant selon les départements. Si le changement d usage envisagé donne lieu à des travaux, il faudra très souvent déposer une demande de permis de construire qui tient lieu de demande de changement d usage. Les travaux concernés sont entendus très largement puisque tout remaniement physique, total ou partiel, des locaux rendant possible la nouvelle destination donne lieu à demande de permis de construire. Il en est ainsi : de l installation de cloisons nouvelles ; de la suppression ou du déplacement de cloisons existantes ; de la réalisation de locaux sanitaires ; de la réfection partielle ou totale de parties communes (accès, cages d escalier, ascenseurs, etc.). Les procédures d instruction des deux demandes restent cependant indépendantes. De Particulier à Particulier

Les baux professionnels 459 L arrêté d autorisation Dans l ancien régime, on distinguait : les autorisations accordées par le préfet pour les locaux à usage mixte ; les dérogations que le préfet accordait pour les locaux exclusivement professionnels, mais cette fois après avis du maire (qu il n était pas tenu de suivre en principe). Dans les deux hypothèses, le préfet disposait d un large pouvoir d appréciation, quasi discrétionnaire, sur l opportunité d accorder ou non l autorisation ou la dérogation. Depuis la réforme, la distinction demeure entre local mixte et local exclusivement professionnel en pratique mais, désormais, on parle d autorisation dans les deux cas. On distingue en fait entre affectation partielle à une activité professionnelle et affectation totale du local. En revanche, l ordonnance a voulu rendre plus clair et plus transparent le régime des autorisations. Ainsi, dans les communes concernées, les préfets doivent prendre des arrêtés pour fixer les conditions dans lesquelles sont délivrées les autorisations. Le préfet prend une décision qui est motivée dans tous les cas (refus ou acceptation), et ce depuis une loi de 1979 sur la motivation des actes administratifs. La motivation repose en principe sur des considérations tirées du nombre de logements disponibles dans la commune ou l agglomération. Ainsi, le Conseil d État n a pas considéré comme motif valable l opposition de certains copropriétaires à l installation d un cabinet d avocat dans leur immeuble (Conseil d État, 2 mai 1990). La décision du préfet est généralement notifiée à l intéressé par lettre recommandée dans un délai de deux à trois mois pour Paris, délai plus court dans les autres régions. Le délai est nécessairement plus long en cas d autorisation pour un local exclusivement professionnel puisqu il faut obtenir l avis du maire. QUE FAIRE EN CAS DE REFUS? Le professionnel ayant essuyé un refus peut intenter un recours gracieux auprès de la personne signataire de l acte de refus, puis, si celui-ci n aboutit pas, un recours hiérarchique auprès du ministre délégué au Logement. Enfin, un recours en annulation de la décision peut être intenté devant le tribunal administratif. Autorisation avec ou sans compensation L autorisation peut être accordée sans compensation. Dans ce cas, elle l est à titre personnel et n est donc pas attachée au local. Il en résulte comme auparavant que, si le professionnel cesse son activité, le local sera de nouveau à usage d habitation. En outre, si ce professionnel a un successeur, il ne pourra lui céder son autorisation. En clair, un professionnel ayant obtenu une autorisation n en bénéficie pas à vie, quel que soit, par la suite, le local où il exerce. Cependant, l autorisation conserve un caractère réel dans la mesure où elle est accordée, certes à une personne, mais pour un local. Enfin, notez qu aucune compensation ne peut être exigée pour un local mixte. En revanche, pour un local exclusivement professionnel, la nouvelle réglementation légalise les autorisations avec compensation. Cela signifie que le professionnel est autorisé à transformer un logement en local professionnel, à charge pour lui de rendre à l habitation un Groupe Eyrolles

460 La location local jusque-là affecté à un autre usage. Il s agit d une compensation en nature, les compensations financières étant interdites depuis de nombreuses années. On parle aussi de compensation physique (ou compensation à l identique) : le professionnel bénéficiaire de l autorisation doit reconstituer la surface habitable transformée en réaffectant à usage d habitation des locaux commerciaux ou professionnels de même surface. Avant la réforme et jusqu à parution des arrêtés, on retenait la surface utile du local à transformer, c est-à-dire la surface couverte hors œuvre à chaque niveau, affectée d un abattement forfaitaire de 5 %. Enfin, dans ce cas, l autorisation est accordée à titre réel, c est-à-dire qu elle reste attachée au local, et ce même si le professionnel s en va ou cesse son activité. Corrélativement, le local qui a servi à la compensation conserve sa nature de local d habitation. Le régime des autorisations et dérogations à Paris Dans la capitale, pour accorder les autorisations, la préfecture se fondait auparavant sur des critères résultant de la pratique et ne faisant l objet d aucun texte officiel. Désormais, les règles sont fixées par l arrêté préfectoral n 2005-335-4 du 1 er décembre 2005. Concernant les baux mixtes, les autorisations sont accordées sans compensation et la loi n impose aucune répartition entre partie habitation et partie professionnelle. Cependant, dans la capitale, et selon l article 7 de l arrêté, seule la moitié de la surface totale du logement peut être affectée à usage professionnel. Notez que, selon le nouvel article L.631-7-2 du Code de la construction et de l habitation, le logement doit constituer la résidence principale du demandeur. Sous l empire de l ancienne réglementation, la jurisprudence avait admis un changement d affectation partielle pour une résidence secondaire. Désormais, cela n est plus possible. S agissant des baux exclusivement professionnels, l autorisation du changement d usage des locaux est en principe subordonnée à une compensation physique. En d autres termes, le demandeur doit restituer à l habitation une surface équivalente de locaux auparavant affectés à un autre usage. Mais cette règle de principe comporte des exceptions. La compensation L arrêté préfectoral donne quelques précisions sur les modalités de la compensation : le local offert en compensation devait être affecté à un autre usage que l habitation au 1 er janvier 1970, et bien sûr n ayant pas déjà été offert en compensation depuis cette date ; les locaux offerts en compensation doivent offrir la même surface et la même qualité ; la préfecture exige donc une compensation de 1 m 2 d habitation pour 1m 2 de local à autre usage ; la surface prise en compte est celle résultant de l article R.111-2 du Code de la construction et de l habitation, c est-à-dire la surface habitable ; les locaux situés en rez-de-chaussée ne peuvent servir à compensation ; ainsi, un local commercial situé en rez-de-chaussée, une boutique par exemple, ne peut être affecté à usage d habitation pour servir de compensation, et ce pour des raisons de sécurité et d hygiène ; le local de compensation doit être situé dans le même arrondissement, voire dans le même quartier si le logement objet de l autorisation est situé dans un quartier adminis- De Particulier à Particulier

Les baux professionnels 461 tratif de Paris (voir encadré). Il s agit en fait des quartiers où l on constate une prédominance de bureaux par rapport aux logements ; les locaux ainsi compensés doivent être transformés de façon concomitante ; il semble que la préfecture de Paris souhaite par là exiger que les travaux de transformation en logement soient réellement effectués (cuisine, salle de bains). Voici les quartiers concernés : Les quartiers administratifs de Paris 1 er arrondissement 8 e arrondissement Saint-Germain-l Auxerrois Champs-Élysées Halles Faubourg du Roule Palais-Royal Madeleine Place Vendôme Europe 2 e arrondissement 9 e arrondissement Gaillon Chaussée d Antin Vivienne Faubourg-Montmartre Mail 4 e arrondissement 16 e arrondissement Saint-Merri Chaillot Notre-Dame 7 e arrondissement 17 e arrondissement Invalides Ternes Plaine de Monceau Les exceptions Obtenir une autorisation avec compensation apparaît donc toujours très contraignant. Aussi, et comme auparavant, l arrêté prévoit un certain nombre de cas dans lesquels l autorisation sera accordée sans compensation. Les locaux situés en rez-de-chaussée sont exonérés de compensation, et ce quels que soient le quartier et la qualité du demandeur. Les professions libérales réglementées sont exonérées de compensation. Sont concernées les professions soumises à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé. Citons par exemple les médecins, notaires, avocats, etc. L étendue de l exonération varie selon les quartiers. Ainsi, dans les quartiers autres qu administratifs (voir plus haut), l autorisation sera accordée sans compensation à raison de 50 m 2 par professionnel et dans la limite de 150 m 2. Dans les zones urbaines sensibles (ZUS) telles qu elles résultent d un décret de 1996 (schématiquement, il s agit de quelques quartiers de l Est et du Nord-Est parisien), l autorisation est accordée sans limitation de surface. Enfin, dans tous les quartiers, aucune compensation n est exigée lorsqu il s agit du remplacement d un professionnel régulièrement installé, et ce dans la limite de 250 m 2. Précisons que l autorisation sans compensation est accordée à titre personnel et non réel, c est-à-dire qu elle n est pas attachée au local. Ainsi, au départ du bénéficiaire, le local sera restitué à l habitation. Enfin, les limites de 50 et 250 m 2 constituent une franchise et non Groupe Eyrolles

462 La location un seuil. Une autorisation peut donc être accordée avec compensation pour la partie excédant ces limites. Cas particulier de la région Île-de-France En Île-de-France (Paris, Seine-et-Marne, Hauts-de-Seine, Essonne, Yvelines, Seine-Saint- Denis, Val-de-Marne, Val-d Oise), à la réglementation que nous venons de voir s ajoutent des mesures de limitation des locaux de travail définies par les articles L.510-1 du Code de l urbanisme à L.510-3 du Code de l urbanisme. Ainsi, le changement d utilisateur de locaux à usage professionnel est soumis à une procédure d agrément de l autorité administrative, dès lors qu il y a changement d activité ou de destination des locaux, ou demande de permis de construire, et ce lorsque leur surface dépasse 1 000 m 2. La demande doit être adressée à la Direction régionale de l équipement d Île-de-France, mission Activités agréments, 21-23 rue Miollis, 75732 Paris Cedex 15 (tél. 01 40 61 80 80). Compte tenu de la complexité des exceptions applicables, il convient, avant de prendre un engagement, de se renseigner auprès de ce bureau pour savoir si effectivement l agrément est nécessaire ou non. Les sanctions du défaut d autorisation Trois sortes de sanctions sont applicables. Annulation du contrat Selon l article L.631-7 du Code de la construction et de l habitation, les conventions passées en violation de ses dispositions sont nulles de plein droit. En raison du caractère d ordre public de cet article, les parties et quiconque ayant un intérêt à agir peuvent demander l annulation du contrat, devant le tribunal de grande instance du lieu de situation de l immeuble. Seule réserve : les baux mixtes, dans la mesure où l affectation de la totalité des locaux à l habitation n est pas une cause de résiliation du bail. Ainsi, si une personne ayant conclu un bail mixte et désirant exercer sa profession dans les locaux, n obtient pas l autorisation, elle conservera néanmoins son bail, mais à usage exclusif d habitation. Remise en état des locaux Les locaux doivent être remis en état et réaffectés à leur usage antérieur dans un délai de six mois à compter du jugement d annulation ou dans le délai imparti par le juge. À défaut, l administration peut procéder d office, aux frais du contrevenant, à son expulsion et à l exécution des travaux nécessaires (article L.651-2 du Code de la construction et de l habitation). Amende civile Le locataire n ayant pas respecté la procédure ou les conditions d autorisation pourra être condamné par le président du tribunal de grande instance statuant en référé et sur requête du ministère public, à une amende civile de 22 500, dont le produit est versé à l Agence nationale pour l amélioration de l habitat (article L.651-2 du Code de la construction et de l habitation). De Particulier à Particulier

Les baux professionnels 463 Compte tenu du caractère d ordre public de l article L.631-7 du Code de la construction et de l habitation, ces sanctions peuvent être appliquées à tout moment, et ce même après trente années d utilisation des locaux à usage professionnel sans autorisation, sous réserve des mesures transitoires présentées ci-après. Mesures transitoires L ordonnance du 8 juin 2005 prévoit des mesures transitoires afin que les professionnels puissent le cas échéant régulariser leur situation. Ainsi, les personnes qui ont changé l usage d un logement sans autorisation peuvent régulariser cette situation. Pour ce faire, elles doivent justifier avant le 1 er juillet 2006 avoir utilisé de façon continue et non contestée le local à un autre usage que de l habitation, et ce depuis au moins 20 ans à la date d entrée en vigueur de l ordonnance. En d autres termes, le professionnel qui exerce son activité depuis au moins 20 ans dans un logement, soit depuis le 10 juin 1985, peut obtenir une autorisation s il effectue sa demande en préfecture avant le 1 er juillet 2006. Dans ce cas, l autorisation sera accordée à titre personnel. Les baux exclusivement professionnels Rappelons que ces baux sont soumis aux dispositions du Code civil, non obligatoires, et que les parties peuvent y déroger conventionnellement. Il faudra donc apporter un soin tout particulier à la rédaction des clauses du contrat. En pratique, on s inspire dans une large mesure des clauses des baux commerciaux. Conditions de forme Rédaction d un écrit Depuis 1989, et selon l article 57A de la loi du 23 décembre1986, le contrat de bail professionnel doit obligatoirement faire l objet d un écrit. En d autres termes, chaque partie peut exiger la rédaction d un contrat. Il peut être établi par acte authentique ou sous seing privé. Dans ce cas, il devra être dressé autant d originaux que de parties à l acte ayant un intérêt distinct, et chaque original devra comporter la mention du nombre d exemplaires établis (article 1325 du Code civil). Enregistrement Il n est pas obligatoire, mais les parties peuvent volontairement soumettre l acte à cette formalité. Il sera alors dû un droit fixe de 25 depuis le 1 er janvier 2006. Cette démarche n a pour effet que de donner date certaine au contrat et d éviter toute contestation ultérieure quant à son point de départ. Si l acte est enregistré (à la recette fiscale du lieu de situation de l immeuble), il faudra prévoir un exemplaire du contrat supplémentaire pour l enregistrement. Groupe Eyrolles

464 La location Si le bail a une durée supérieure à 12 ans, l acte doit être obligatoirement publié au bureau des hypothèques du lieu de situation de l immeuble pour être opposable aux tiers, et notamment à un éventuel acquéreur de l immeuble ; dans ce cas, il doit être établi devant notaire. Cette formalité coûtera, outre les honoraires du notaire, la taxe de publicité foncière au taux de 0,70 % depuis le 1 er janvier 2006, calculée sur les loyers cumulés, augmentés des charges, de la durée entière du bail, à laquelle s ajoutent les frais de recouvrement (article 742 du Code général des impôts). EXEMPLE Soit un bail professionnel conclu pour une durée de 15 années moyennant un loyer mensuel de 800 charges comprises. Le montant de la taxe foncière est égale à : (800 12 15) 0,70 % = 1 008. Tous ces frais sont en principe à la charge du locataire, sauf si le bail en dispose autrement. État des lieux Il n est pas obligatoire, mais il est recommandé d en établir un pour éviter tout problème ultérieur, notamment en fin de bail. En l absence d état des lieux, le preneur est présumé les avoir reçus en bon état de réparations locatives et doit les rendre comme tels, sauf preuve contraire (article 1731 du Code civil). L état des lieux est en principe établi lors de la remise des clés, de façon contradictoire, soit par un huissier, soit simplement en présence du locataire et du propriétaire. Assurances Le Code civil ne met à la charge du locataire aucune obligation d assurance. Aussi, nous conseillons aux parties d insérer dans le contrat une clause par laquelle le preneur s oblige à s assurer contre les risques locatifs habituels et à justifier de l existence de cette assurance sur simple requête du bailleur, et notamment lors de l entrée dans les lieux. Durée et renouvellement La durée du contrat initial L article 57A de la loi du 23 décembre 1986 impose pour les baux professionnels une durée au moins égale à 6 ans. Le renouvellement du bail À l arrivée du terme, le bail est reconduit tacitement pour une durée de six ans (ou celle prévue au contrat initial si elle est supérieure), à défaut de congé délivré par l une des parties six mois au moins avant le terme du bail. Le bail est reconduit selon les mêmes conditions initiales : en particulier, le loyer reste le même, sauf révision selon les clauses du bail (mais quant à lui le cautionnement n est pas reconduit, sauf stipulation expresse du contrat). De Particulier à Particulier

Les baux professionnels 465 Le bailleur peut souhaiter poursuivre le bail, tout en augmentant le montant du loyer. S il propose le renouvellement du bail avec un loyer plus élevé et que le locataire n accepte pas, le bail sera reconduit, à défaut de congé dans le délai de six mois. En conséquence, le bailleur sera avisé de donner congé avec offre de renouvellement moyennant un loyer plus élevé, en respectant le délai de préavis de six mois avant le terme du bail. Ainsi, si le locataire n accepte pas l augmentation, le contrat prendra fin. Obligations financières Le paiement du loyer et des charges constitue la principale obligation du preneur d un bail professionnel (article 1728 du Code civil). Les obligations financières décrites dans cette partie ne concernent que les baux exclusivement professionnels. Les conditions de fixation du loyer, de l indexation, du dépôt de garantie et des charges ou réparations à la charge du locataire sont déterminées beaucoup plus librement pour les baux exclusivement professionnels que pour les baux mixtes. Le loyer Fixation du loyer initial Lors de la conclusion du bail, les parties déterminent librement le montant du loyer. Le contrat précisera également les modalités de paiement du loyer : paiement mensuel ou trimestriel, date de paiement (exemple : le 1 er de chaque mois), à terme échu ou d avance. Quittance Selon l article 11 de la loi du 29 décembre 1977 de portée générale, le locataire peut exiger du bailleur la délivrance d une quittance. Le contrat peut d ailleurs prévoir que le paiement du loyer donnera automatiquement lieu à délivrance d une quittance. Celle-ci doit être détaillée ; elle doit distinguer le loyer, les charges et la contribution sur les revenus locatifs. Révision du loyer Le Code civil ne prévoit pas de révision du loyer, ni en cours de bail, ni lors d un éventuel renouvellement. Cependant, les parties sont libres de convenir d une telle révision, par le biais notamment d une clause d indexation. La rédaction de cette clause requiert un certain nombre de précautions pour écarter tout risque d annulation qui entraînerait la restitution au locataire des sommes payées en trop. Voici une série de conseils en la matière : Tout d abord, il faut choisir un indice licite : selon l article 79 de l ordonnance n 58-1374 du 30 décembre 1958, les indexations globales (sur le Smic par exemple) sont interdites. Par ailleurs, l indice retenu doit être en relation directe avec l activité de l une des parties. Il est admis que tel est le cas de l indice Insee du coût de la construction. Aussi, le plus souvent, le bail professionnel se réfère à cet indice ou bien à la valeur moyenne de cet indice pour la révision du loyer. Mais d autres choix sont possibles ; Groupe Eyrolles

466 La location dans ce cas, il faudra préciser le rapport direct qui relie l indice à l objet du contrat ou à l activité de l une des parties. En outre, la clause devra énoncer les sources qui permettent de connaître l indice et de suivre sa publication périodique. Comme on l a vu précédemment, un nouvel indice, appelé «Indice de référence des loyers», ou IRL, est entré en application depuis le 1 er janvier 2006 pour les locaux d habitation loués vides. Cet indice peut être utilisé pour les baux professionnels. Puis il faut mentionner la date de la première révision ainsi que sa périodicité : celle-ci est laissée à la libre appréciation des parties. Le plus souvent, elle sera annuelle et fixée à la date anniversaire du bail. En toute hypothèse, et sous peine d annulation de la clause d indexation, la période de variation de l indice choisi ne doit pas être supérieure à la durée s écoulant entre chaque révision. Le plus simple est de retenir le dernier indice connu à la date de révision. Il faut également veiller à ne pas exclure la réciprocité, sous peine d annulation : le mieux est de prévoir que les variations de l indice seront prises en compte «en plus ou en moins». EXEMPLE DE CLAUSE D INDEXATION «Le loyer sera révisé chaque année à la date anniversaire de conclusion du contrat, automatiquement et sans préavis, en fonction de la variation de l indice national du coût de la construction publié par l Insee (ou bien en fonction de la variation de l Indice de référence des loyers). Les variations sont prises en compte en plus ou en moins. L indice de base à retenir est le dernier indice connu à la signature des présentes, soit l indice du [ ] trimestre de l année [ ] dont la valeur s établit à [ ] L indice de révision est le dernier indice connu à la date de révision.» Il faut aussi prévoir, au cas où l indice cesserait d être publié, la procédure à suivre par les parties pour choisir un nouvel indice ou un indice de substitution dont la source devra être indiquée. Enfin, il est utile de préciser, même si ce n est pas obligatoire, que la révision est automatique, c est-à-dire qu elle s applique de plein droit, sans que l une ou l autre des parties ait à en faire la demande par une notification préalable. EXEMPLE DE RÉVISION DU LOYER Soit un loyer mensuel fixé à 500 au 1 er novembre 2004 et révisable chaque année en fonction des variations de la valeur moyenne de l indice du coût de la construction publié par l Insee. Dernier indice connu à cette date : 1 227,25. Dernier indice connu au 1 er novembre 2005 : 1 271,75. Le montant du loyer révisé sera donc de : (500 1 271,75) /1 227,25 = 518,13. Défaut de paiement du loyer C est une cause de résiliation du bail, soit, si le contrat est muet sur ce point, par décision de justice, soit par le jeu d une clause résolutoire (voir le paragraphe «Fin de bail», p. 469). De Particulier à Particulier

Les baux professionnels 467 Le dépôt de garantie C est une somme versée par le locataire au propriétaire au moment de l entrée dans les lieux et destinée à garantir l exécution de ses obligations par le locataire. Un tel dépôt n est pas prévu par le Code civil mais les parties peuvent en prévoir un. Le montant du dépôt est en principe égal à trois mois de loyer hors charges, mais le contrat peut prévoir davantage et convenir également qu il sera actualisé à chaque révision du loyer, et selon les mêmes règles, solution qui est interdite en matière de baux mixtes. Cette somme doit être restituée à la fin du bail sous déduction des sommes dues notamment pour réaliser les travaux et réparations nécessaires et normalement à la charge du locataire. Le dépôt de garantie ne peut compenser le loyer ; en particulier, le locataire ne peut, en fin de bail, se dispenser de payer le loyer, sous prétexte que le propriétaire dispose du dépôt de garantie. CONSEIL Les textes ne prévoyant pas dans quel délai après la fin du bail le dépôt doit être restitué, nous vous conseillons d indiquer qu il devra être remboursé au locataire dans un délai de deux mois suivant l expiration du contrat. Signalons enfin que ce dépôt ne porte pas d intérêts au profit du locataire, sauf s il n est pas restitué dans le délai prévu. Les charges Le contrat de bail définit le plus souvent les charges qui devront être supportées par le preneur. Une clause du bail stipulera par exemple que le locataire remboursera au bailleur toutes les charges, fournitures et prestations relatives à l entretien et au fonctionnement des locaux loués, ainsi que les taxes et impôts y afférent. Ainsi, les charges relatives à la copropriété et incombant au bailleur devront être acquittées par le preneur, sauf celles occasionnées par la vétusté et les grosses réparations. Les taxes désignent les taxes locatives : voirie, enlèvement des ordures ménagères, assainissement. En ce qui concerne la taxe foncière et la taxe annuelle sur les bureaux en Île-de- France, il est préférable de prévoir une clause expresse du contrat les mettant à la charge du locataire. La contribution sur les revenus locatifs (CRL), qui pouvait être mise en totalité à la charge du locataire par une clause du bail, a été supprimée pour les loyers perçus à compter du 1 er janvier 2006 pour les bailleurs personnes physiques. Les charges dues par le preneur sont parfois évaluées à un pourcentage du montant du loyer. Mais cette pratique tend à disparaître compte tenu de la croissance plus rapide des Groupe Eyrolles

468 La location charges que des loyers. Il en est de même lorsqu une somme forfaitaire est prévue pour l ensemble des charges, cette somme ne pouvant être actualisée que lors d un renouvellement. CONSEIL Il convient de prévoir une provision sur charges mensuelle et une régularisation annuelle avec justificatifs. Réparations La répartition des réparations Dans le silence du contrat de bail, le locataire doit prendre à sa charge les réparations locatives et de menu entretien, telles qu elles sont définies par l article 1754 du Code civil, c est-à-dire «celles désignées par l usage des lieux» et rendues nécessaires postérieurement à l entrée dans les lieux du locataire. Il s agit notamment de l entretien : des portes, fenêtres et vitrages ; des plafonds, sols, murs intérieurs, cloisons et matériaux de revêtement ; des menuiseries ; des installations de plomberie et d électricité. En revanche, le preneur n est pas tenu des réparations rendues nécessaires par la vétusté ou un cas de force majeure (article 1755 du Code civil). Mais le contrat peut tout à fait valablement déterminer une autre répartition et prévoir par exemple que seules les grosses réparations seront à la charge du bailleur, telles qu elles sont définies par l article 606 du Code civil. C est la répartition la plus fréquente. La clause mettant à la charge du locataire toutes les réparations, y compris les grosses réparations, est licite. Elle se conçoit cependant pour des immeubles individuels où le locataire est le seul occupant, car elle peut être contraire à l équité dans les immeubles en copropriété. CONSEIL Par souci de sécurité, nous conseillons de mettre à la charge du locataire les réparations définies à l article 1754 du Code civil, ou encore toutes les réparations sauf celles énumérées à l article 606 du Code civil. Cette obligation, quelle que soit son étendue, est une cause de résiliation du contrat en cas de non-respect par le locataire (voir le paragraphe «Résiliation pour inexécution des obligations», p. 470). Le locataire doit supporter les réparations urgentes, même si elles lui occasionnent une gêne. Toutefois, il pourra demander une baisse du loyer si ces travaux durent plus de 40 jours (article 1724 du Code civil). La baisse du loyer est alors proportionnelle à cette durée et à la partie du local dont le locataire n a plus la jouissance du fait des travaux. De Particulier à Particulier

Les baux professionnels 469 Travaux réalisés par le locataire L accord du bailleur Le plus souvent, une clause du bail prévoit que le preneur doit obtenir l autorisation du propriétaire avant de réaliser des travaux d amélioration ou de transformation des lieux loués. Si rien n est prévu au contrat, le preneur peut apporter aux locaux toutes les modifications en rapport avec les besoins de son exploitation ou commandées par l évolution des techniques. Mais ces travaux ne doivent pas porter atteinte au gros œuvre ni à la solidité de l immeuble. À défaut, le preneur s expose aux frais de remise en état des locaux (article 1730 du Code civil), et, plus grave, à la résiliation du bail. Que deviennent les améliorations en fin de bail? À la fin du bail, et même si le contrat est muet sur ce point, le bailleur peut exiger : soit la remise en état des locaux aux frais du locataire (article 1730 du Code civil) ; soit de conserver les travaux réalisés par le locataire à son profit (article 551 du Code civil). Nous conseillons au bailleur de prévoir au contrat une clause d accession sans indemnité ; à défaut d une telle clause, les améliorations deviennent certes sa propriété, mais il doit au locataire une indemnité (égale soit à la plus-value apportée aux locaux, soit aux dépenses engagées par le preneur). Cession et sous-location Aux termes de l article 1717 du Code civil, le locataire a le droit de céder et de sous-louer les locaux, sauf si cela lui a été interdit. Le plus souvent, une clause du contrat prévoit que l accord du bailleur est nécessaire pour sous-louer ou céder le bail. À défaut, le bailleur peut demander la résiliation du contrat. Le sous-locataire ou le cessionnaire devra demander une autorisation administrative pour changement d affectation des locaux. Fin de bail Le bail peut prendre fin à l arrivée du terme si un congé est délivré par l une des parties, mais également en cours de bail selon deux cas de figure. À l arrivée du terme Depuis la loi du 6 juillet 1989 et en application de l article 57A de la loi du 23 décembre 1986, il faut donner congé à l arrivée du terme pour mettre fin au bail. Sinon, le bail est reconduit pour une durée au moins égale à six ans. Avant 1989, le bail était dans ce cas reconduit pour une durée indéterminée, ce qui permettait aux parties, et notamment au bailleur, d y mettre fin à tout moment. Groupe Eyrolles