Aon Risk Solutions/Conseillers en gestion des risques Coup d œil Numéro 37 Mars 2015 Dans ce numéro : 1 La Cour suprême fournit des indications sur les suspensions administratives et les congédiements déguisés 2 Au total, 1,1 million en amendes imposé pour violation de la Loi canadienne antipourriel 3 La Cour de l Ontario étudie l exclusion des erreurs et omissions pour les dommages découlant du retard d un professionnel 4 Éléments à noter 5 Coordonnées La Cour suprême fournit des indications sur les suspensions administratives et les congédiements déguisés Dans une décision récente dans l affaire Potter c. Commission des services d aide juridique du Nouveau-Brunswick (Potter), la Cour suprême du Canada s est penchée sur la question d un employé qui s est vu infliger une suspension administrative et le moment où une telle date pourrait constituer un congédiement déguisé. En rendant sa décision, la cour a établi un nouveau cadre d analyse pour les congédiements déguisés de manière générale et, plus précisément, pour les suspensions administratives dans un milieu non syndiqué. L appelant dans l affaire Potter était un employé de la Commission des services d aide juridique du Nouveau-Brunswick et avait été nommé pour assumer un mandat de sept ans à titre de directeur général. Quelques années après le début de son mandat, sa relation professionnelle s est détériorée, et il a entamé des négociations avec la commission au sujet d un rachat de son contrat. Pendant ce temps, l employé a pris un congé de maladie. Avant son retour, la commission lui a imposé une suspension administrative indéfinie avec un salaire et des avantages complets, attribuant ses responsabilités et fonctions à quelqu un d autre. Jugeant que la suspension constituait un congédiement déguisé, l employé s est retiré des négociations et a intenté des poursuites judiciaires. L employeur a subséquemment argué que ce retrait constituait une démission volontaire. Le tribunal de première instance et la cour d appel se sont tous deux rangés du côté de l employeur avant que le cas ne soit porté en appel par l employé, devant la Cour suprême du Canada (CSC). Dans sa décision, la CSC a déclaré que le congédiement déguisé pouvait prendre deux formes : 1. Un acte unique et unilatéral par l employeur qui viole une condition essentielle du contrat de l employé; ou 2. Une série d actes de l employeur qui, ensemble, montre que l employeur n a plus l intention d être lié par le contrat de travail en question.
Lors de l application de celles-ci dans le cadre d une suspension administrative, la cour a statué que la suspension d un employé n est pas un congédiement déguisé si l employeur a l autorité expresse ou implicite de suspendre l employé. Toutefois, si l employeur ne peut pas démontrer son autorité contractuelle expresse à suspendre un employé, il lui incombe de prouver son autorité implicite et que la suspension est raisonnable et justifiée. Déterminer si une suspension particulière est raisonnable ou justifiée dépendra des faits, y compris la nature et les circonstances de la suspension. Dans l administration de la suspension, la cour a fait remarquer, en s appuyant dans sa décision sur l affaire Bhasin c. Hrynew, que toutes les parties à un contrat de travail ont une obligation de bonne foi à l égard de l exécution du contrat, notamment fournir à un employé les motifs de suspension. Dans l affaire Potter, la CSC a infirmé la décision du tribunal inférieur et considéré que la suspension administrative constituait un congédiement déguisé. Elle a jugé que les conditions générales du contrat de l employé n autorisent ni expressément ni implicitement la suspension par la commission, et qu aucune raison ou justification n a été fournie. La décision dans l affaire Potter apporte de précieux conseils aux employeurs quant à la gestion d une suspension d un employé afin que l employeur puisse éviter des réclamations en congédiement déguisé. Néanmoins, même en présence de pratiques d emploi claires et cohérentes, en cas de prise de mesures disciplinaires ou de suspension d employés, il n est pas toujours possible d éviter les litiges. L assurance contre la responsabilité civile liée aux pratiques d emploi fournirait à l employeur une couverture des frais de défense dans le cas où une action en justice serait intentée et, selon le type de redressement demandé, pourrait aussi couvrir les dommages-intérêts découlant d un jugement défavorable à l employeur. Au total, 1,1 million en amendes imposé pour violation de la Loi canadienne antipourriel Lorsque la nouvelle Loi canadienne antipourriel (LCAP) est entrée en vigueur en juillet 2014, beaucoup étaient impatients de voir de quelle manière la loi serait appliquée par le Conseil de la radiodiffusion et des télécommunications canadiennes (CRTC) et dans quelle mesure le CRTC se servirait de son autorité pour imposer de lourdes amendes. Au début de mars 2015, le CRTC a adressé son premier avis de violation en vertu de la LCAP à la société québécoise Compu-Finder, lui imposant une pénalité de 1,1 million de dollars. Compu-Finder est accusée d avoir envoyé des messages électroniques commerciaux sans le consentement du destinataire pour promouvoir divers cours de formation aux entreprises. Quatre violations auraient eu lieu entre le 2 juillet et le 16 septembre 2014. Compu-Finder est aussi accusée d être l objet de près d un quart de toutes les plaintes transmises au Centre de notification des pourriels du CRTC. Dans un communiqué, le cadre en chef de la Conformité et des Enquêtes du CRTC a déclaré : «Malgré les efforts du CRTC, Compu-Finder a violé d une façon flagrante les principes de base de la loi en continuant à envoyer, après l entrée en vigueur de la Loi canadienne antipourriel, des messages électroniques commerciaux non sollicités aux adresses électroniques qu elle a trouvées en parcourant les sites Web. Mon but est d encourager Compu-Finder à modifier son comportement, de façon à ce que l entreprise adapte ses pratiques commerciales à la réalité du commerce électronique d aujourd hui et respecte les exigences de la loi antipourriel. Nous prenons la question de la nonconformité à la loi très au sérieux, et nous nous attendons à ce que toutes les entreprises se conforment à la loi.» Compu-Finder dispose de 30 jours pour présenter par écrit des observations au CRTC, demander un engagement auprès du CRTC pour traiter cette question ou payer la sanction. La couverture des frais de défense d une allégation par le CRTC contre les administrateurs et dirigeants entrerait probablement en jeu en vertu d une police d assurance de la responsabilité civile des administrateurs et des dirigeants. En outre, les amendes non pénales et les sanctions imposées aux assurés individuels pourraient aussi être couvertes en vertu de certaines polices. Dans certains cas, il est également possible d inclure une couverture des frais de défense dans les polices d assurance de la responsabilité civile des administrateurs et des dirigeants des sociétés fermées et les organismes à but non lucratif. Mars 2015 2
La Cour de l Ontario étudie l exclusion des erreurs et omissions pour les dommages découlant du retard d un professionnel La Cour supérieure de justice de l Ontario a récemment rendu une décision analysant une exclusion rarement considérée, qui se trouve dans les polices d assurance contre les erreurs et omissions à l intention des architectes et des ingénieurs. L exclusion en cause dans l affaire Hollowcore c. Visocchi supprime la couverture si une perte découle de l échec du professionnel à terminer les dessins, plans, spécifications ou autres travaux à temps, à moins que le retard ne provienne d une erreur ou d une inexactitude dans la préparation de ces documents. Dans l affaire Hollowcore, l entrepreneur a déposé une réclamation en dommages pour manquement à un contrat et négligence contre Visco Engineering inc., une société d ingénierie, et son mandat relativement à la construction d une zone de stationnement supplémentaire. L entrepreneur a estimé qu il a dû assumer des frais et des dépenses supplémentaires en raison des retards, car Visco a omis de fournir des dessins et des calculs à temps ou présenté des dessins incomplets à plusieurs reprises. La cour devait déterminer quelle partie des dommages, le cas échéant, découlait des retards causés par les erreurs ou imprécisions dans les documents et, donc, ne devait donc pas être assujettie à l exclusion dans la police de Visco. L assureur a soutenu que le retard dans la production des dessins provenait du manquement par Visco à faire le travail et à affecter des ressources suffisantes pour produire le travail en temps opportun. Par contre, Visco a justifié son retard par un besoin de corriger les erreurs et inexactitudes dans les documents. La cour a reconnu que les erreurs dans les dessins étaient courantes dans le secteur de la construction, ce qui nécessite d habitude la correction des documents de conception et leur présentation à nouveau. La présentation d un dessin sans mesures ni calculs peut constituer une erreur, et la nouvelle présentation du même dessin avec la même omission peut représenter une répétition de la même erreur. Toutefois, dans l affaire Visco, la cour a fait valoir que le nombre de fois où les dessins devaient être présentés à nouveau pour approbation, et le nombre de fois où les documents contenaient les mêmes erreurs et omissions prouve qu au moins une partie du retard ne pouvait être attribuée à la correction des erreurs. En fin de compte, la cour a estimé que 45 % des dommages dus au retard étaient sans rapport avec la correction des erreurs et que 55 % des dommages provenaient de la correction d erreurs et étaient donc couverts par la police d assurance. Les erreurs surviennent inévitablement et peuvent entraîner un retard, mais une assurance de la responsabilité professionnelle peut être un moyen efficace pour les architectes et ingénieurs de gérer leur exposition au risque de création des dessins et documents. Cependant, il est important que les professionnels comprennent les limites de leur couverture d assurance, y compris les exclusions comme celle examinée dans l affaire Hollowcore qui peut supprimer la couverture dans certaines situations. Cette affaire rappelle également l importance d une clause claire de répartition de la couverture d assurance entre les erreurs couvertes et non couvertes. Une disposition bien rédigée couvrira les frais de défense de l assuré à 100 %, même si la réclamation porte sur un incident ou une partie non couverte. De cette façon, l assuré peut se prémunir contre le financement d une partie de sa défense ou de compter sur la répartition des frais de défense déterminée par les tribunaux. Mars 2015 3
Éléments à noter : Ces dernières années, l Ombudsman des services bancaires et d investissement (OSBI), un organisme à but non lucratif, s est heurté à des problèmes avec certaines entreprises membres refusant d accepter ses recommandations d indemnisation liées aux plaintes déposées par des investisseurs individuels. Il semble que la capacité de l OSBI à «montrer du doigt» les coupables pour faire appliquer ses recommandations ne soit pas aussi efficace que dans le passé. Ainsi, les récentes discussions concernant l OSBI ont soulevé le besoin que les décisions aient force obligatoire. Si l OSBI se voyait accorder le pouvoir de rendre des décisions ayant force obligatoire vis-à-vis de ses membres, cela pourrait avoir des répercussions sur l assurance contre les erreurs et omissions. Actuellement, une organisation qui choisit de payer un montant d indemnisation recommandé par l OSBI a peu de chances de se faire rembourser ce montant par son contrat d assurance contre les erreurs et omissions parce qu elle n a aucune obligation de payer. Toutefois, lorsqu y a obligation, la police pourrait entrer en jeu. Par conséquent, compte tenu des répercussions éventuelles sur l assurance dans le cas où une recommandation de l OSBI deviendrait une ordonnance exécutoire, Aon continue de suivre tous les faits nouveaux à ce sujet. Le GSF d Aon suit actuellement deux tendances aux États-Unis : -- Le Delaware Corporation Law Council envisage une interdiction législative de la capacité des sociétés ouvertes à exiger que la partie qui succombe dans un procès couvre les dépens. Les avocats et juges du Delaware en faveur de l interdiction s inquiètent que le transfert généralisé des frais judiciaires pourrait porter atteinte aux réclamations légitimes des investisseurs et entraîner un changement dans le paysage du contentieux du Delaware. Bien que l interdiction proposée du transfert des dépens a suscité des critiques que l État prend parti du demandeur, les récentes décisions des tribunaux du Delaware ont confirmé les dispositions de choix d instance en faveur des sociétés, aidant ainsi sans doute à maintenir l équilibre. Au Canada, c est le perdant qui paie généralement; le transfert des frais est donc peu susceptible d être un outil utilisé par les sociétés canadiennes. -- Une autre tendance récente observée aux États-Unis se rapporte à la capacité des sociétés à demander le remboursement des frais de défense avancés aux administrateurs et aux dirigeants. La législation du Delaware autorise une société à avancer les frais de défense, sans l exiger; cependant, le cadre doit d abord fournir un engagement qu il remboursera ces frais s il est établi en fin de compte qu il n avait pas droit à une indemnisation. Une disposition de remboursement similaire se trouve dans la légalisation canadienne, mais sans l exigence de conclure un engagement avant l avance de fonds. Bien qu il y ait ample jurisprudence aux États-Unis et, dans une moindre mesure, au Canada concernant l indemnisation, la législation fournit peu d indications quant à savoir quand un administrateur ou un dirigeant n a pas droit à indemnisation. En conséquence, certaines sociétés américaines établissent les paramètres de remboursement dans l engagement signé par le cadre. Le seuil de remboursement établi dans ces accords est parfois inférieur à une détermination de culpabilité ayant force de chose jugée. En conséquence, il y a eu des cas où les sociétés ont cherché à recouvrer les coûts d indemnisation qui ont été avancés après qu un administrateur n a pas contesté l accusation d un organisme de réglementation un type de règlement que les tribunaux n ont pas jugé nécessairement comme un signe de culpabilité et qui n équivaut pas à un plaidoyer de culpabilité. Nous prenons note de ces tendances parce que les sociétés canadiennes portent souvent une attention particulière aux actions de leurs homologues américains. Bien que le Canada ne connaisse pas le même volume d instances intentées par les actionnaires qu aux États-Unis, les actions collectives continuent d être fréquentes et coûteuses. Ainsi, ce n est qu une question de temps avant de voir des situations, comme le recouvrement résolu des frais par les entreprises au Canada, et l Assemblée législative ici fait face presque aux mêmes problèmes que ceux actuellement discutés au Delaware. Mars 2015 4
Préparé par Jennifer Drake LL.B Pratique des affaires juridiques et des recherches t +1.416.868.2432 jennifer.drake@aon.ca Coordonnées Brian Rosenbaum LL.B Vice-président principale et Directeur national Pratique des affaires juridiques et des recherches t +1.416.868.2411 brian.rosenbaum@aon.ca Desiree E. Money Chef de service t +1.403.267.7754 desiree.money@aon.ca Marie-Frédérique Senécal Vice-présidente principale et Directrice nationale courtage t +1.514.840.7820 marie-frederique.senecal@aon.ca Denise Hall Vice-président principale t +1.416.868.5815 m +1.416-953-3280 denise.hall@aon.ca Catherine Richmond, LL.B., CRM Vice-présidente principale et chargée de compte t +1.604.443.2429 m +1.604.318.547 catherine.richmond@aon.ca À propos d Aon Aon plc (NYSE : AON) est le principal fournisseur mondial de services de gestion des risques, de courtage d assurance et de réassurance, et de consultation et d impartition en capital humain. Par l entremise de plus de 66 000 employés dans le monde, de ses ressources mondiales de premier ordre et de ses compétences techniques, Aon s unit pour aider ses clients dans plus de 120 pays à atteindre les résultats escomptés au moyen de solutions novatrices et efficaces visant la gestion des risques et des effectifs. Aon a été nommée à maintes reprises meilleur courtier au monde, meilleur intermédiaire en assurance, meilleur intermédiaire en réassurance, meilleur gestionnaire de captives et meilleur cabinet conseil en avantages sociaux par de multiples sources dans son secteur. Pour en savoir plus au sujet d Aon, visitez le site www.aon.com. Pour en savoir plus sur le partenariat mondial d Aon avec le club Manchester United, visitez le site www. aon.com/manchesterunited. Cette publication contient des renseignements généraux et ne vise pas à fournir un aperçu des garanties. L information n est pas destinée à constituer des conseils juridiques ou professionnels. Reportez-vous au libellé de la police d assurance pour vous familiariser avec les modalités, conditions, exclusions et limitations réelles de l assurance. Pour obtenir des renseignements plus précis sur la façon dont nous pouvons vous aider, communiquez avec Aon Reed Stenhouse Inc.