Le 24 mai 2011 Position de la FEVAD sur l encadrement de la vente en ligne des produits d optiquelunetterie Les produits d optique-lunetterie sont des produits particuliers dont la distribution est encadrée et réservée à des professionnels qualifiés et compétents, garantissant ainsi aux patients des produits adaptés à leurs besoins et non contrefaits. La vente en ligne de ces produits connait un essor important ces dernières années ; elle est déjà possible, notamment, aux États-Unis et dans plusieurs États européens (Pays-Bas, Danemark, Allemagne, Pologne, Hongrie, Espagne, Belgique, République Tchèque). La France, ces deux dernières années, a également vu des acteurs français naître sur la Toile. Sur le plan de la réglementation européenne, la France s est fait rappeler à l'ordre, en 2008, par la Commission européenne pour «entrave à la vente en ligne de produits d'optique lunetterie». En 2010, la Cour de Justice de l Union Européenne s est clairement prononcée contre une législation hongroise visant à interdire la commercialisation de lentilles de contact sur internet. Aujourd hui, le gouvernement français s apprête à légiférer dans le domaine de la vente de produits d optique-lunetterie sur internet. Un projet de loi est en cours d élaboration. En tant qu organisation représentative des acteurs du commerce électronique, la FEVAD estime qu il est essentiel de prendre en compte le point de vue des professionnels de la vente en ligne afin de parvenir à un cadre adapté permettant le développement de la vente en ligne des produits d optique dans l intérêt des consommateurs et de la politique de santé publique. D après l Association Nationale pour l Amélioration de la Vue, 3 millions de Français n ont pas accès aux lunettes de vue, notamment en raison du prix élevé des équipements proposés par les opticiens en points de vente physiques. L ouverture encadrée et équilibrée de la vente en ligne des produits d optique-lunetterie permettra une plus large diffusion de ces produits dans la population au moindre coût. 1
À cet égard, elle souhaite faire part de ses propositions en faveur d un cadre juridique permettant de répondre aux besoins du marché tout en respectant les exigences de santé publique indispensables à l instauration de la confiance des consommateurs. 2
I. Une ouverture en France de la vente en ligne des produits d optiquelunetterie réaffirmée par les instances européennes. A. État des lieux de la législation française actuelle : ni interdiction ni autorisation expresse. Les produits d optique et de lunetterie sont des dispositifs médicaux dont la commercialisation est régie : - au niveau communautaire, par les dispositions de la Directive du 14 juin 1993 relative aux dispositifs médicaux 1 ; - au niveau national, par les dispositions des articles L. 5211-1 2 et R. 5211-1 et s. du Code de la Santé publique (CSP). Plus spécifiquement, l optique et la lunetterie sont régies par les articles L. 4362-1 et s. du CSP sur la profession d opticien-lunetier. La distribution des dispositifs médicaux est fondée sur le principe communautaire de la «nouvelle approche» et de la libre circulation au sein de l Union européenne. Les dispositifs médicaux doivent être marqués CE selon les exigences européennes en vigueur. Les dispositifs d optique correctrice (lentilles et verres) sont soumis au monopole des opticiens-lunetiers, titulaires d un diplôme ou d un certificat professionnel (art. L. 4362-1 et s. du CSP). Les solutions d entretien pour lentilles de contact relèvent du monopole des pharmaciens ainsi que des opticiens. Comme tout professionnel de santé, l opticien-lunetier est astreint à une obligation d information et de conseil renforcée, ainsi qu à une obligation de contrôle de l adaptation du produit au patient 3. Il doit ainsi s assurer que le produit correspond à la morphologie du patient et que celui-ci l utilise correctement. En matière de verres correcteurs, l opticien prend des mesures sur son client (écart pupillaire notamment, placement des yeux ) et effectue des opérations reposant sur des éléments liés à la fois au produit et au consommateur (centrage ). Pour les lentilles de contact, lors de leur première utilisation, le professionnel montre à son client la manière de poser ses lentilles et de les entretenir. La délivrance des verres correcteurs est soumise à prescription obligatoire pour les mineurs de 16 ans. La prescription est facultative au-delà de cet âge. Néanmoins, le remboursement par l assurance-maladie n est possible qu en cas de délivrance sur ordonnance. Depuis la loi de 1.Directive 93/42/CEE du Conseil du 14 juin 1993 relative aux dispositifs médicaux : http://eur-lex.europa.eu/lexuriserv/lexuriserv.do?uri=celex:31993l0042:fr:html 2 Art. L. 5211-1 du Code de la Santé publique «On entend par dispositif médical tout instrument, appareil, équipement, matière, produit, à l'exception des produits d'origine humaine, ou autre article utilisé seul ou en association, y compris les accessoires et logiciels intervenant dans son fonctionnement, destiné par le fabricant à être utilisé chez l'homme à des fins médicales et dont l'action principale voulue n'est pas obtenue par des moyens pharmacologiques ou immunologiques ni par métabolisme, mais dont la fonction peut être assistée par de tels moyens. Les dispositifs médicaux qui sont conçus pour être implantés en totalité ou en partie dans le corps humain ou placés dans un orifice naturel, et qui dépendent pour leur bon fonctionnement d'une source d'énergie électrique ou de toute source d'énergie autre que celle qui est générée directement par le corps humain ou la pesanteur, sont dénommés dispositifs médicaux implantables actifs.» 3.Voir notamment CA Angers, 26 février 2001, X c/ SA Verchaly : http://www.legifrance.gouv.fr/affichjurijudi.do?oldaction=rechjurijudi&idtexte=juritext000006937082&fastreqid=573291651&fastp os=1 3
financement de la Sécurité sociale du 13 avril 2007, le remboursement est également possible en cas de renouvellement sans ordonnance de certains verres correcteurs, dans un délai de trois ans suivant la délivrance initiale sur ordonnance. En vertu de l arrêté du 13 avril 2007, l opticien doit, par ailleurs, disposer d un local isolé afin de faire passer un examen non médical au consommateur en cas de renouvellement des verres sans nouvelle ordonnance. Les textes relatifs à l optique correctrice sont peu nombreux et assez anciens. La distribution est faiblement encadrée. Cependant, l article L. 4362-9 du CSP indique que : «Les établissements commerciaux dont l'objet principal est l'optique-lunetterie, leurs succursales et les rayons d'optique-lunetterie des magasins ne peuvent être dirigés ou gérés que par une personne remplissant les conditions requises pour l'exercice de la profession d'opticien-lunetier. Le colportage des verres correcteurs d'amétropie est interdit. Aucun verre correcteur ne pourra être délivré à une personne âgée de moins de seize ans sans ordonnance médicale.» Aucun texte n aborde expressément la question de la vente à distance de ce type de produits. Seul le colportage, c est-à-dire la vente de porte à porte, est clairement prohibé. La vente en ligne n est donc pas ni expressément interdite ni expressément autorisée. B. Le rappel à l ordre de la France par la Commission européenne : l avis motivé du 18 septembre 2008 pour «entrave la vente en ligne de produits d optiquelunetterie». La France s est fait rappeler à l'ordre par la Commission européenne pour «entraves à la vente en ligne de produits d'optique lunetterie». Un avis motivé en date du 18 septembre 2008 a été envoyé au gouvernement français sur ce sujet. Il s'agit de la seconde étape d'une procédure d'infraction qui pourrait aboutir devant la Cour européenne de Justice, en l absence de réponse de la France dans les deux mois. La Commission européenne, dans son avis motivé, estime que le cadre juridique français applicable au commerce de produits d optique-lunetterie est incompatible avec le droit communautaire. Elle considère, en effet, que le droit français pose une interdiction de commercialiser des produits d optique-lunetterie comme contraire aux principes de libre établissement et de prestation de services (art. 43 et 49 Traité CE) et de libre circulation des services de la société de l information (art. 3 2 de la directive 2000/31/CE «Commerce électronique»). L Europe avait déjà eu à se prononcer concernant la possibilité pour les États d interdire la commercialisation à distance de certains produits, pour des raisons d intérêt général dans l arrêt DocMorris du 11 décembre 2003 4. 4.CJCE, 11 décembre 2003, affaire C-322/01, Deutscher Apothekerverband ev c/ 0800 DocMorris NV, Jacques W. 4
La CJUE avait alors considéré qu une «interdiction nationale de vente par correspondance des médicaments dont la vente est réservée exclusivement aux pharmacies dans l État membre concerné, telle que celle prévue [par la loi allemande] dans sa version du 7 septembre 1998, constitue une mesure d effet équivalent au sens de l article 28 CE». La Haute juridiction a toutefois estimé que «l article 30 CE peut être invoqué pour justifier une interdiction nationale de vente par correspondance des médicaments dont la vente est réservée exclusivement aux pharmacies dans l État membre concerné, pour autant qu elle vise les médicaments soumis à prescription médicale. En revanche, l article 30 CE ne peut être invoqué pour justifier une interdiction absolue de vente par correspondance des médicaments qui ne sont pas soumis à prescription médicale dans l État membre concerné.» La France, au regard de l avis motivé, doit donc aujourd hui adapter sa législation. C. La position sans ambiguïté de la CJUE : arrêt «Ker-Optika» du 2 décembre 2010 : interdiction d interdire la commercialisation des lentilles de contact par Internet Selon la législation hongroise, la commercialisation de lentilles de contact requiert un magasin spécialisé d'une superficie minimale de 18 m 2 ou un local séparé de l'atelier. De plus, dans le cadre de la vente de ces produits, il doit être recouru aux services d'un optométriste ou d'un médecin ophtalmologiste qualifié en matière de lentilles de contact. La société hongroise Ker-Optika a commercialisé des lentilles de contact via son site Internet. Les autorités de santé hongroises lui ont alors interdit de poursuivre cette activité au motif que, en Hongrie, ces produits ne pouvaient pas être vendus par Internet. Ker-Optika a attaqué en justice cette décision d'interdiction et le Baranya Megyei Bíróság (tribunal départemental de Baranya, Hongrie), saisi du litige, a demandé à la Cour de justice si le droit de l'union s'opposait à la réglementation hongroise qui n autorisait la commercialisation des lentilles de contact que dans des magasins spécialisés dans la vente de dispositifs médicaux et qui interdisait, par conséquent, la commercialisation de ces dernières par Internet. Dans son arrêt rendu du 2 décembre 2010, la Cour a constaté que l interdiction, édictée par la législation hongroise, de vendre des lentilles de contact par Internet s appliquait aux lentilles de contact en provenance d autres États membres, qui faisait l objet d une vente par correspondance et d une livraison au domicile des consommateurs demeurant en Hongrie. À cet égard, la Cour a noté que cette interdiction privait les opérateurs des autres États membres d une modalité particulièrement efficace de commercialisation de ces produits et gênait ainsi considérablement l accès de ces opérateurs au marché hongrois. En conséquence, cette réglementation constituait une entrave à la libre circulation des marchandises dans l'union européenne. Quant à la justification de cette restriction, la Cour a relevé qu'un État membre pouvait exiger que les lentilles de contact soient délivrées par un personnel qualifié étant à même de fournir au client des informations relatives à l usage correct et à l entretien de ces produits ainsi qu'aux risques liés au port de lentilles. Ainsi, en réservant la remise des lentilles de contact 5
aux magasins d optique qui offrent les services d un opticien qualifié, la réglementation hongroise était propre à garantir la réalisation de l objectif visant à assurer la protection de la santé des consommateurs. La Cour a rappelé néanmoins que ces services pouvaient également être fournis par un médecin ophtalmologiste en dehors des magasins d'optique. De plus, la Cour a relevé que ces prestations ne s'imposaient, en principe, que lors de la première livraison des lentilles de contact. En effet, lors des livraisons ultérieures, il suffisait que le client signale au vendeur le type de lentilles qui lui avait été remis lors de la première livraison et communique à celui-ci la modification éventuelle de sa vue constatée par un médecin ophtalmologiste. En outre, les informations et conseils supplémentaires nécessaires pour l'utilisation prolongée des lentilles de contact pouvaient être donnés au client au moyen d éléments interactifs figurant sur le site Internet du fournisseur ou par un opticien qualifié que celui-ci avait désigné aux fins de la fourniture de ces renseignements à distance. La Cour a jugé que l objectif visant à assurer la protection de la santé des utilisateurs de lentilles de contact pouvait être atteint par des mesures moins restrictives que celles qui résultaient de la réglementation hongroise. Par conséquent, l'interdiction de vendre des lentilles de contact par Internet n'était pas proportionnée au regard de l objectif de protection de la santé publique et devait donc être considérée comme étant contraire aux règles en matière de la libre circulation des marchandises. 6
II. Une ouverture en France de la vente en ligne des produits d optiquelunetterie encadrée dans le respect des consommateurs. Après avoir eu connaissance des dispositions sur la santé issues du projet de loi «renforçant les droits et la protection des consommateurs», la FEVAD souhaite formuler un certain nombre de commentaires. A. La création d un droit de rétractation pour les produits d optique-lunetterie Pour les produits sur mesure (comme le sont les lunettes correctrices et les lentilles de contact), il n y a pas de droit de rétractation à l heure actuelle. Avec la nouvelle disposition qui prévoit l ajout d un alinéa à l'article L.120-20-2-3 du Code de la consommation, le consommateur pourra se rétracter pour une paire de lunettes correctrices faits spécifiquement pour sa vue. Le projet de loi, en cours d élaboration, prévoit une atténuation aux exceptions au droit de rétractation pour les dispositifs médicaux d'optique-lunetterie confectionnés sur mesure. Il s'agit, concrètement, de rajouter un alinéa à l'article L.120-20-2-3 du Code de la consommation pour donner la possibilité au consommateur de se rétracter dans un délai de 7 jours francs à compter de la réception du produit. Dans l exposé des motifs du projet de loi, le retour du produit peut donner lieu soit au remboursement, soit, sur proposition du professionnel, à un échange. Dans sa rédaction actuelle le texte prévoit que l exercice du droit de rétractation se fait dans les conditions normales, c est-à-dire celle prévues par l article L121-20-1 du Code de la consommation, lequel prévoit que le consommateur choisit entre l avoir ou le remboursement en espèce. Il n y a pas de mention de l échange du produit à la discrétion du professionnel. Aussi, il apparaît important que cette distinction soit retranscrite dans le texte de loi. Certains professionnels prévoient déjà contractuellement la possibilité d un échange ou d un remboursement si le client n est pas satisfait de son achat. Ils y sont plutôt favorables. Il s agit toutefois d une concession car cette pratique commerciale va devenir légale. B. L instauration de nouvelles règles pour la vente en ligne de lentilles de contact Le projet de loi encadre, par l ajout d un alinéa 4 à l article 4362-9 du Code de la Santé publique, la vente en ligne des lentilles de contact en vue de garantir la sécurité et la qualité de ladite vente, dont les modalités de mise en œuvre sont à définir par voie réglementaire. Ce nouvel alinéa prévoit ainsi que les vendeurs à distance : - Permettent aux consommateurs d obtenir des informations et des conseils auprès d un opticien qualifié mis à leur disposition ; 7
- Exigent des consommateurs la communication de l ordonnance lors de la première délivrance. Si les professionnels sont conscients que la vente en ligne des lentilles de contact doit être encadrés, la FEVAD tient à souligner qu à l heure actuelle, aucune obligation légale n existe quant à la communication de l ordonnance lors de la délivrance de produits d optique correctrice, sauf lorsqu il s agit d un mineur de moins de 16 ans. Cela peut engendrer une discrimination entre les canaux de distribution qui n est envisageable que si elle est expressément justifiée. Par ailleurs, il est important de souligner le manque de clarté du terme de «première délivrance» qui n est pas explicité dans l exposé des motifs du projet de loi. S agit-il de la première délivrance de lentilles ou de la première commande sur le site internet? C. L absence de référence à la vente en ligne de verres correcteurs Comme indiqué précédemment, avec l avis motivé de septembre 2008 à l encontre de la France et à l aune de l arrêt «Ker-Optika» du 2 décembre 2010, il devient urgent pour la France d adapter son droit à l Internet à l ensemble des produits d optique-lunetterie, lentilles et verres correcteurs. La rédaction actuelle du projet de loi ne fait pas état de la vente en ligne des verres correcteurs. Il semble pourtant important que l ouverture de la vente en ligne concerne tous les produits d optique-lunetterie, sans exception. Cette ouverture doit bien évidemment s accompagner d un encadrement précis pour que la santé publique soit respectée. D. Les pistes de réflexion de la FEVAD La FEVAD, soucieuse du développement du commerce électronique dans le respect des droits des consommateurs, émet des pistes de réflexion qui pourront être discutées en concertation avec les professionnels : - Le recours à un opticien diplômé ; - Une obligation d information et de conseils ; celle-ci pourrait reposer sur la mise en place de systèmes d échanges à distance avec le consommateur afin de satisfaire l obligation d information et de conseil afférente à la conclusion du contrat de vente de produits d optique-lunetterie et prévue dans le Code de la santé publique devraient être mis en place par tous les e-opticiens ; Il peut s agir d échanges de mails, d un système de messagerie instantanée, d une conversation par webcam ou tout du moins d un numéro de téléphone effectif (respect de la loi Chatel sur ce dernier point) ; - L accès à une information spécifique, notamment à travers une notice explicative pour utilisation de certains verres correcteurs (comme les verres progressifs), à l instar de la notice pour les médicaments, à côté des produits 8
et/ou sur une page d information dédiée et/ou dans le message de récapitulatif de commande devrait être élaborée ; - La mise en place d un système de mesures fiable et personnalisé répondant à des critères déterminés en concertation avec les professionnels de l optique ; - Une possibilité de limitation de la prescription en matière de verres correcteurs, (-6,00 ; +6,00 dioptries). Cette limitation pourrait être modifiée au visa des progrès médicaux. 9