Le 7 mars 2008 Monsieur Alain Préfontaine Avocat-conseil Section du contentieux des affaires civiles Ministère de la Justice Édifice Banque du Canada Tour Est, pièce 1133 234, rue Wellington Ottawa (Ontario) K1A 0H8 Objet : Dossier CPPM 2007-006 (Amnistie internationale Section canadienne et Association des libertés civiles de la C.-B.) Accès de la CPPM aux dossiers du gouvernement Monsieur, La présente fait suite à votre lettre du 22 février 2008 dans laquelle vous avez communiqué la position du gouvernement du Canada sur la portée à laquelle il est prêt à partager volontairement des renseignements avec la Commission afin de lui permettre de remplir son mandat conféré par la loi par rapport à l enquête sur la plainte mentionnée cidessus en vertu de la partie IV de la Loi sur la défense nationale (LDN). Position du gouvernement concernant la coopération avec l enquête de la CPPM Votre lettre exprime la position du gouvernement que la Commission ne devrait pas avoir accès à tout renseignement autre que ceux qu elle pourrait contraindre à produire si elle tenait une audience d intérêt public. Malgré l assurance de l engagement du gouvernement à collaborer, ceci représente de toute évidence un rejet de la demande de la Commission pour une plus grande coopération des ministères gouvernementaux et organismes et non seulement du ministère de la Défense nationale (MDN). Le plus décevant aussi peut-être est qu en dépit des efforts de la Commission visant à exprimer clairement l importance des renseignements qu elle a besoin des divers ministères et organismes pour mener à bien cette enquête d intérêt public l importance de ces renseignements n a pas été contredite à ce jour votre lettre n offre aucune raison juridique ou motif lié aux politiques pour la position du gouvernement. J aborderai dans les paragraphes qui suivent les questions spécifiques découlant de votre lettre. /2
- 2 - L hypothèse que la Commission ne doit pas avoir accès à plus de renseignements dans son enquête qu elle ne pourrait contraindre à produire lors d une audience. L hypothèse indiquée dans votre lettre que la Commission ne doit pas avoir accès à plus de renseignements dans son enquête d intérêt public qu elle ne pourrait contraindre à produire lors d une audience n est pas corroboré par aucunes raisons juridiques ou motifs liés aux politiques. Votre lettre n adresse pas non plus que la Commission a fait état à de nombreuses reprises de ses obligations, sa capacité et sa volonté de prendre les mesures appropriées afin de protéger les renseignements sensibles de l État. De plus, votre hypothèse n est pas conforme à la logique ou à la politique législative. Il va de soi que les processus menés entièrement à huit clos (comme l enquête actuelle de la Commission), comparés à ceux où il y a une audience surtout celles menées en tout ou en partie publiquement peuvent plus facilement prendre des mesures pour protéger des renseignements sensibles, justifiant alors une approche plus ouverte au partage de l information. Bien qu il existe probablement beaucoup d autres exemples dans les lois fédérales, un examen de la loi habilitante de la Commission (LDN, partie IV) et de l article 38 et le reste de la Loi sur la preuve au Canada (LPC) indiquent clairement que les enquêtes menées à huit clos soulèvent moins d inquiétudes au sujet de la réception de renseignements sensibles que les séances publiques. Documents pertinents en la possession d autres ministères et organismes Un autre point soulevé dans votre lettre est l absence de relation «distincte» ou de lien «formel» de ces ministères et ces organismes, tel que le ministère des Affaires étrangères et du Commerce international (MAECI) et le Service correctionnel du Canada (SCC) avec la police militaire des Forces canadiennes (FC). De plus, ceci n a rien à voir avec le fait que ces entités possèdent des renseignements pertinents pour le mandat de la Commission dans un cas particulier, ou leur capacité de partager de tels renseignements avec la Commission. La loi qui régit le mandat et les pouvoirs de la Commission ne renferme aucune limite expresse ou implicite sur les sources de renseignement institutionnelles possibles qui s applique à ses enquêtes sur la plainte. S il en allait autrement, on pourrait soutenir par analogie que, dans une hypothétique enquête criminelle de la GRC sur les activités de responsables du MAECI et du SCC, il serait justifié que des fonctionnaires du MAECI soient moins coopératifs que leurs collègues du SCC du simple fait qu ils relèvent d un portefeuille ministériel différent de celui de la GRC. Dans cette affaire, la Commission est simplement à la recherche de renseignements pertinents à son enquête d intérêt public. Il est de notoriété publique que des représentants du MAECI et du SCC étaient chargés, d une part, d observer et de /3
- 3 - surveiller le traitement réservé à des personnes détenues dans des prisons afghanes, notamment les institutions mêmes où ont été envoyés des détenus transférés par la police militaire des FC, et, d autre part, de faire rapport. Malgré qu on choisisse de les caractériser (et, contrairement à l indication donnée dans votre lettre, la Commission n a jamais prétendu définir le «principal rôle» du SCC ou de quelque autre ministère ou organisme fédéral), ces activités mettent clairement le MAECI et le SCC dans une position de fournir, en lien avec la présente enquête, des renseignements sur les pratiques des forces de sécurité afghanes et le traitement réservé aux prisonniers, les détenus y compris. J ajouterais que votre affirmation selon laquelle les responsables du SCC n ont eu aucun contact avec la police militaire des FC est contraire aux renseignements dont dispose la Commission. Assertions factuelles dans votre lettre avec lesquelles la Commission n est pas d accord Je profiterai également de l occasion de soulever un certain nombre de points dans votre lettre avec lesquels la Commission n est pas d accord. Ces points sont abordés ci-après. i) La Commission n est pas satisfaite de la coopération du SCC Contrairement à la déclaration à cet effet dans votre lettre, la Commission n a pas exprimé sa satisfaction envers la réponse globale du SCC à sa demande de renseignements. Certes, elle reconnaît que le SCC a choisi de ne pas appliquer, vis-à-vis la Commission, les caviardages prévus à l article 37 de la LPC aux exemplaires de ses documents comptant parmi ceux fournis dans l actuelle instance engagée devant la Cour fédérale par Amnistie Internationale Canada et la B.C. Civil Liberties Association. Cependant, la Commission est également insatisfaite de la décision, et du SCC et du MAECI, d appliquer aux documents qui lui ont été remis les caviardages beaucoup plus nombreux encore prévus à l article 38 de la LPC. ii) La Commission n est pas dans la même position que si elle tenait une audience Dans votre lettre, vous dites que l approche du gouvernement «place la Commission dans la même position que si elle tenait une audience publique sur les plaintes [ ]». Or, ce n est pas le cas. Assurément, une grande différence entre les deux scénarios est que, dans le cadre d une audience, la Commission pourrait contester en Cour fédérale les caviardages faits aux documents en vertu de la LPC. Présentement, comme les articles 37 et 38 de la LPE ne s appliquent pas à l enquête d intérêt public de la Commission, celle-ci n a aucun mécanisme légal lui permettant de contester le caviardage volontaire des documents par le gouvernement. De surcroît, même si la Commission convoquait une audience à cet effet, il est loin d être clair que pareille mesure en soi empêcherait le partage avec elle de renseignements /4
- 4 - sensibles de l État. Les articles 37 et 38 de la LPC visent seulement la «divulgation» de certains renseignements sensibles dans le contexte d une instance comme une audience. Toutefois, l examen de ces dispositions suggère que le partage de renseignements exclusivement avec une institution fédérale qui a engagé un processus d audience en vertu d un mandat conféré par la loi ne représente pas forcément une «divulgation». iii) L approche du gouvernement concernant la coopération de ministères et d organismes autres que le MDN ne fonctionne pas «bien» La Commission n accepte pas le jugement porté dans la lettre selon lequel l approche du gouvernement (de donner uniquement accès aux renseignements qui sont caviardés en conformité avec les articles 37 et 38 de la LPE) «fonctionne bien». Ainsi qu elle l indique dans son rapport d étape d un an sur la présente enquête, la Commission craint, au contraire, que le degré de caviardage auquel ont été soumis les documents pertinents du MAECI et du SCC dont elle dispose présentement, l empêchera d enquêter en long et en large sur les allégations au centre de cette plainte. C est en fait la très grande déficience de l approche en question qui a incité la Commission à demander un accès accru à l information, puis le président, tout récemment (le 28 janvier 2008), à écrire au ministre de la Défense nationale. La Commission est naturellement déçue que le gouvernement ait jugé bon de rejeter sa demande d accès accru aux renseignements pertinents détenus par le MAECI et le SCC, malgré l avis de la Commission selon lequel pareille décision diminuerait grandement sa capacité à s acquitter de son mandat relativement à cette importante affaire d intérêt public. Cette décision a et, il semblerait, bien inutilement beaucoup réduit les options qu a la Commission de remplir honorablement le mandat que lui a confié le Parlement quant à cette plainte. iv) Le gouvernement ne collabore pas «dans toute la mesure possible» Enfin, en l absence manifeste de contraintes légales ou d autres moyens empêchant le gouvernement de coopérer comme on le lui demande, la Commission ne peut accepter votre caractérisation de la position du gouvernement selon laquelle il vise «à faciliter l enquête de la Commission dans toute la mesure possible d une manière compatible avec sa mission» [notre soulignement]. Une autre préoccupation Abstraction faite du clair refus de reconsidérer le statu quo concernant la coopération devant être offerte par le MAECI et le SCC, votre lettre laisse planer la perspective plus troublante encore que la restriction de l accès de la Commission aux renseignements soigneusement caviardés en vertu de la LPC s étende maintenant aux renseignements /5
- 5 - fournis par le MDN et pas seulement par rapport à la présente enquête, mais aussi à l enquête d intérêt publique distincte sur la plainte d un tout autre ordre du professeur Amir Attaran (dossier 2007-003 de la CPPM). Évidemment, la Commission trouverait cette tournure des événements fort préoccupante. Ce que réserve l avenir Comme il est mentionné plus haut, le rejet par le gouvernement de la demande de la Commission pour un accès accru aux renseignements pertinents dans le cadre de la présente enquête a réduit les options qui s offrent à la Commission afin de régler l affaire de façon satisfaisante. Les solutions de rechange maintenant seraient : 1) de poursuivre la présente enquête du mieux possible, malgré l accès limité aux renseignements pertinents du gouvernement tout en reconnaissant expressément les lacunes et les limites, en bout de ligne, des conclusions de la Commission; 2) de mener une enquête approfondie en convoquant une audience. La première option serait bien sûr un résultat des plus insatisfaisants et décevants pour les plaignants de même que pour le grand prévôt des FC, voire tous les membres de la police militaire des FC, en particulier ceux qui sont déployés en Afghanistan, ou qui l ont été. Elle sert aussi bien mal l intérêt public en général puisqu elle empêche une institution dûment autorisée d enquêter en long et en large sur de très graves allégations au centre d une affaire de grand intérêt public. La deuxième option, qui consisterait à convoquer une audience, s offre à la Commission depuis le début. Comme il l a été précédemment indiqué dans la correspondance échangée avec des représentants du gouvernement, ainsi que dans son rapport d étape, la préférence de la Commission a été d user de cette option avec parcimonie, à cause du coût et du retard bien plus considérables que cela occasionnerait. Cette position va dans le sens des directives de la Cour d appel fédérale à des institutions (comme la Commission) qui sont autorisées à tenir des audiences à leur discrétion, à savoir : «L enquête est la règle, l audience publique l exception» 1. En plus des coûts et des retards additionnels inhérents à une audience, la Commission s attendrait, au vu de la position du gouvernement, à des coûts et à des retards plus considérables encore en raison du litige entre elle et le gouvernement. Clairement, les deux options qu il reste à la Commission présentent de grands inconvénients. Toutefois, en choisissant de rejeter les démarches de la Commission /6 1 Commission des plaintes du public contre la GRC c. le procureur général du Canada, 2005 CAF 213, à l alinéa 62, par le juge Létourneau pour la Cour.
- 6 - relativement à une collaboration volontaire accrue, et les résultats entraînés par le refus de ce faire, le gouvernement a mis la Commission dans cette position. En conclusion Étant donné la gravité des éléments sous enquête et les nombreuses heures déjà consacrées au présent dossier, la Commission prendra très prochainement une décision sur la voie qu elle entend suivre. S il semble, en égard à ce qui précède, que la Commission a mal interprété la position du gouvernement sur la présente affaire comme vous le dites dans votre lettre antérieure, je vous prie de me le laisser savoir sans tarder. Veuillez agréer, Monsieur, mes salutations distinguées. «original signé par» Julianne C. Dunbar Avocate générale