Notice d'information relative à l'employeur de fait Pratique dans le canton de Zurich, valable depuis le 1.7.2011 1. Situation initiale Il arrive régulièrement et dans des circonstances très diverses que des collaborateurs soient détachés dans d'autres entreprises à l'intérieur d'un même groupe. Ils y sont envoyés principalement pour réaliser des tâches particulières pour une société liée à leur employeur. Suivant le projet, l'étendue des détachements varie et les prestations de travail dues dans le cadre du détachement sont parfois même fournies au siège étranger de l'entreprise qui procède au détachement. Dans la majorité des cas, les frais supportés par la société étrangère pour le versement des salaires sont imputés à l'entreprise qui accueille les collaborateurs et dont le siège est Suisse. Les frais salariaux sont alors très souvent facturés non pas sur la base des relations de travail effectives mais sous la forme d'un forfait, qui peut encore comprendre d'autres indemnités (p. ex. les «management fees»). 2. Appréciation selon le droit fiscal 2.1. Conditions pour établir qu'il y a un employeur de fait Lors de détachements de travailleurs entre sociétés réciproquement liées, il est nécessaire de vérifier si l'entreprise sur le lieu du détachement peut être considérée comme un employeur de fait, même si l'entreprise qui procède au détachement des collaborateurs continue de payer les salaires. Elle peut être considérée comme l'employeur de fait lorsque les prestations de travail du collaborateur ne sont temporairement pas dues à l'entreprise avec laquelle le collaborateur a conclu son contrat de travail, mais à cette autre entreprise au sein du groupe. Les critères suivants peuvent s'avérer utiles pour évaluer cet état de fait : - Est-ce que le type de prestation fournie constitue une part intégrale de l'activité de l'entreprise suisse? - Est-ce que l'entreprise suisse endosse la responsabilité et le risque que constitue la prestation fournie par le collaborateur détaché (au sens d'une l'obligation de garantie sur le résultat de la prestation)? - Est-ce que l'entreprise suisse exerce la souveraineté de direction? pdf_03_ksta_003_ InformationsblaFaktische Arbeitgeb-Praxishinw-KStA-ZH_Juli 2011 1004.doc Seite 1 / 5
- Dans quelle mesure l'intégration dans l'organisation de l'entreprise suisse se fait-elle (p. ex. conduite de l'installation d'affaires, mise à disposition de locaux et d'outils de travail, décisions sur la nature et l'étendue du travail quotidien du collaborateur détaché)? - Est-ce que l'entreprise suisse supporte effectivement les frais salariaux (transfert 1:1, transfert avec majoration de 5 %, prix de tiers avec ristourne ou prix de tiers normal)? Pour déterminer si le collaborateur détaché doit fournir ses prestations à son employeur formel ou à une autre entreprise du groupe, une appréciation doit être effectuée sur la base des indices existants. Pour cela, ce ne sont pas les désignations dans les contrats qui sont déterminantes mais le contenu effectif du contrat. Une entreprise est considérée comme un employeur de fait lorsque les indices montrent que l'employeur formel renonce temporairement en faveur d'une autre entreprise au sein du même groupe à l'obligation du collaborateur détaché de lui fournir une prestation. Partant de là, selon la durée des détachements, certains droits des employeurs n'ont pas la même importance pour évaluer si on est en présence d'un employeur de fait. Ainsi par exemple, lors de détachements de quelques mois seulement, les droits de résiliation et les mesures disciplinaires ne sont généralement pas cédés à l'entreprise qui accueille le collaborateur détaché. De même, selon le modèle de convention de l'ocde, est considéré comme employeur la personne physique ou morale qui, d'une part, a droit aux résultats de l'activité ou aux prestations de travail et, d'autre part, endosse les responsabilités et les risques qui y sont liés. Le droit aux résultats de l'activité ou aux prestations de travail ainsi que le droit de donner des directives sont ainsi les caractéristiques les plus importantes de l'employeur (cf exemple 1 en annexe). Lorsqu'un employeur étranger détache un collaborateur en Suisse, l'assujettissement à l'impôt à la source en Suisse a lieu, si l'entreprise qui le reçoit peut être considérée comme l'employeur de fait, et ce même si la société étrangère continue de s'acquitter du salaire (art. 91 LIFD, loi fédérale sur l'impôt fédéral direct du 14.12.1990, RS 642.11 ; 94 de la loi fiscale du canton de Zurich du 8.6.1997, RFM 631.1). Dans la pratique, il est habituel d'appliquer la règle selon laquelle on ne vérifie si l'entreprise où est détaché le collaborateur est bien l'employeur de fait que lorsque la durée du détachement en Suisse est supérieure à 90 jours. S'il est évident dès le départ que le détachement durera plus de 90 jours et que l'entreprise est bien l'employeur de fait, l'assujettissement à l'impôt à la source en Suisse débute le 1 er jour de travail. Si la durée conclue du détachement est inférieure à 90 jours et qu'il s'avère nécessaire par la suite de la prolonger au-delà de 90 jours, l'impôt à la source en Suisse est également dû à partir du 1 er jour de travail. La base déterminante pour l'imposition à la source dans ces cas est le salaire brut que le collaborateur perçoit de l'entreprise étrangère qui l'a détaché. En tous les cas, seuls les jours de travail effectifs en Suisse peuvent être pris en compte pour l'imposition. Sont considérés comme jours de travail en Suisse : - tous les jours de travail durant lesquels l'employé travaille physiquement en Suisse (même pour une durée très courte) ; - tous les jours de présence en Suisse durant lesquels l'exercice de l'activité professionnelle n'est exceptionnellement pas possible (p. ex. en raison d'une grève ou d'un lockout) ; - en principe aussi les jours de maladie, sauf si la maladie contraindrait l'employé à rester en Suisse ; - les jours de travail entamés en Suisse (même de très courte durée), donc en particulier aussi les jours d'arrivée et de départ. Seite 2 / 5
Les jours de travail déterminants doivent être établis à l'aide d'un calendrier prévu à cet effet, sur lequel sont indiqués les jours de travail effectifs en Suisse. Ce calendrier doit être signé par le collaborateur détaché et par l'employeur de fait (l'entreprise suisse) et joint au décompte de l'impôt à la source. Pour les détachements dont la durée est inférieure à 90 jours, on part du principe, néanmoins réfutable, que l'entreprise d'accueil ne doit pas être considérée comme un employeur de fait étant donné qu'elle n'intègre pas le collaborateur en question en son sein. Dans la pratique, le canton de Zurich ne se fonde pas sur les jours de travail effectifs en Suisse pour déterminer la durée de 90 jours mais sur la durée convenue du détachement, et ce indépendamment du fait que le temps de travail durant le détachement est de 100 % ou moins. Si, pendant la durée du détachement, le collaborateur détaché doit fournir des prestations tant à l'employeur formel qu'à l'entreprise qui l'accueille, il y a alors deux relations de travail durant les détachements dépassant 90 jours. Si l'employé exerce certes une activité durant moins de 3 mois dans l'entreprise qui l'accueille mais que cela se répète plusieurs fois, cette dernière devient généralement aussi son employeur de fait. En pareil cas de figure, la durée du détachement est déterminée sur la base des relations de travail sur une période de 12 mois. On applique en l'occurrence la règle des 12 mois telle qu'elle apparaît dans plusieurs accords sur la double imposition concernant la clause applicable aux monteurs (cf. par exemple art. 15 al. 2 let. a du modèle de convention de l'ocde visant à éviter la double imposition en matière d'impôts sur le revenu et sur la fortune du 22 juillet 2010, abréviation MC-OCDE). 2.2. Cas dans lesquels il n'y a pas d'employeur de fait Il n'y a pas d'employeur de fait dans les cas de figure suivants : - Si une personne exerce son activité dans l'entreprise d'un tiers seulement en tant qu'auxiliaire pour le compte de son employeur ou en indépendant, pour y fournir des prestations dans le cadre d'un contrat dit de montage, cela n'engendre aucune relation de travail au sens du droit du travail entre la personne en question et l'entreprise du tiers. Ainsi, cette dernière n'a pas fonction d'employeur pour la personne détachée et il n'y a donc pas d'employeur de fait (cf.exemple 2 en annexe). - Si l'entreprise suisse remplit par analogie la fonction d'une entreprise générale et qu'en conséquence les collaborateurs d'une entreprise étrangère fournissent des prestations chez un client suisse sur la base d'un contrat de sous-traitance, il n'y a donc pas non plus d'employeur de fait. Sont déterminants pour pouvoir fournir des prestations dans le cadre d'un contrat de soustraitance d'une part le consentement du client suisse à la conclusion de ce type de contrats et, d'autre part, le montant de la rétribution versé à l'entreprise étrangère, qui doit contenir une part de bénéfice respectant le principe du prix de pleine concurrence (cf.exemple 3 en annexe). - Il n'y a pas non plus d'employeur de fait lorsque le contrat de travail du collaborateur détaché est considéré comme un contrat de prestations global au sein d'un groupe. Dans les grands groupes d'entreprise, font partie de cette catégorie les activités telles que la communication, la stratégie, les finances, les impôts, la gestion des informations et le conseil juridique. Ce genre d'activités est souvent centralisé à la maison mère avec laquelle le collaborateur a conclu un contrat de travail correspondant. Avec un tel contrat, les jours travaillés en dehors du pays dans lequel siège la maison mère sont accomplis sur la base d'un contrat de travail correspondant, c'est Seite 3 / 5
pourquoi les résultats de l'activité ou les prestations de travail sont également dus ou à imputer à la maison mère (cf. exemple 4 en annexe). Dans les cas susmentionnés, l'impôt pour les jours de travail effectués en Suisse est prélevé suivant la procédure de taxation ordinaire. Dans les relations avec un pays avec lequel la Suisse a conclu un accord sur la double imposition, les limites suivantes doivent être prises en considération, compte tenu d'un assujettissement à l'impôt limité en Suisse : - lorsque l'activité lucrative est indépendante, le collaborateur doit disposer d'une entreprise ou d'un établissement stable en Suisse (art. 4 al. 1 let. a et b LIFD ; 4 al. 1 let. a de la loi fiscale du canton de ZH) ; - lors de détachements de travailleurs (contrat de montage), les dispositions de la clause applicable aux monteurs doivent être respectées. 3. Résumé Lorsque l'entreprise qui accueille un collaborateur détaché remplit les critères de la définition de l'employeur (notamment le droit aux résultats de l'activité du collaborateur en question) et que la durée convenue du détachement dépasse 90 jours, cette entreprise est considérée comme l'employeur de fait, même si l'entreprise qui a envoyé le collaborateur continue de verser son salaire. Pour déterminer la durée de 90 jours, on se réfère à la durée convenue du détachement, et ce sur la base d'une période de référence de 12 mois. Peu importe en l'occurence le nombre de jours effectivement travaillés en Suisse et si le temps de travail durant le détachement est de 100 % ou moins. En tous les cas, lorsqu'il est établi que l'entreprise d'accueil est l'employeur de fait, seuls les jours de travail effectifs en Suisse peuvent être pris en compte pour l'imposition à la source. Ces jours de travail effectifs en Suisse doivent être indiqués à l'aide d'un calendrier prévu à cet effet. 4. Renseignements Pour toute demande, veuillez vous adresser à : Administration fiscale cantonale Zurich, service Impôt à la source, Bändliweg 21, 8090 Zurich Annexe relative à la notion d'employeur de fait: - Exemple 1 (il y a employeur de fait) - Exemples 2 à 4 (cas dans lesquels il n'y a pas d'employeur de fait) Seite 4 / 5
Annexe relative à la notion d'employeur de fait A. Exemple où la présence d'un employeur de fait est établie Exemple 1 : L'entreprise Müller AG à Zurich a conclu avec la banque Y de Zurich un contrat pour l'implémentation d'un nouveau logiciel. Comme Müller AG n'a pas assez de personnel qualifié pour remplir cette mission, elle prend contact avec la société mère, basée à Munich. Celle-ci accepte de mettre à la disposition de sa filiale 2 collaborateurs pour une durée de 5 mois. B. Exemples pour lesquels on ne peut pas considérer qu'il y a un employeur de fait Exemple 2 : L'entreprise Meier GmbH à Vienne, est chargée de rénover les locaux de la banque Y à Zurich. Pour ce faire, la société Meier GmbH à Vienne, envoie 8 employés à Zurich. Les travaux durent 3 mois. Exemple 3 : L'entreprise Wieser GmbH à Kloten est chargée d'installer de nouveaux ascenseurs dans la banque Y à Zurich. Pour réaliser ce mandat, elle peut engager des tiers, dans la mesure où la banque Y à Zurich y consent préalablement par écrit. L'entreprise Wieser GmbH de Kloten conclut un contrat de soustraitance avec sa filiale de Berlin, l'entreprise Wieser AG, lequel stipule que la filiale doit installer les câbles pour les ascenseurs. L'entreprise Wieser GmbH de Kloten a reçu l'autorisation écrite de la banque Y de Zurich pour ce faire. L'entreprise Wieser AG de Berlin envoie donc 7 employés à Zurich pendant 100 jours, lesquels installent les câbles durant cette période. Exemple 4: La maison mère Holzner AG à Stuttgart engage Hans Meier de Stuttgart comme responsable du marketing. Le contrat de travail stipule que M. Meier est chargé d'organiser et d'uniformiser le marketing pour l'ensemble du groupe. Pour fournir cette prestation, M. Meier doit se rendre plusieurs jours par an sur site, dans les différentes entreprises étrangères du groupe. Seite 5 / 5