Synthèse jeudi 3 décembre 2015 Risques transactionnels et risques de responsabilité SIACI SAINT HONORE et sa marque Assurance & Capital Partners ont proposé à leurs clients une conférence portant sur les risques transactionnels et les risques de responsabilité des dirigeants. L assurance de garantie de passif : retour d expériences L état du marché en France et à l étranger, par Éric Remus, associé chez SIACI SAINT HONORE. Deux schémas d assurance de garantie de passif Le contrat d assurance de la garantie de passif assure un bénéficiaire des conséquences financières liées aux inexactitudes des déclarations et garanties consenties par le cédant dans le Sell and Purchase Agreement (SPA). Son montant, calqué sur l engagement du vendeur dans le SPA, s établit généralement entre 10 % et 15 % de la valeur de l entreprise, pour une franchise oscillant entre 1 % et 2 %. Il existe deux principaux schémas de garantie de passif. Historiquement, l assurance était souscrite par le vendeur qui transférerait de ce fait les risques financiers inhérents à la mise en jeu de la garantie. Mais aujourd hui, dans 90 % des cas, c est l acheteur qui souscrit à ce type d assurance, complétant ainsi la garantie fournie par le vendeur dont il peut dès lors accepter de diminuer le montant pour faciliter les négociations. Au final, cette assurance acheteur permet donc à l acquéreur d accroître sa protection en montant ou en durée, tout en conservant la même portée que la garantie vendeur. Un marché porteur Les chiffres dont nous disposons illustrent la croissance significative du marché de l assurance de garantie de passif au niveau mondial 25 % d augmentation en 2014, encore 15 % en 2015. Entre 900 et 1000 contrats ont été signés cette année générant un montant de primes qu on estime entre 600 à 700 millions de dollars. En Europe, 400 à 450 contrats d assurance de garantie de passif ont été souscrits en 2014, dont 250 au Royaume-Uni, qui est 1
le pays d origine de ce type de dispositifs. Le marché allemand a quant à lui connu un développement extrêmement rapide avec un total de 70 à 80 opérations en 2015. En France, près de 35 contrats ont été conclus en 2015 et la tendance est à la hausse depuis quelques années. Les Etats-Unis et le Canada, marchés récents mais dont l ampleur ne cesse de croître, comptabilisent 450 opérations par an. Enfin, si la pratique est encore peu courante en Asie entre 20 et 30 contrats, l Australie, extension du marché de Londres, est en pointe sur le sujet avec 50 à 70 opérations par an. Une quinzaine d assureurs se partagent le marché de l assurance de garantie de passif, et seulement quatre d entre eux sont aujourd hui en capacité d instruire des dossiers français. En cumulant la capacité apportée par ces assureurs, on peut potentiellement mobiliser près de 500 millions d euros de garantie par dossier et donc intervenir dans des opérations de plusieurs milliards d euros. L assurance de garantie de passif s étend donc aujourd hui à des opérations de «large cap». Le positionnement de SIACI SAINT HONORE Sur une période de 20 ans, l équipe de SIACI SAINT HONORE, composée aujourd hui de quatre professionnels expérimentés, a réalisé plus de 80 opérations adossées à des cessions dont la valeur cumulée atteint 3 milliards d euros. Elle collabore régulièrement avec le partenaire anglais du Groupe, JLT, qui représente l un des principaux acteurs mondiaux avec une centaine d opérations par an et des positions fortes sur les marchés les plus actifs comme l Angleterre, les États-Unis, la Scandinavie, l Australie. La pratique de l assurance de garantie de passif, par Louis Godron, Associé et Président d Argos Soditic France et Florian Simon, Senior Legal Counsel pour les opérations de M&A chez Dassault Systèmes. La consécration de l assurance de garantie de passif La société Argos Soditic a été l un des premiers acteurs du marché français à souscrire une garantie de passif en 1993 une assurance vendeur, seul schéma disponible à l époque. Le fonds d investissement a, depuis lors, souscrit une vingtaine de contrats d assurance, vendeur ou acheteur suivant les cas. L assurance lui a permis, dans la configuration «vendeur», d accorder des garanties tout en contrôlant son risque et de rassurer l acheteur par la délégation des indemnités éventuellement dues par l assureur. Le groupe Dassault Systèmes a adopté l assurance de garantie de passif plus récemment et l utilise principalement dans sa version «acheteur». Elle permet alors de réconcilier les intérêts contradictoires des parties : pour Dassault Systèmes, acquéreur, aller au-delà des pratiques de marché en termes de durée ou de montant de garantie ; pour le vendeur, limiter l importance des garanties demandées un aspect primordial pour la gestion ultérieure des relations avec les vendeurs dans les cas, assez fréquents, où les dirigeants sont devenus salariés du Groupe. Progressivement, l assurance de garantie de passif s impose comme un outil offensif pour l acheteur vis-à-vis de ses concurrents permettant de formuler des propositions plus compétitives. 2
Le processus de mise en place : comment rester simple? Aussi utile soit-elle, l assurance de garantie de passif ajoute un élément de complexité à une opération financière, puisqu il faut intégrer les exigences d une partie supplémentaire l assureur. Ce dernier exige de disposer du même niveau d information que la partie qu il assure, le vendeur ou l acheteur suivant le cas, et veille donc à ce que la remontée d informations entre les parties fasse émerger tous les risques en état d être connus avant le closing. Grâce aux «disclosures» du vendeur et aux efforts de «due diligence» de l acquéreur, l assurance ne couvrira au final que les éléments inenvisageables au moment de la transaction, les «vraies» mauvaises surprises. Le processus d évaluation des risques peut prendre un certain temps mais un courtier expérimenté s assurera que la mise en place de l assurance n entraîne pas de retard dans l opération et que l assureur s ajuste au calendrier défini par les parties. Des contraintes acceptables La mise en place d une assurance de garantie de passif entraîne plusieurs contraintes. Si certaines exclusions sont connues et classiques (la fraude de l assuré par exemple), d autres, de nature plus complexe, suscitent des discussions longues et délicates entre les parties et l assureur. L exclusion des prix de transfert ou des conséquences de pratiques de corruption peuvent ainsi être problématiques pour l acquéreur mais, moyennant des diligences menées spécifiquement sur ces sujets, les risques peuvent être couverts.. Au-delà des exclusions, il faut également veiller aux définitions des termes du contrat d assurance. La définition du «dommage» est notamment un sujet sensible : les assureurs le définissent strictement comme les conséquences directes d une inexactitude et refusent en général les définitions trop larges que l acquéreur est en mesure d imposer lorsqu il se trouve en position de force dans les négociations. Au final, l expertise du courtier peut aider à ce que les sujets délicats n apparaissent pas dans la phase finale de l opération mais soient abordés suffisamment en amont pour qu une solution émerge ou qu à défaut ils soient intégrés dans les négociations entre les parties. Lorsque ces précautions sont prises, l assurance apporte aux parties un véritable confort dans la transaction, et peut même constituer un atout clé dans les processus compétitifs. Les risques de responsabilité des dirigeants et administrateurs dans les opérations d acquisition ou de cession d entreprises. Réalités, prévention et précautions. Dans l étude menée par SIACI SAINT HONORE sur la réalité des contentieux touchant la responsabilité des dirigeants et des administrateurs, il ressortait que près de la moitié des actions recensées relevaient du domaine pénal, principalement sur des matières afférant à la concurrence, à la fiscalité, à l environnement, ou aux questions d hygiène et de sécurité, l autre moitié du contentieux étant répartie quasi également entre les procédures collectives, les recours d actionnaires, les rapports sociaux et les réclamations boursières. Pourtant, exprimés en enjeux financiers, 70 % des montants réglés par les assureurs relèvent de litiges dont la source est une opération d acquisition ou de cession, ou les modalités de réalisation de cette opération, dans le cas notamment du recours à l effet de levier dans le financement des opérations de leverage buy-out (LBO). Ces sommes regroupent les frais d avocats engagés pour la défense, les dommages et intérêts réglés ou encore les accords transactionnels consentis. 3
Pour Mickaël Robart, directeur du Département Lignes Financières de SIACI SAINT HONORE, la qualité des contrats de responsabilité civile des mandataires sociaux (RCMS) dépend de leur personnalisation et de leur adaptation aux risques particuliers encourus par les clients. La sélection des assureurs les plus adaptés découle alors de leur faculté à couvrir les risques ainsi évalués, comme par exemple leur capacité à prendre en charge des risques boursiers aux États-Unis ou les risques propres aux opérations assimilables aux activités d investisseur en capital. Exemples de sinistres tirés du portefeuille de SIACI SAINT HONORE, par Stéphanie Bournoville et Christine Rivoalan, chargées de clientèle Lignes Financières chez SIACI SAINT HONORE. Les sinistres en situation de «pre-signing» Les dirigeants peuvent être mis en cause dès le stade des discussions, en cas de rupture des pourparlers par exemple. L un des clients de SIACI SAINT HONORE, en négociation pour acquérir un site de production, avait nommé un de ses dirigeants directeur général de la filiale créée par le vendeur pour superviser les opérations d apport avant la cession effective. L opération a finalement été un échec et le vendeur a décidé d assigner le directeur général de la filiale, nommé à la demande de l acheteur. Au titre de ce litige, le vendeur a refusé au dirigeant l accès à sa police d assurance tandis que le groupe d origine de ce dernier n a pu lui ouvrir le bénéfice de sa couverture puisqu il était mis en cause au titre d un mandat exercé dans une société sans lien capitalistique avec l entité acheteuse qui avait souscrit au contrat d assurance. Le dirigeant se retrouvait donc sans garantie face à une réclamation de 15 millions d euros. Ce cas d espèce a contribué à faire évoluer les pratiques des assureurs, qui acceptent désormais de garantir les mandats exercés dans des entités sans lien capitalistique avec la société dès lors que le mandat est exercé dans l intérêt du souscripteur de l assurance. La plupart des litiges surviennent «post-closing» Le recours de l actionnaire vendeur devenu minoritaire est un risque récurrent. Il peut donner lieu à des contentieux complexes et parfois cocasses. L un des clients de SIACI SAINT HONORE, dirigeant-actionnaire d une PME florissante, a par exemple cédé son entreprise à des acquéreurs rapidement confrontés à des difficultés financières. Après avoir dans un premier temps actionné la garantie de passif à laquelle les vendeurs avaient consenti, les acheteurs ont dans un second temps révoqué les nouveaux dirigeants opérationnels et même engagé contre eux une action en responsabilité alléguant du préjudice qu aurait causé leur mauvaise gestion à l entreprise. Ils ont contacté les dirigeants vendeurs pour les ramener à la tête de l entreprise en l échange du renoncement à l action en garantie de passif qu ils avaient engagé. Les anciens dirigeants, révoqués, ont alors intenté en réplique une action à l encontre de la société et de ses administrateurs arguant, qu en renonçant à l action en garantie de passif, ils avaient fait perdre à la société une possibilité d indemnisation. En dépit du redressement rapide de la société après le retour des dirigeants «vendeurs», le tribunal a suivi l argumentation développée par les dirigeants «révoqués». Cette situation compliquée, coûteuse en termes de frais de défense, s est finalement soldée par une transaction générale intervenue à l occasion de la revente de la société quatre ans plus tard. Des recours peuvent également être exercés contre les dirigeants vendeurs lorsque la garantie d actif et de passif (GAP) est insuffisante ou expirée. Ces litiges mettent en jeu des dirigeants dûment nommés et ne posent pas de problème particulier pour 4
la prise en charge par l assurance, pour autant qu elle ait été bien régulièrement souscrite et renouvelée. Les sinistres peuvent survenir bien après le «closing» Dans certaines situations, peu nombreuses, le liquidateur judiciaire peut engager un recours en cas de dépôt de bilan de l entreprise acquise ou cédée. Le risque majeur pour les dirigeants de société est alors l action en comblement de l insuffisance d actifs. Le dirigeant peut par exemple être mis en cause pour ne pas avoir préservé les intérêts de la société et de l ensemble des parties prenantes, lorsqu il l a cédée sans s assurer que le nouvel acquéreur aurait les capacités financières nécessaires au redressement de l activité. Dans un autre dossier, le liquidateur d un Groupe ayant déposé son bilan avec un passif d environ 80 millions d euros a pu ainsi faire reconnaître par le tribunal que le montage du LBO notamment dans les modalités de financement de l opération d acquisition avait été à l origine des difficultés financières de l entreprise. La responsabilité des anciens dirigeants a pu être mise en cause par voie de conséquence. Si le litige ne peut pas toujours être évité, ses conséquences peuvent en revanche être limitées par le soin apporté à la convention de garantie de passif d une part, et aux termes du contrat d assurance d autre part. Il s agit notamment de veiller à bien lister à la police l ensemble des mandats antérieurs que l on souhaite garantir. Prévention et limitation des risques : quelques conseils à l intention des dirigeants d entreprise et des investisseurs en capital, acheteurs ou vendeurs de sociétés, par Marc Santoni, associé fondateur de la SCP Santoni (Partenaire d Allen & Overy). L élargissement et la complexification de la responsabilité du dirigeant Le développement des contrats d assurance a contribué au développement du contentieux, car les liquidateurs savent aujourd hui que les dirigeants sont couverts et donc solvables. Pour autant, il serait irresponsable de la part des dirigeants de ne pas souscrire à une assurance. En effet, le spectre des acteurs pouvant être mis en cause ne cesse de s élargir. Le dol, qui ne concernait que le rapport entre l acheteur et le vendeur s est profondément complexifié et peut aujourd hui inclure d anciens dirigeants voire même certains investisseurs. Les juges n hésitent pas à entrer dans le détail des montages pour rechercher les dirigeants de droit ou de fait, et mettre en cause le cas échéant les sociétés de gestion ou les holdings d acquisition. Par ailleurs, la responsabilité du dirigeant est étendue à de nouveaux cas de figure. Le liquidateur n est pas le seul à pouvoir mettre en cause la responsabilité des dirigeants : les salariés peuvent également assigner leur ancien dirigeant, voire, sur le fondement de la direction de fait, leurs anciens actionnaires après la cession ou la liquidation de l entreprise. En outre, le concept de faute détachable se développe en France pour condamner une action commise par un dirigeant au nom d une société quand l action présente un niveau de gravité tel que les juges en imputent la 5
responsabilité au dirigeant personnellement et non à l entreprise. Enfin, il convient de relever qu il existe, au sein des chambres de commerce comme dans les tribunaux de grande instance, un décalage profond entre le niveau de connaissance qu a le monde judiciaire de la vie des entreprises et la complexité des actions pour lesquels les dirigeants sont mis en cause. Ce hiatus doit conduire à une vigilance accrue. Des précautions simples pour éviter le contentieux Les magistrats jugent souvent avec sévérité la prise de risques des dirigeants d entreprise. Certaines précautions peuvent cependant être prises dans la gestion quotidienne des tâches du dirigeant afin de limiter le risque de contentieux ou d y répondre efficacement. Le sujet central est au final celui des modes de communication et de conservation des pièces. La responsabilité d un dirigeant pouvant être engagée des années après les faits, il est nécessaire de garder et de classer rigoureusement tous les dossiers, mails et procès-verbaux ayant concouru à la prise de décision. Les mails notamment peuvent être utilisés en matière contentieuse et devraient à ce titre être traités avec le même formalisme qu un courrier papier. c Contacts 6 Éric Rémus Associé chez SIACI SAINT HONORE eric.remus@s2hgroup.com Tél. : 06 07 26 98 83 Mickaël Robart Directeur du département Lignes financières mickael.robart@s2hgroup.com Tél. : 01 44 20 94 53 SIACI SAINT HONORE - 18, rue de Courcelles 75384 Paris Cedex 08 - Tél. : +33 (0)1 4420 9999 - Fax : +33 (0)1 4420 9500 Courtage d assurances N d immatriculation ORIAS 07 000 771 Société par actions simplifiée au capital de 14 143 816 Euros 572 059 939 RCS Paris - APE 6622 Z - N de TVA Intracommunautaire : FR 54 572 059 939 Crédit photo : Hôtel Napoléon