CORPORATE GOVERNANCE EN PERIODE DE CRISE ET RESPONSABILITE DES DIRIGEANTS Paperjam workshop, 18 septembre 2012 Me Mario Di Stefano, Me Renaud Le Squeren 1
Table des matières 2
I. EXEMPLES CONCRETS DE MISE EN CAUSE D ORGANES ET DIRIGEANTS SOCIAUX EN EUROPE A. Responsabilités civiles à Luxembourg B. Responsabilités civiles en Allemagne C. Responsabilités civile en France D. Infractions pénales à Luxembourg E. Infractions pénales en Allemagne F. Infraction pénale dans d autres pays 3
II. RESPONSABILITE CIVILE DES DIRIGEANTS DE SOCIETES COMMERCIALES A. Règles communes à toutes les sociétés commerciales 1. Responsabilité contractuelle vis-à-vis de la société 2. Responsabilité délictuelle vis-à-vis des tiers (art. 1382 du Code Civil) 3. Cas particulier de la responsabilité fiscale du dirigeant 4. Cas particulier de la responsabilité civile en cas de faillite 5. Quelques autres cas particuliers A. Règles spécifiques aux SA (art. 59 LSC), SCA (art. 103 LSC) et Sàrl (art. 192 LSC) 1. Grande stabilité de la règle civile commune 2. Responsabilité civile tirée de l article 59, al. 1 LCS 3. Responsabilité civile tirée de l article 59, al. 2 LSC 4. Responsabilités civiles particulières aux SA, SCA et Sàrl 4
III. RESPONSABILITÉ PENALE DES AFFAIRES A. La responsabilité pénale des personnes morales B. Exemples d infractions pénales des affaires 1. Exemples d infractions visées à la loi du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales 2. Exemples d infractions dans le contexte des autorisations administratives 3. Exemples d infractions dans le contexte d une faillite 4. Exemples d infractions liées au droit social 5. Autres infractions diverses 5
IV. MISE EN PLACE D UNE CORPORATE GOVERNANCE ADAPTEE A. Mise en place de bonnes pratiques 1. Une obligation devenue légale pour certains acteurs 2. Exemples de bonnes pratiques à mettre en œuvre B. Présentation d outils de bonne pratique C. Exemple pratique D. Quelques exemples de codes de bonnes conduite 6
Le Luxembourg a Une population active de 385.000 personnes et 30.000 sociétés 7
INTRODUCTION «Ce n est plus une surprise : le nombre de plaintes à l encontre des dirigeants d entreprises a augmenté en flèche depuis le début des années 1980. Cette envolée s explique tant par l inflation législative connue depuis lors, que par l intégration, dans notre culture européenne, des tendances agressives originaires d Outre Atlantique. Les Etats-Unis donnent en effet le ton en la matière. Si les dirigeants évoluent aujourd hui sur un terrain de plus en plus hostile, c est en partie à cause des nouvelles tendances suivantes : les investisseurs institutionnels, soucieux de maximaliser leurs profits, s impliquent à présent dans le suivi de la société et n hésitent pas à poursuivre les directeurs s ils ne répondent pas à leurs attentes. le Luxembourg semble décidé à donner aux actionnaires minoritaires la possibilité d intenter une réclamation à l encontre des dirigeants d entreprises. Cette initiative est inscrite dans le projet de loi n 5730 portant modification de la loi de 1915. les class actions, pratiquées en masse aux Etats-Unis, se poussent aux portes de l Europe. De telles procédures judiciaires, qu elles soient fondées ou non, donnent souvent lieu à un chantage exercé sur les entreprises et leurs dirigeants, contraints de transiger sous la pression médiatique. les autorités gouvernementales n hésitent plus à se retourner contre les dirigeants pour récupérer les sommes dont la société est débitrice envers les organismes publics. De plus en plus d Etats tiennent en effet les administrateurs pour responsables des impôts et charges sociales que la société n a pas payés ; la Belgique étant l exemple le plus proche. les règles de Corporate Governance s introduisent à présent dans les lois de la plupart des pays européens et deviennent de ce fait contraignantes. enfin, les dirigeants de sociétés sont inquiétés par des consommateurs insatisfaits qui, pour se donner toutes les chances de gagner un procès, les poursuivent en même temps que la société.» Source : Le Mensuel d AGEFI Luxembourg, Responsabilité des mandataires sociaux, L assurance semble une évidence, novembre 2007, Alessandro Guarrata 8
Et la tendance s est accentuée depuis 2007 9
I. EXEMPLES CONCRETS DE MISE EN CAUSE D ORGANES ET DIRIGEANTS SOCIAUX EN EUROPE A. Responsabilités civiles à Luxembourg Le gérant d une société à responsabilité limitée n est pas un employé privé mais un mandataire, responsable envers la société selon les règles du mandat (Trib Arr Lux 24 juin 1988 rôle 37898) Condamnation contre les administrateurs d une sociétés anonyme au paiement du capital souscrit non libéré à hauteur de 25% dans le cadre de la faillite d une société anonyme luxembourgeoise (TA Luxembourg, 27 juin 2005) Condamnation contre un dirigeant à titre personnel pour défaut de mentions obligatoires sur un contrat qui aurait du engager la société dont il était le dirigeant (TA Luxembourg, 20.2.2004, n 65986) 10
B. Responsabilités civiles en Allemagne fabriquant de systèmes solaires: poursuites contre 4 anciens dirigeants pour 4 existenzgefährdende Risiken = gestion risquée (Handelsblatt, 04.10.2011) Constructeur de camions: poursuites civiles de 2 dirigeants pour une montant de 237 M EUR dans le cadre du paiement de pots-de-vin au Kazakhstan (source: Handelsblatt, 14.8.2012) 11
C. Responsabilités civiles en France le fonds de garantie des dépôts («FGD») français avait prêté une somme importante à la société le «Crédit Martiniquais». Le FGD a ensuite engagé une action en remboursement des sommes engagées et en responsabilité des anciens dirigeants qui avaient de façon fautive et délibérée gravement obéré la situation du Crédit Martiniquais et arrêté des comptes infidèles de l exercice 1996. La cour de cassation casse l arrêt d appel qui déboute le FGD de son action et décide que : «commet une faute individuelle chacun des membres du conseil d administration ou du directoire d une société anonyme qui, par son action ou son abstention, participe à la prise d une décision fautive de cet organe, sauf à démontrer qu il s est comporté en administrateur prudent et diligent, notamment en s opposant à cette décision» (arrêt C. Cass du 30 mars 2010 «Crédit Martiniquais»). 12
C. Infractions pénales à Luxembourg Retard dans le dépôt des comptes d une société domiciliée: condamnation des administrateurs mis à disposition de la société, employé du domiciliataire : - Infraction purement matérielle jusqu en février 2010 (Luxembourg, 13 déc. 2004, BIJ 2005, p. 101); - Depuis deux arrêts de la Cour de Cassation du 25 février 2010, présomption d infraction qui peut être renversée en prouvant n avoir pas agi librement et consciemment, c est à dire en rendant crédible une cause de justification Condamnation contre des employés de banque dans le cadre de l émission d un certificat bancaire de blocage pour une augmentation de capital d une société luxembourgeoise alors que les fonds n étaient pas disponibles (TA Luxembourg, 10 février 2011, non publiée) Poursuites contre le dirigeant d une fiduciaire luxembourgeoise pour abus de biens sociaux dans le cadre d abus de biens sociaux qui auraient été commis par les dirigeants d une société domiciliée auprès de la fiduciaire (d Land Wirtschaft, 27.5.2011, N 21); 13
D. Infractions pénales en Allemagne Infraction fiscale en Allemagne du fait du paiement par une société luxembourgeoise au Luxembourg et non en Allemagne des cotisations sociales de certains chauffeurs routiers (domiciliés et circulant en partie en Allemagne) Poursuite pénales contre trois dirigeants d une entreprise automobile pour «obtention de crédit par tromperie» dans le cadre d une demande de financement liée à la tentative de prise de contrôle du groupe Volkswagen (source: Handelsblatt 6.3.2012) Des poursuites ont été engagées contre trois dirigeants accusés de détournements de fonds dans le cadre d une affaire de corruption passive ou active présumée au profit de syndicats de travailleurs, par des versements de fonds, financement de soirées, voyages Un dirigeant a été condamné à une peine d emprisonnement de 2 années et à une amende de 576.000.- EUR (source: Spiegel online, 25.1.2007) Afin d empêcher des poursuites contre eux, plusieurs anciens dirigeants ont payé des sommes comprises entre 500,000 EUR et 5 Millions EUR pour avoir toléré, sinon ne pas être intervenus activement (défaut de contrôle interne) pour interdire ou empêcher des faits de corruption (source: Handelsblatt, 3.3.2010, Süddeutsche Zeitung, 1.12.2009) 14
E. Infraction pénale dans d autres pays Condamnation d un directeur d usines agroalimentaire en France pour adjonction de produits interdits dans du lait de consommation à une peine de 6 mois de prison avec sursis, 37.500 EUR d amende et environ 850.000 EUR de dommages et intérêts aux parties civiles (CA, Angers, 18 avril 2007). Deux dirigeants dont le CEO, sont condamnés à 13 mois de prison aux États-Unis dans une affaire de cartel des entreprises de fret. Ils doivent également s'acquitter d'une amende de 20.000 dollars chacun et continuer de coopérer avec la justice. (source: L Essentiel, 9.12.2012) poursuite en Belgique contre 27 membres du comité de direction, cadres et employés pour des faits présumés de complicité à la fraude fiscale, blanchiment et faux en écriture) finalement déclarée irrecevable en 2011. 15
II. RESPONSABILITE CIVILE DES DIRIGEANTS DE SOCIETES COMMERCIALES A. Règles communes à toutes les sociétés commerciales 1. Responsabilité contractuelle vis-à-vis de la société Responsabilité du mandataire (art. 1991 et ss. Code civil) Obligation d executer sa mission avec dilligence, sérieux, compétence et bonne foi (Lux, 15 mars 2001, n 48 959) Respecter l objet social Obligation de rendre compte de sa gestion Informer les associés, vs. obligation de confidentialité Respecter l objet social Obligation d oeuvrer dans l intérêt de la société 16
2. Responsabilité délictuelle vis-à-vis des tiers (art. 1382 du Code Civil) La responsabilité de droit commun tirée des articles 1382 et suivants du code civil repose sur trois éléments : une faute, un préjudice, un lien de causalité. Dès que ces trois éléments seront réunis, il sera possible d engager la responsabilité des organes sociaux. Le commissaire aux comptes est un organe social. Les organes de contrôle externes (réviseurs d entreprise) ne sont pas des organes sociaux, mais sont soumis au même type de responsabilité délictuelle. Cette responsabilité est soumise à la prescription de droit commun de 30 ans à compter des faits. 17
3. Cas particulier de la responsabilité fiscale du dirigeant Sout soumis à cette obligation généralement les organes de gestion Limitation aux personnes chargées de la gestion journalière (gérant d une Sàrl ou l administrateur délégué d une SA)? Les autres administrateurs n encourent pas nécessairement de responsabilité solidaire (TA, 13 janv. 2003, n 14859, Cour adm. 6 janv. 2011, n 27 126), mais. Obligation pour le fisc de démontrer une inexécution fautive des obligations fiscales (TA 31 mai 1999, n 14 10.808). Ex : poursuites pour fraude fiscale contre un administrateur délégué ayant activement contribué à la fraude fiscale commise par la société (TA, 12 novembre 2008, n 24 087) Non paiement des salaires échus et des retenues à la source après la date de cessation des paiements fixée par le Juge de la faillite (C.E. 3 juillet 1986, Fortunato, n 7304) A défaut, possibilité d obtenir l annulation du bulletin d appel en garantie émis par l administration fiscale (TA 17 janv 2005, n 18 171 rendu en matière de retenue à la source pour des revenus de capitaux mobiliers; TA 22 novembre 2007, n 19 951 pour des retenues à la sources sur salaires non versées au fisc) 18
4. Cas particuliers de la responsabilité civile en cas de faillite Action en extension de la faillite (article 495 du code de commerce). En cas de faillite d une société, peut ainsi être déclaré personnellement en faillite tout dirigeant de droit ou de fait, qui a : fait des actes de commerce dans un intérêt personnel ou, disposé des biens sociaux comme de ses biens propres ou, poursuivi abusivement, dans son intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu à la cessation des paiements de la personne morale. Lorsque le dirigeant s est comporté comme si la société était sa chose personnelle. Un indice serait l absence de comptabilité. 19
Action en comblement de passif (article 495-1 du code de commerce). Elle est intentée par le curateur qui arrivera à démontrer l existence d une faute grave et caractérisée ayant contribué à la faillite de la société. Si la faute est démontrée, le dirigeant pourra être tenu de combler le passif de la société sur ses deniers personnels. Interdiction de gérer ou de contrôler une entreprise (article 444-1 du code de commerce). Elle est intentée par le curateur qui arrivera à démontrer l existence d une faute grave et caractérisée ayant contribué à la faillite de la société. Si la faute est démontrée, le dirigeant pourra être condamné à une interdiction de gérer une entreprise, donc y compris d être nommé gérant ou administrateur, pendant une durée à déterminer par le tribunal. 20
5. Quelques autres cas particuliers art. 12Bis LSC : engagement pris pour le compte d une société en voie de constitution et non repris dans les deux ans par la société Art. 69 Ter de la loi du 19 décembre 2002 sur le registre du commerce et des sociétés, la comptabilité et les comptes annuels (modifiée par la loi du 10 décembre 2010) : établissement et publication des comptes conformes aux Lux GAAP et IFRS. «Les membres des organes d administration, de gestion et de surveillance de la société ont l obligation collective de veiller à ce que l établissement et la publication des comptes annuels, du rapport de gestion et, lorsqu elle fait l objet d une publication séparée, de la déclaration de gouvernement d entreprise à fournir conformément à l article 69bis, soient conformes aux exigences de la présente loi et, le cas échéant, aux normes comptables internationales telles qu adoptées conformément au règlement (CE) No 1606/2002 du Parlement européen et du Conseil du 19 juillet 2002 sur l application des normes comptables internationales.» Etc. 21
B. Règles spécifiques aux SA (art. 59 LSC), SCA (art. 103 LSC) et Sàrl (art. 192 LSC) 1. Grande stabilité de la règle civile commune Evolution de l article 59 de la loi sur les sociétés commerciales depuis sa version initiale dans la loi du 10 août 1915 : L alinéa 1er n a pas changé; Dans l alinéa 2 remplacement des termes responsables envers tous les intéressés par responsables, soit envers la société, soit envers tous les tiers et dénoncé ces infractions aux commissaires, ainsi qu à l assemblée générale par dénoncé ces infractions à l assemblée générale 22
Projet de loi 5730 (déposé le 8 juin 2007 au parlement) Art. 59. Les administrateurs sont responsables envers la société, conformément au droit commun, de l exécution du mandat qu ils ont reçu et des fautes commises dans leur gestion. Ils sont solidairement responsables, soit envers la société, soit envers tous tiers, de tous dommages intérêts résultant d infractions aux dispositions de la présente loi ou des statuts sociaux. Ils ne seront déchargés de cette responsabilité, quant aux infractions auxquelles ils n ont pas pris part, que si aucune faute ne leur est imputable et s ils ont dénoncé ces infractions à l assemblée générale la plus prochaine après qu ils en auront eu connaissance. Art. 59. Les administrateurs et les membres du comité de direction sont responsables envers la société, conformément au droit commun, de l exécution du mandat qu ils ont reçu et des fautes commises dans leur gestion. Ils sont solidairement responsables, soit envers la société, soit envers tous tiers, de tous dommages-intérêts résultant d infractions aux dispositions de la présente loi, des statuts sociaux ou des normes comptables issues de la loi modifiée du 19 décembre 2002 concernant le registre de commerce et des sociétés ainsi que la comptabilité et les comptes annuels des entreprises. Les administrateurs et les membres du comité de direction ne seront déchargés de cette responsabilité, quant aux infractions auxquelles ils n ont pas pris part, que si aucune faute ne leur est imputable et s ils ont dénoncé ces infractions, selon le cas, à l assemblée générale la plus prochaine ou lors de la première séance du conseil d administration suivant le moment où ils en ont eu connaissance. 23
2. Responsabilité civile tirée de l article 59, al. 1 LCS «Les administrateurs sont responsables envers la société, conformément au droit commun, de l exécution du mandat qu ils ont reçu et des fautes commises dans leur gestion». Par conséquent, les fautes qui peuvent leur être reprochées seront : Violation du mandat qu ils ont reçu (par exemple refus d appliquer une décision licite des actionnaires), Fautes commises dans leur gestion (gestion en bon père de famille apportant des soins normaux (Lux, 9 juin 1989, n 235/89). Condition de recevabilité de l actio societatis : une résolution prise par les actionnaires / associés en vu d engager la responsabilité des administrateurs / gérants sur cette base légale; Absence en droit luxembourgeois d action sociale exercée à titre individuel par un actionnaire, mais possibilité d agir pour obtenir réparation de son préjudice personnel et directement subi (Lux, 10 août 1891, pas. 3, p. 537) Par ex. une baisse générale de la valeur de titres est exclusivement un préjudice collectif soumis à l action sociale (Lux 29 juin 2007, BIJ 2007, p. 170) 24
responsabilité individuelle des membres du conseil d administration, selon l imputabilité de la faute. Par exception, le recours à la notion de «faute commune» dans les hypothèses où la répartition de la faute et de ses conséquences est impossible permet une responsabilité solidaire. prescription de 5 ans à compter des faits ou de leur découverte s ils ont été celés par le dol (art. 157, al.2 LSC) 25
Acceptation de mandat: Pas de formalité particulière Lettre d acceptation usuelle En cas de nomination à l insu possibilité d exonération 26
Démission: Effet vis-à-vis de la société : à partir de la notification Opposabilité vis à vis des tiers: à partir de la publication (dépôt RC et publication mémorial) Le parquet est un tiers! Mais: d après la jurisprudence la démission même non publiée peut le cas échéant avoir pour effet d exonérer un administrateur Possibilité pour le dirigeant démissionnaire de procéder lui-même à la publication Risque de responsabilité en cas de démission à contre temps 27
3. Responsabilité civile tirée de l article 59, al. 2 LCS «Ils (les administrateurs) sont solidairement responsables, soit envers la société, soit envers tout tiers, de tous les dommages et intérêts résultants d infractions aux dispositions de la présente loi ou des statuts sociaux». Par conséquent, les fautes qui peuvent leur être reprochées seront : violation de la loi sur les sociétés commerciales (par exemple : absence ou retard dans la publication des bilans (par ex. refus de convocation d une AGO malgré la demande des actionnaires représentant 1/10ème du capital), violation des statuts de la société (par exemple non convocation de l AGO). responsabilité solidaire des membres du conseil d administration / conseil de gérance de sorte que le créancier pourra obtenir paiement de l intégralité de sa créance auprès de n importe lequel des dirigeants (art. 1197 et 1200 Code civil) «Ils ne seront déchargés de cette responsabilité, quant aux infractions auxquelles ils n ont pas pris part, que si aucune faute ne leur est imputable et ont dénoncé ces infractions à l assemblée générale la plus prochaine après qu ils en auront eu connaissance». 28
Pour être déchargé de sa responsabilité individuelle, chaque administrateur devra prouver deux choses : qu il n a pas participé à la commission des infractions (NB en cas de vote il doit voter contre, une abstention ne suffit pas), qu il a dénoncé ces infractions aux actionnaires à la prochaine assemblée générale. Les organes internes de contrôle (commissaire aux comptes) sont soumis au même type de responsabilité. Ceux qui pourront demander des dommages et intérêts sur cette base seront : La société, tout tiers. Prescription de 5 ans à compter des faits ou de leur découverte s ils ont été celés par le dol (art. 157, al. 2 LSC)) 29
4. Responsabilités civiles particulières aux SA, SCA et Sàrl Art. 32-1 et 184 LSC: non libération des actions et quasi apports en cas d augmentation de capital Responsabilité solidaire envers tous les intéressés de la partie du capital qui n est pas valablement souscrite et de la libération effective du quart des actions nouvellement émises (concernant les SICAR, la loi du 15 juin 2004 sur les SICAR autorise la libération à hauteur de 5% du capital, mais ne semble prévoir aucune exception par rapport à cette obligation de «garantie» par les dirigeants à hauteur de 25%); Art. 49-1 (3) LSC : obligation de libération des actions rachetées par une SA en violation de cet article par les membres du conseil d administration; Art. 76, 77, 187 LSC : reprise personnelle des engagements pris par tout agent d une société anonyme, SCA ou Sàrl qui intervient pour celle-ci mais où les mentions légales obligatoires ne sont pas reprises: dénomination sociale, mention «Société anonyme» ou «SA», siège social, numéro de RCS, et pour les Sàrl uniquement mention du capital social. NB: Valable également pour les sociétés coopératives (art. 131 LSC) Art. 100 LSC : Non convocation des actionnaires en cas de perte de la moitié du capital social 30
III. RESPONSABILITÉ PENALE DES AFFAIRES A. La responsabilité pénale des personnes morales La responsabilité pénale des personnes morales a été introduite par la loi du 3 mars 2010 (art. 34 du Code Pénal) «Lorsqu un crime ou un délit est commis au nom et dans l intérêt d une personne morale par un de ses organes légaux ou par un ou plusieurs membres de ses organes légaux, la personne morale peut être déclarée pénalement responsable et encourir les peines prévues par les articles 35 à 37. La responsabilité pénale des personnes morales n exclut pas celle des personnes physiques auteurs ou complices des mêmes infractions. Les alinéas précédents ne sont pas applicables à l Etat et aux communes» 31
Notion d organe légal : les auteurs de projet de loi définissent la notion «organe légal» comme constituant : Une ou plusieurs personnes physiques (ou morales) auxquelles la loi gouvernant la personne morale confère une fonction particulière dans l organisation de la personne morale, et pouvant consister en une fonction d administration, de direction, de représentation ou encore de contrôle. Donc seuls les organes de droit sont visés, et non les organes de fait. Il faut en outre que l infraction ait été commise au nom et dans l intérêt de la personne morale. Les auteurs du projet de loi en concluent que : Les infractions commises par l organe légal ou ses membres agissant dans leur intérêt personnel, même dans l exercice de leurs fonctions, ne sauraient être imputées à la personne morale. 32
Principe de cumul de la responsabilité des personnes morales et des personnes physiques en sus du principe de l opportunité des poursuite par le Parquet, le texte donne également aux juges une option de condamnation pénale («peut être déclarée») Par conséquent, la responsabilité pénale des personnes morales ne constitue pas un rempart contre la responsabilité pénale des dirigeants. 33
B. Exemples d infractions pénales des affaires 1. Exemples d infractions visées à la loi du 10 août 1915 sur les sociétés commerciales Art. 163, 2 LSC : non soumission à l assemblée générale des comptes sociaux dans les 6 mois de la clôture de l exercice social et non publication dans le mois de l approbation, amende pénale de 500 EUR à 25.000 EUR Art. 163, 3 LSC Non convocation de l assemblée générale d une SA dans les 3 semaines de la réquisition qui a été faite par les actionnaires représentant au moins 10 % du capital social, amende pénale de 500 EUR à 25.000 EUR Art. 163, 7 LSC : Non communication du rapport ou communication erronée aux associés concernant le rachat d actions (art. 49-5 2 LSC) raison du rachat, conditions amende pénale de 500 EUR à 25.000 EUR 34
Art. 164 LSC: publication de tous faits qu ils savent être faux et ayant provoqués soit des souscriptions, soit des versements, soit des achats d actions, d obligations ou d autres titres de sociétés : peine d escroquerie punie de 1 mois à 5 ans d emprisonnement et de 251 à 30,000 EUR d amende Art. 165 LSC: avoir opéré ou tenté d opérer par des moyens frauduleux la hausse ou la baisse du prix des actions, obligations ou autres titres de la société : emprisonnement de 1 mois à 2 ans et amende de 5,000 à 125,000 EUR Art. 166 LSC : non publication des comptes, rapport de gestion, attestation du commissaire ou réviseur agréé, dans un but frauduleux : emprisonnement de 1 mois à 2 ans et amende de 5,000 à 125,000 EUR Art. 167 LSC : distribution de dividende sans inventaire, ou avec inventaire frauduleux ou qui viole les dispositions légales applicables aux distributions de dividendes (art. 72-2 LSC) 35
Art. 168 LSC : emprisonnement de 1 mois à 2 ans et amende de 5,000 à 125,000 EUR pour avoir sciemment : racheté des actions ou parts sociales en diminuant le capital social ou la réserve légale, fait des prêts ou avances au moyen de fonds sociaux sur les actions ou parts d intérêt contrairement aux articles 49-6 et 49-7 (financement du rachat d actions propres) autorisé ou accepté la souscription d actions contrairement aux règles relatives à la détention croisée d actions fait par un moyen quelconque, aux frais de la société, des versements sur les actions ou parts sociales ou admis comme faits des versements qui ne seront pas effectués réellement de la manière et aux époques prescrites Art. 169 LSC : faux bilans avec intention frauduleuse ou à dessein de nuire ou usage de ces faux bilans : réclusion de 5 à 10 ans et amende de 5.000 à 250.000 EUR NB: le bilan existe dès qu il est soumis à l inspection des actionnaires ou des sociétaires. Art. 171-1 LSC : Abus de biens sociaux. Le dirigeant encourt une peine d emprisonnement d un an à cinq ans et/ou une amende de 500 à 25.000 euros s il a : - usé des biens (meubles ou immeubles) de la société à des fins personnelles, et - a agi de mauvaise foi. L appauvrissement de la société constitue l élément moral de l abus de biens sociaux. 36
2. Exemples d infractions dans le contexte des autorisations administratives La loi du 2 septembre 2011 réglementant l accès à la profession d artisan, de commerçant, d industriel ainsi qu à certaines professions libérales Elle prévoit des condamnations pénales en cas de manquement à la loi. Sont punis, pour les personnes physiques, d une peine d emprisonnement de huit jours à trois ans et d une amende de 251 à 125.000 euros ou d une de ces peines seulement, et pour les personnes morales, d une amende de 500 à 250.000 euros, ceux qui: a) s établissent au Luxembourg pour y exercer une activité visée à la présente loi sans avoir obtenu au préalable l autorisation d établissement requise; b) ont, dans leur qualité de prestataire de services artisanaux établi dans un autre Etat membre de l Union européenne, fourni des prestations de services au Luxembourg sans avoir, au préalable, satisfait aux exigences des articles 22 et 23 de la loi du 19 juin 2009 sur la reconnaissance des qualifications professionnelles; c) ont servi de personne interposée en mettant leur qualification et honorabilité professionnelles à disposition d un tiers tout en lui abandonnant la gestion réelle de l entreprise; d) ont eu recours à une personne interposée.(art. 39 de la loi du 2 septembre 2011). 37
2. Exemples d infractions dans le contexte des autorisations administratives Autorisation commodo in commodo et établissements classés (loi du 10 juin 1999 relative aux établissements classés) L article 25 de la loi du 10 juin 1999 prévoit des sanctions pénales en cas de manquement à la loi sur les établissements classés : selon les infractions, emprisonnement de 8 jours à 6 mois et amende de 247,918 euros à 123.946,76 euros, fermeture de l établissement, astreinte, confiscation spéciale. 38
3. Exemples d infractions dans le contexte d une faillite Banqueroute simple (art. 573 et 574 du code de commerce) : emprisonnement d un mois à deux ans (art 489 code pénal). Ex: Pourra être déclaré banqueroutier simple, tout commerçant qui n a pas fait l aveu de la cessation de ses paiements dans le mois de la cessation, ou ceux, qui dans l intérêt du failli, auront soustrait, dissimulé ou recelé tout ou partie de ses biens meubles ou immeubles Banqueroute frauduleuse (art. 577 du code de commerce) : réclusion de cinq à dix ans (art 489 code pénal). Ex: Sera déclaré banqueroutier frauduleux tout commerçant failli s il a détourné ou dissimulé une partie de son actif. 39
4. Exemples de responsabilités liées au droit social Accident du travail (article L-121-9 du code du travail) : «l employeur supporte des risques engendrés par l activité de l entreprise». En cas d accident intervenu pendant le temps de travail l employeur peut être responsable des dommages subis par le salarié. 40
4. Exemples de responsabilités liées au droit social Accident du travail Mais l employeur peut aussi être rendu responsable des dommages causées et des infractions commises par le salarié! Possibilité d exonération par une organisation rigoureuse. Preuve: à charge du dirigeant! 41
4. Exemples de responsabilités liées au droit social Délit d entrave (article L-417-4 du code du travail) et puni d une amende de 251 à 15.000 euros. Il sanctionne «toute entrave apportée intentionnellement, soit à la constitution d une délégation du personnel, soit à la libre désignation de ses membres, soit à son fonctionnement régulier, soit à la désignation d une déléguée à l égalité, soit à l exercice de sa mission». Défaut et infractions par rapport à la tenue des registres spéciaux prévus par le Code du travail (p. ex. registre des heures supplémentaires, amende de 251 à 15.000 euros ) 42