CHAPITRE 12 : L ENTREPRISE EN DIFFICULTE La survie de l entreprise n a pas toujours été au cœur du débat lorsqu elle connaissait des difficultés. Longtemps faire faillite été considéré comme une faute de la part de l entrepreneur voir une malhonnêteté et le droit été répressif. Aujourd hui le droit a évolué et le vocabulaire a changé, on parle de «difficultés» et surtout le droit a mis en place des mesures de prévention afin de prévenir les difficultés et de les corriger. Ce n est que si ces mesures sont inefficaces que l on va mettre en place des procédures de traitement. Dans tous les cas la dernière loi en date (celle du 26 juillet 2005) a pour objectif de concilier 3 intérêts qui sont quelques fois contradictoires : - Les intérêts des salariés : préserver l emploi. - Les intérêts des créances : car cela peut amener des faillites en chaîne. - Préserver l intérêt des entreprises : préserver sa survie, sa pérennité. Dans cette phase de prévention le droit a prévu deux grands types de dispositifs : - Le recours à des solutions amiables choisies par l entrepreneur lui-même (mandat ad hoc, conciliation). - Recours à des solutions judiciaires (comme le plan de sauvegarde dans le cadre d une procédure de sauvegarde). I. LES MESURES DE PREVENTION DES DIFFICULTES A. LES FINALITES DU DROIT DE L ENTREPRISE EN DIFFICULTE 1. DES ORIGINES A LA LOI DE 1985 Lorsqu une entreprise est en difficulté le but essentiel recherché par le droit est de régler les créanciers avant tout et de liquider l entreprise. Cependant la mondialisation de l économie principalement à partir des années 1980 a exacerbé la concurrence entre entreprises et leurs difficultés économiques. Progressivement on passe de l image de l entreprise en faillite délinquante { l image d une entreprise en difficulté victime. 2. LES LOIS DE 1984 ET 1985 Ces deux lois amorcent une véritable révolution car leur but n est plus essentiellement de régler les créanciers, il est aussi d essayer de redresser l entreprise (et non plus de la liquider comme c était le cas) de ce fait le droit prévoit des mesures de prévention et recherche des accords entre l entreprises et ses créanciers. Les lois de 1984 et 1985 ont été relativement inefficaces notamment car les créanciers n ont pas été suffisamment aidés, sollicités. 3. LA LOI DU 26 JUILLET 2005 La loi de 2005 est appelée loi de «sauvegarde des entreprises». Cette loi a été complétée en 2008. Ces lois poursuivent trois objectifs majeurs. Elles concernent tout type d entreprise (quel soit commerciale, artisanale, agricole ou profession libérale). Elles renforcent la prévention et l anticipation (le chef d entreprise peut se placer sous la protection du tribunal avant de déposer le bilan, il peut avoir recours à des procédures amiables comme judiciaires. Si l entreprise est en cessations des paiements il devra opter pour des mesures de traitement.). Le chef d entreprise doit continuer { gérer son entreprise mais il se fera aider par des mandataires de justice. Le but étant de continuer l activité de l entreprise pour la remettre { flots. B. QUELS SONT LES MOYENS UTILISES POUR PREVENIR LES DIFFICULTES? 1. L INFORMATION COMPTABLE Les commerçants personnes physiques, les sociétés commerciales et certaines sociétés civiles (celles qui remplissent un des critères suivants : soit plus de 300 salariés ou 18 millions de CA hors taxes) sont tenues d établir une comptabilité rétrospective (qui revient sur le passé). Elles doivent établir le bilan, le compte de résultat et l annexe. On leur demande également d établir un compte de gestion. Ces entreprises sont également tenues d établir une comptabilité prévisionnelle. Ces entreprises doivent produire un compte de résultat prévisionnel et un plan de financement prévisionnel. Tous ces comptes doivent être sincères et certifiés conformes par le représentant légal de l entreprises (les dirigeants). Ils doivent être déposés au greffe du tribunal de commerce si il s agit de sociétés commerciales et au greffe du tribunal de grande instance si ce sont des sociétés civiles. Ils doivent être déposés dans le délai d un mois avant l approbation. En cas Romain - 14/02/2011 - Page 1 sur 5
d anomalie il peut y avoir des amendes (de 1500 { 3000 ). Ces comptes sont également communiqués aux représentants de l entreprise (membres du CE et représentants du personnel) et aux associés ou actionnaires selon la forme juridique de l entreprise. 2. LA PROCEDURE D ALERTE La procédure d alerte a pour but d informer le chef d entreprise, les créanciers, les salariés, les associés et actionnaires de «faits de nature à compromettre la continuité de l exploitation» (ex : les difficultés de paiement des créanciers, les difficultés de remboursement des échéances de crédit, insuffisance de fonds propres). Cette procédure a pour but de faire réagir le dirigeant afin qu il «prenne toutes mesures nécessaires pour remédier à ces difficultés». La procédure est enclenchée par certaines personnes comme le commissaire aux comptes, le comité d entreprise (au minimum 50 salariés) mais également tout actionnaire ou associé qui s aperçoit qu il y a des difficultés. La procédure est différente selon les sociétés et selon les personnes qui l enclenche mais dans tous les cas si les décisions qui sont prises par les dirigeants ne permettent pas d assurer la continuité de l exploitation, un rapport d alerte est rédigé et est transmis au tribunal. C. LES PROCEDURES DONT PEUT DISPOSER LE CHEF D ENTREPRISE POUR RESOUDRE CES DIFFICULTES Le tribunal (qu il soit de commerce ou TGI) va proposer au chef d entreprises 2 types de mesures soit : - Des procédures amiables donc confidentielles. - Des procédures judiciaires donc publiques. Ces deux procédures sont proposées { condition que l entreprise ne soit pas cessation de paiement, ou en cessation récente (depuis moins de 45 jours). La cessation de paiement est la situation du débiteur qui est dans l impossibilité de faire face au passif exigible avec l actif disponible ce qui amène un dépôt de bilan. Le passif exigible est l ensemble échue et à échoir. L actif disponible est l ensemble des sommes dont l entreprise peut disposer immédiatement pour régler ses dettes. 1. LES PROCEDURES AMIABLES DONC CONFIDENTIELLES Le chef d entreprise demande au tribunal d enclencher l une ou l autre des procédures, le mandat ad hoc (prévu par la loi) et la conciliation. Ces deux procédures sont très proches car elles ont toutes deux pour mission de rechercher un «protocole d accord avec les créanciers» afin d échelonner les dettes. Cependant la durée de la mission du mandataire ad hoc est en général de 3 mois maximum alors que celle du conciliateur est de 5 mois maximum. Le débiteur (chef d entreprise) peut demander homologation de l accord conclu uniquement en cas de conciliation. L homologation rend publiques les difficultés de l entreprise mais donne plus de garanties aux créanciers pour se faire rembourser.la conciliation peut être demandée lorsque l entreprise n est pas en cessation de paiement ou bien lorsque l entreprise est en cessation de paiement depuis moins de 45 jours. En revanche le mandat ad hoc ne peut être demandé que si l entreprise n est pas en cessation de paiement. Le chef d entreprise peut avoir choisi d office la procédure judiciaire ou bien le mandat ad hoc ou la conciliation ont échoué par conséquent le chef d entreprise demande la procédure judiciaire. 2. LA PROCEDURE JUDICIAIRE DONC PUBLIQUE (SAUVAGARDE DE JUSTICE) C est une procédure qui est destinée aux entreprises dont les difficultés sont déj{ importantes (procédures antérieures insuffisantes). Cependant l entreprise n est toujours pas en cessation de paiement. L objectif de la sauvegarde de justice est de faciliter la réorganisation de l entreprise afin de permettre sa survie. Le chef d entreprise demande au tribunal l ouverture de la sauvegarde. Le tribunal va immédiatement nommer différents organes : - Le juge commissaire : il doit veiller au bon déroulement de la procédure. - L administrateur judiciaire : il surveille la gestion de l entreprise. - Un mandataire judiciaire : il doit représenter les intérêts des créanciers. Le jugement d ouverture va ouvrir une période d observation d une durée maximum de 6 mois. Pendant cette période le chef d entreprise reste aux commandes mais il est assisté par l administrateur judiciaire. Le chef d entreprise ne pourra pas faire certains actes. Il ne peut pas régler les dettes qui sont nées avant le jugement d ouverture sauf pour les salaires. En revanche il doit régler les dettes qui sont nées après le jugement d ouverture. Pendant la période d observation un plan de sauvegarde va être établi par le chef d entreprise et l administrateur judiciaire. Ce plan prend plusieurs mois mais la loi dit qu il peut aller jusqu à 10 ans maximum. Ce plan de sauvegarde est établi après concertation avec les créanciers. Il détermine les activités qui doivent être abandonnées et celles qui doivent être maintenues. Il détermine également les licenciements à venir (s il y en a). Ce plan est ensuite arrêté par le tribunal (il a force exécutoire quand il est entériné par le tribunal). Le tribunal lui donne force exécutoire par jugement. Si le chef d entreprise ne respecte pas le plan, le tribunal renonce sa Romain - 14/02/2011 - Page 2 sur 5
résolution. Les créanciers retrouvent leurs droits d exiger toutes les créances. Le chef d entreprise peut être tenu pour responsable en cas de faute de gestion. II. LE TRAITEMENT DES DIFFICULTES DES ENTREPRISES L entreprise connaît des difficultés insurmontables sans intervention extérieure. La phase de prévention a été insuffisante ou bien la situation de l entreprise était telle que le tribunal a placé d office l entreprise en traitement. L entreprise est en cessation de paiement et les procédures sont exclusivement judiciaires. Elles sont de deux ordres : - Le redressement judiciaire. - La liquidation judiciaire. A. LE REDRESSEMENT JUDICIAIRE OU COMMENT PERMETTRE LE REDRESSEMENT DES ENTREPRISE JUGEES VIABLES? 1. A QUI S ADRESSE LA PROCEDURE? Le redressement judiciaire s adresse { une entreprise qui est en cessation des paiements. Le RJ peut s enclencher soit { la suite d un échec de la phase de prévention, soit parce que les difficultés de l entreprise sont trop importantes pour aborder une prévention. 2. COMMENT SE DEROULE LA PROCEDURE? Lorsque l entreprise est en cessation de paiement elle doit saisir le tribunal dans un délai de 45 jours ({ partir de la cessation). Un créancier peut également saisir le tribunal ou le tribunal peut s autosaisir. Le tribunal fait l analyse de la situation. Si les chances de survie sont importantes le tribunal choisira le RJ, si elles sont très minces voir nulles le tribunal choisira la LJ. Le tribunal va nommer immédiatement les organes de la procédure : - Le juge commissaire : il doit veiller au bon déroulement de la procédure. - L administrateur judiciaire : il surveille la gestion de l entreprise. - Un mandataire judiciaire : il doit représenter les intérêts des créanciers. Le jugement d ouverture arrête la date de cessation de paiement. Le tribunal peut faire remonter la date en arrière dans un délai de 18 mois. Le jugement d ouverte ouvre un période d observation de 6 mois, renouvelable 1 fois mais ne pouvant pas excéder 18 mois. Pendant cette période d observation l administrateur judiciaire établit un bilan économique et social de l entreprise et élabore un projet de plan de redressement. Le tribunal peut décider de maintenir le chef d entreprise en place (aidé par l administrateur judiciaire) mais il peut aussi décider de le remplacer par lui. L objectif est la poursuite de l activité et la préservation des droits des créanciers (ils sont les mêmes que pour la procédure de sauvegarde). L administrateur judiciaire va pendant le plan de redressement, négocier avec des repreneurs si l entreprise ne peut pas se relever seule, il va également négocier avec les créanciers. A la fin de la période d observation le tribunal va décider du sort de l entreprise. Il y a 3 alternatives possibles : - L entreprise est viable : elle peut donc continuer son activité avec un plan de redressement. - L entreprise est rachetée par un repreneur : on établir un plan de cession. - L entreprise n est pas viable : on procède à sa liquidation. B. LA LIQUIDATION JUDICIAIRE OU COMMENT LIQUIDER UNE ENTREPRISE NON VIABLE? 1. A QUI S ADRESSE LA PROCEDURE? L entreprise est en difficulté est irrémédiablement compromise. L entreprise disparaît d un point de vue économique mais on va la maintenir en vie juridiquement pour assurer la liquidation. La liquidation est destinée à réaliser le patrimoine du débiteur par une cession de ses droits et de ses biens. 2. COMMENT SE DEROULE LA PROCEDURE? Le chef d entreprise, un créancier ou le tribunal lui-même ouvre la procédure à différents moments soit : - Dès le constat de la cessation des paiements. - Pendant la période d observation de la procédure de sauvegarde. - Pendant la période d observation de la procédure de redressement judiciaire. Romain - 14/02/2011 - Page 3 sur 5
- A la suite d un échec du plan de sauvegarde. - A la suite de l échec du plan de redressement. Le tribunal va alors nommer le mandataire judiciaire en tant que liquidateur. Il a pour mission de réaliser l actif (rassembler tous les actifs de l entreprise, les faire vendre), on appelle cela recouvrer les créances ou l actif et d apurer le passif. Il nomme également un juge commissaire qui va superviser les opérations (il va les rendre officielles) et régler les dernières dettes { régler. Les créanciers dont les droits sont nés après le jugement d ouverture sont payés { l échéance, les créanciers dont les droits sont nés avant le jugement d ouverture doivent attendre la fin de la procédure. Le tribunal va prononcer le jugement de clôture (jugement de liquidation). Deux cas se présentent soit : - Le passif est entièrement éteint. - L actif est insuffisant. Les créanciers qui estiment qu il y a eu une faute de gestion de la part du chef d entreprise pourront se retourner contre lui. Il répondra personnellement sur ses biens. L entreprise va disparaître juridiquement. C. QUEL SORT LE DROIT RESERVE T IL AUX CREANCIERS? 1. CONSTAT En cas de défaillance de l entreprise les créanciers impayés sont nombreux faute d actifs suffisants (une entreprise est en difficulté à partir du moment où elle manque de trésorerie pour assurer ses dettes courantes). On trouve essentiellement : - Le fisc : les impôts, le trésor public. - Les organismes sociaux. - Les caisses d assurance chômage. - Les banques. - Les fournisseurs, les clients. - Les salariés. - Les sous-traitants. - Il faut alors distinguer 2 grands types de créanciers, les créanciers chirographaires qui sont des créanciers ordinaires et en concurrence entre eux des créanciers privilégiés titulaires d une sureté qui viennent en premiers. 2. LE PRINCIPE DE PROTECTION DES CREANCIERS Les créanciers comme les salariés ont le droit d être informés sur la situation de l entreprise. De ce fait ils procèdent au dépôt définit de leurs créances auprès du tribunal. Ils disposent d un délai de 2 mois pour déclarer leurs créances { compter du jugement d ouverture d une sauvegarde ou bien d un redressement judiciaire ou alors d une liquidation judiciaire. En cas de sauvegarde de justice et de redressement judiciaire il y a continuité de l activité et les créanciers antérieurs à la procédure doivent arrêter leurs poursuites contre le débiteur (ils doivent attendre la fin de la procédure pour prétendre être payés), ils ne peuvent pas prendre de suretés, leur créance fait l objet d une interdiction de paiement. En revanche les créanciers postérieurs { l ouverture sont privilégiés de par la loi car ils ont accordé leur confiance { l entreprise. Leurs créances ne sont pas bloquées, elles sont honorées { l échéance. Si il n y a pas suffisamment de liquidités ces créanciers resteront privilégiés (ils passeront avant les autres). En cas de liquidation judiciaire il y a cessation d activité. Le liquidateur va répartir le produit de la vente d actifs entre les créanciers. Les créanciers privilégiés passent en premiers et sont classés par rangs : 1. Le super privilège des salaires. 2. Le trésor public. 3. Les organismes sociaux. 4. Tout ce qui est gage et hypothèque. 5. Toutes les suretés sur le fonds de commerce. 6. Le privilège général des salaires. 3. LE SORT DES SALARIES, CREANCIERS PRIVILEGIES PARTICULIERS Les salariés sont des créanciers particuliers car ils disposent d une créance alimentaire de ce fait la loi les a particulièrement protégés (super privilège et privilège). Le super privilège des salaires porte sur les 60 derniers jours de travail précédant le jugement qui les place en premier rang, s il n y a plus d actifs ou pas assez un organisme (AGS : Assurance de Garantie des Salaires) va se substituer { l employeur pour honorer cette créance. Il s agit d une assurance obligatoire alimentée pour Romain - 14/02/2011 - Page 4 sur 5
chaque employeur. Les salariés disposent également d un privilège général des salaires. Il porte sur les 6 derniers mois précédant le jugement d ouverture. Celui-ci peut être vain. 4. LE SORT DE L ENTREPRENEUR Si l entrepreneur a commis des fautes de gestion ou s il n a pas respecté la loi il peut être sanctionné : - Des sanctions financières : son patrimoine personnel peut être affecté. - Des sanctions professionnelles : la loi lui interdira de redevenir pendant un certain temps de reprendre ou de créer une autre entreprise. On appelle ça une faillite personnelle. - Des sanctions pénales : pour escroquerie, détournement de fonds. Romain - 14/02/2011 - Page 5 sur 5