La Semaine Juridique Entreprise et Affaires n 21, 27 Mai 2010, act. 290 Apports de la loi du 12 mai 2010 relative à l'ouverture à la concurrence et à la régulation du secteur des jeux d'argent et de hasard en ligne Jeu Aperçu rapide par Mahasti Razavi avocat associé August & Debouzy et Anne-Laure Falkman avocat Of Counsel August & Debouzy La loi n 2010-476 du 12 mai 2010 organise une ouverture régulée du secteur des jeux et paris en ligne. - Elle concerne les seuls paris hippiques, paris sportifs et jeux de cercle. - Est créée une nouvelle autorité administrative indépendante, l'autorité de régulation des jeux en ligne (ARJEL). Sommaire Il aura fallu prêt Note 1 de trois ans pour que la France modifie sa législation en matière de jeux d'argent en prenant acte de l'avis motivé rendu à son encontre par la Commission européenne le 27 juin 2007 aux termes duquel elle estimait que les restrictions françaises en matière de paris sportifs et hippiques étaient contraires à l'article 49 du traité CE qui garantit la libre circulation des services. La loi n 2010-476 du 12 mai 2010 relative à l'ouverture à la concurrence et à la régulation du secteur des jeux d'argent et de hasard en ligne (Journal Officiel 13 Mai 2010) met un terme au monopole du PMU, de la Française des Jeux et des casinos en la matière. Résultat de trois ans de débats et de plus d'un an de navette parlementaire (le projet de loi a été déposé le 25 mars 2009 auprès de l'assemblée nationale), l'adoption de ce texte n'en est pas moins très contestée politiquement. Ainsi, selon certains parlementaires de l'opposition, le débat parlementaire aurait été bâclé afin que l'ouverture à la concurrence soit effective pour l'ouverture de la prochaine Coupe du Monde de Football, le 11 juin 2010, et ce afin de permettre à certains acteurs de ce secteur, réputés proches de l'exécutif, de profiter de cette manne financière. Les députés socialistes ont d'ailleurs déposé un recours devant le Conseil constitutionnel le 13 avril 2010 faisant notamment valoir que la philosophie du texte serait «outrageusement contraire à l'intérêt général», qu'il permet de «consolider des situations acquises illégalement au détriment d'autres entreprises» qui auraient respecté la loi et attendu la libéralisation du marché et, enfin, que le texte rompt le principe d'égalité devant les charges publiques en instaurant une différence de taux de prélèvement fiscal et social entre les différents jeux. Le Conseil constitutionnel a cependant rejeté l'ensemble des griefs présentés contre le texte par les députés requérants et a considéré, par décision en date du 12 mai 2010, que les articles de la loi portés à son attention sont conformes à la Constitution (Cons. const., déc., n 2010-605 DC, 12 mai 2010). À l'issue d'une saga parlementaire et politique, cette réforme majeure met partiellement fin au principe de prohibition des jeux d'argent consacré dans notre droit depuis 1836 et surtout, crée de toutes pièces un nou-
veau corps de droit comprenant la définition de principes, de règles spécifiques, de sanctions et la mise en place d'une nouvelle autorité administrative indépendante. 1. Principes généraux applicables à l'ensemble du secteur des jeux d'argent et de hasard Avant même de rentrer dans le vif du sujet (l'ouverture à la concurrence du marché des jeux d'argent), la loi définit la notion de jeu de hasard et pose quelques principes directeurs ayant vocation à régir l'ensemble du secteur des jeux d'argent et de hasard (et non exclusivement ceux visés plus spécifiquement dans le reste du texte). Doit désormais être considéré comme jeu de hasard «un jeu payant où le hasard prédomine sur l'habileté et les combinaisons de l'intelligence pour l'obtention du gain» (art. 2). Bien que relativement évidente, cette définition n'en est pas moins utile puisque jusqu'à ce jour aucune définition légale n'existait. Le principe directeur défini posé par la loi et applicable aux jeux ainsi définis est le suivant : ces jeux ne sont ni un commerce ordinaire ni un service ordinaire, «ils font l'objet d'un encadrement strict au regard des enjeux d'ordre public, de sécurité publique et de protection de la santé et des mineurs» (art. 1er). Ces quatre enjeux doivent dicter la politique de l'état en matière de jeux d'argent et de hasard puisque la loi (art. 3) dispose que cette politique doit avoir pour objectif de limiter et d'encadrer l'offre et la consommation des jeux et d'en contrôler l'exploitation afin de : - «prévenir le jeu excessif ou pathologique et protéger les mineurs ; - assurer l'intégrité, la fiabilité et la transparence des opérations de jeu ; - prévenir les activités frauduleuses ou criminelles ainsi que le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme ; - veiller au déploiement équilibré et équitable des différents types de jeu afin d'éviter toute déstabilisation économique des filières concernées». L'objectif de protection des mineurs est explicité à l'article 5 qui pose comme principe que «les mineurs, même émancipés, ne peuvent prendre part à des jeux d'argent et de hasard dont l'offre publique est autorisée par la loi» sauf cas très limitativement énumérés. Ainsi, dès la lecture des cinq premiers articles de la loi, le cadre est posé : ouverture du marché des jeux d'argent et de hasard en ligne, mais ouverture limitée et contrôlée par l'état. Cette analyse est confirmée par l'article 3, II qui dispose que «compte tenu des risques d'atteinte à l'ordre public et à l'ordre social, l'exploitation des jeux d'argent et de hasard est placée sous un régime de droit exclusifs délivrés par l'état». Le secteur des jeux d'argent n'a donc pas été complètement dérégulé par la loi. Au contraire, seules certaines entreprises remplissant des conditions définies par la loi pourront accéder à ce marché. En outre, un «comité consultatif des jeux» ayant compétence sur l'ensemble des jeux d'argent et de hasard est institué auprès du Premier ministre. Son rôle? Centraliser les informations en provenance des autorités de contrôle et des opérateurs de jeux, assurer la cohérence de la régulation du secteur des jeux d'argent et de hasard au regard des objectifs généraux rappelés ci-dessus et émettre des avis sur l'ensemble des questions relatives à ce secteur et sur l'information du public concernant les dangers du jeu excessif. Ainsi, l'état se dote d'un organe centralisateur. Jusqu'à présent les données et avis en la matière émanaient de diverses sources (ministère de la Santé pour ce qui concerne les problématiques d'addiction, ministère de la Justice pour celles du blanchiment, etc.) créant, de fait, un risque de politiques divergentes. La mise en place
d'un comité unique placé auprès du Premier ministre a donc le mérite de créer un référent en la matière, inexistant à ce jour. 2. Étendue de l'ouverture à la concurrence : quelles sont les catégories de jeux de hasard visées? Tout d'abord, l'ouverture à la concurrence ne concerne que les jeux de hasard proposés en ligne : il n'est nullement question de libéraliser l'ouverture d'établissements de jeux «physiques». L'objectif poursuivi par la loi est de tenter de mettre un terme à une situation de fait existante : alors que les sites de jeux étaient jusqu'à présent interdits, 25 000 sites illégaux étaient déjà proposés en langue française et 75 % des mises placées sur Internet à partir de la France l'étaient sur des sites illégaux. La loi vient donc créer une offre légale quasi-inexistante à ce jour : seuls les opérateurs autorisés - PMU, Française des Jeux, casinos - ayant eu, jusqu'à présent, le droit de proposer une offre licite de jeux en ligne. Mais qu'entend on par jeux et paris «en ligne»? La loi prend le soin d'indiquer qu'il s'agit de jeux et paris «dont l'engagement passe exclusivement par l'intermédiaire d'un service de communication au public en ligne». Assurément cette définition est préférable à la version initiale du texte qui prévoyait que «Le pari en ligne et le jeu en ligne s'entendent d'un pari et d'un jeu dont l'engagement passe exclusivement par l'intermédiaire du réseau informatique Internet». En effet, une telle définition laissait place à de larges interrogations sur la possibilité de proposer des jeux ou paris sur des dispositifs utilisant d'autres réseaux, par exemple les téléphones mobiles. Les Sénateurs, qui ont modifié le projet de loi sur ce point, ont donc opté pour une définition connue de notre droit positif, «les services de communication au public en ligne» (L. n 2004-575, 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique : Journal Officiel 22 Juin 2004) qui recoupent les transmissions de données numériques «n'ayant pas un caractère de correspondance privée, par un procédé de communication électronique permettant un échange réciproque d'informations entre l'émetteur et le récepteur». Ainsi, dans notre exemple, des jeux et paris pourront être proposés par le biais de téléphones mobiles, sous réserve bien entendu du respect des autres conditions posées par la loi. Pour autant, la loi du 12 mai 2010 n'autorise pas tous les jeux de hasard en ligne. Seules trois catégories de jeux ont été visées par la loi : - les paris hippiques ; - les paris sportifs ; - les jeux de cercle. S'agissant d'abord des paris hippiques (art. 11) : ils seront limités (i) aux courses figurant sur une liste définie par voie réglementaire (V. D. n 2010-483, 12 mai 2010 : Journal Officiel 13 Mai 2010), (ii) sauf exceptions limitativement définies, aux formes mutuelles c'est-à-dire aux paris au titre desquels les joueurs enregistrent leurs paris avant le départ de l'épreuve et les gagnants se partagent l'intégralité des sommes engagées réunies dans une même masse avant le déroulement de l'épreuve, après déduction des prélèvements de toute nature prévus par la législation et de la part de l'opérateur. Les paris sportifs eux (art. 12) ne pourront concerner que les catégories de compétition, de résultats et de phases de jeux qui seront définies par l'autorité de régulation instituée par la loi, l'autorité de régulation des jeux en ligne - ARJEL - (V. 7. ci-dessous relatif à l'arjel). En outre, l'organisation de tels paris doit se faire dans le respect des droits des organisateurs de manifestations sportives.
Ainsi, au titre de l'article L. 333-1 du Code du Sport «les fédérations sportives, ainsi que les organisateurs de manifestations sportives (...) sont propriétaires du droit d'exploitation des manifestations ou compétitions sportives qu'ils organisent». Or, l'article 63 de la loi du 12 mai 2010 prévoit que ce droit d'exploitation inclut le droit de consentir à l'organisation de paris sur les manifestations ou compétitions sportives. Cette concession doit être formalisée par contrat qui, préalablement à sa signature, devra être transmis pour avis à l'arjel, cette dernière étant tenue de se prononcer dans un délai de 15 jours. Le contrat ouvre droit au profit de ces fédérations et organisateurs à une rémunération tenant compte notamment des frais qu'ils devront exposer pour se conformer à leur obligation de participer avec l'opérateur des paris à la détection et la prévention de la fraude. Les fédérations sportives et organisateurs de manifestations sportives ne peuvent ni attribuer à un opérateur le droit exclusif d'organiser des paris, ni exercer une discrimination entre les opérateurs pour une même catégorie de paris. Le choix des fédérations est donc relativement limité : soit elles interdisent l'organisation de paris sur leurs manifestations mais dans ce cas, elles se privent d'une nouvelle source de revenus (et continueront certainement à être confrontées à une offre illégale de prise de paris depuis l'étranger), soit elles autorisent la prise de paris, mais elles ne pourront opérer de sélection parmi les opérateurs de peur d'être accusées de pratiques discriminatoires. Il résulte donc de ce qui précède que les paris désormais autorisés par la loi restent assez limités puisque (i) ils ne visent que certaines manifestations, (ii) ils sont soumis le cas échéant à l'approbation de l'organisateur de la manifestation, (iii) ils sont limités à certaines formes de paris et surtout (iv) ils sont limités au domaine sportif : les paris sur d'autres événements (élections politiques, gagnants de jeux de télé-réalité, gagnants de l'eurovision, etc.) demeurent interdits contrairement à la pratique dans d'autres pays (notamment au Royaume-Uni). Enfin, s'agissant des jeux de casino et des jeux de cercle seuls seront autorisés «les jeux de cercle constituant des jeux de répartition reposant sur le hasard et sur le savoir-faire dans lesquels le joueur, postérieurement à l'intervention du hasard, décide, en tenant compte de la conduite des autres joueurs, d'une stratégie susceptible de modifier son espérance de gains» (art. 14). Les catégories de jeux ainsi visées, ainsi que les principes régissant leurs règles techniques, doivent être fixés par décret. Cependant, si le poker semble correspondre parfaitement à la définition ci-dessus, il semble clair que les jeux du type «machine à sous» ou encore roulette ne pourront être proposés en ligne. 3. Conditions d'accès au marché Ainsi qu'il a été rappelé ci-dessus, l'exploitation des jeux d'argent et de hasard est placée sous un régime de droits exclusifs délivrés par l'état : seuls les opérateurs qui auront obtenu un agrément de l'arjel seront autorisés à exploiter des sites de jeux et paris en ligne. À noter, l'agrément est distinct pour les paris hippiques, les paris sportifs et les jeux de cercle. Dès lors, un opérateur souhaitant proposer ces trois types de jeux de hasard à ses clients devra obtenir trois agréments distincts. L'agrément est délivré pour cinq ans. Il est renouvelable et non cessible. Le détail des éléments constitutifs de la demande d'agrément sera défini dans un cahier des charges dont le contenu devra être approuvé par quatre ministres (Intérieur, Budget, Agriculture et Sports) sur proposition de l'arjel.
La loi prévoit d'ores et déjà plusieurs conditions qui devront être remplies par les candidats à l'agrément, à savoir : - une condition de moralité (art. 15) : absence de condamnations pénales ou administratives concernant la personne morale et ses dirigeants ; - une condition financière (art. 15) : les candidats devront justifier de leurs moyens humains et matériels et communiquer l'ensemble des informations comptables et financières de nature à attester de leur solidité financière et de leur capacité à assumer les investissements nécessaires au respect de leurs obligations légales et réglementaires. Les candidats devront donc démontrer qu'ils seront en mesure de réaliser les investissements techniques requis pour que leurs sites soient conformes aux prescriptions légales, de mettre en place des dispositifs destinés aux joueurs excessifs ou pathologiques ou encore de supporter un taux d'imposition relativement élevé (V. 6. ci-dessous sur la fiscalité) ; - une condition de territorialité : seules des entreprises (i) dont le siège social est établi dans un État membre de l'union européenne ou dans un autre État partie à l'accord sur l'espace économique européen ayant conclu avec la France une convention contenant une clause d'assistance administrative en vue de lutter contre la fraude et l'évasion fiscale (art. 21) et (ii) disposant d'un compte ouvert dans un établissement de crédit établi dans l'un de ces pays sur lequel sont exclusivement réalisées les opérations d'encaissement et de paiement liées aux jeux et paris qu'elle propose légalement en France (art. 18) peuvent solliciter un agrément. Les entreprises étrangères répondant au critère de territorialité ci-dessus ne seront pas pour autant automatiquement agréées en France quand bien même elles proposeraient légalement des jeux de hasard en ligne dans leur propre pays. Le texte initial du projet de loi était complètement silencieux sur ce point. La Commission européenne a attiré l'attention du Gouvernement sur ce point dans le cadre d'un avis en date du 8 juin 2009 en soulignant la nécessité pour la France de tenir compte des mesures auxquelles un opérateur peut d'ores et déjà être assujetti en vertu de la législation d'un autre État membre. En revanche la Commission soulignait que l'état français ne saurait être obligé d'attribuer le statut d'opérateur à toute personne autorisée dans un autre État membre au bénéfice de cette seule autorisation. Les Sénateurs ont scrupuleusement respecté cet avis puisqu'ils ont ajouté des dispositions dans la loi précisant que toute entreprise opérant légalement dans son État d'établissement et sollicitant l'agrément pour une même catégorie de jeux ou de paris en ligne que celle pratiquée dans son État, doit communiquer à titre d'information les exigences et, en général, la surveillance réglementaire et le régime des sanctions auxquels elle serait déjà soumise dans cet État (art. 16). Lors de la procédure d'examen des demandes d'agrément, l'arjel doit prendre en considération ces éléments (art. 21). En revanche, la Commission européenne avait attiré l'attention de la France sur le fait que la disposition du projet de loi prévoyant que les opérateurs étrangers seraient tenus de désigner un représentant fiscal en France constituait un obstacle important à la libre prestation de services qui lui semblait disproportionnée au regard de l'objectif poursuivi (lutte contre la fraude et l'évasion fiscale). Cette position est conforme à la position de la CJCE qui a jugé le 5 juillet 2007 que «s'agissant de l'obligation pour une entreprise d'assurances établie dans un autre État membre, de désigner un représentant responsable en Belgique, (...) une telle obligation, par les charges et les contraintes qu'elle entraîne (...), est de nature à dissuader ces entreprises de proposer leurs services en Belgique. Partant, une telle réglementation constitue également une entrave à la liberté de prestation de services» (CJCE, 5 juill. 2007, aff. C-522/04, Commission CE c/ Belgique). Pourtant, le projet n'a pas été modifié sur ce point et la loi dispose désormais en son article 18 que l'entreprise demandant l'agrément doit accréditer un représentant en France si elle est redevable des prélèvements que cette loi institue dans le Code général des impôts. Or, les opérateurs de paris sportifs en ligne et de jeux de cercle sont sujets à de tels prélèvements. Dès lors, tous les opérateurs de paris sportifs en ligne et de jeux de cercle établis à l'étranger devront désigner un représentant fiscal en France.
Le maintien de cette disposition est justifié par le Gouvernement (V. Rapp. commission des Finances du Sénat) au motif que «le jeu en ligne constitue une prestation dématérialisée et, de ce fait, la majorité des opérateurs agréés devraient exercer par voie de libre prestation de services à partir d'un autre État européen, donc sans disposer en France de siège social. En l'absence de structure disposant de la personnalité fiscale en France, ces opérateurs ne sont pas normalement imposables en France, d'où l'obligation posée aux opérateurs établis hors de France de désigner un représentant fiscal». L'objectif financier de la loi (à savoir faire entrer dans le champ de l'impôt les mises réalisées à partir de France) est donc ici clairement affiché. C'est d'ailleurs cet objectif qui, selon certains, aurait guidé le Parlement dans son choix de ne pas sanctionner les opérateurs opérant actuellement de manière illicite dans le cadre de leur demande d'agrément : ces derniers seraient opérationnels rapidement et disposeraient déjà d'une clientèle importante assurant des recettes conséquentes pour l'état. 4. Obligations incombant aux opérateurs autorisés La loi impose aux opérateurs des obligations qui peuvent être classées en sept catégories. 1 La lutte contre la fraude et le blanchiment Les opérateurs agréés figurent désormais dans la liste des personnes assujetties aux obligations de lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme définies à l'article L. 561-2 du Code monétaire au financier au même titre que les établissements bancaires. À ce titre, ils seront tenus notamment à des obligations d'identification de leur client avant toute relation, de vérification de ces éléments d'identification sur présentation d'un écrit, de conservation de ces informations pendant un délai de cinq ans et de réalisation de déclarations de soupçon le cas échéant. 2 Obligation de certification Les opérateurs agréés devront, dans un délai de six mois à compter du début de leur activité, faire certifier par un organisme indépendant, à leurs frais, le fait qu'ils respectent les deux obligations suivantes : - ils procèdent à l'archivage en temps réel, sur un support matériel situé en France métropolitaine, de l'intégralité des données relatives aux événements de jeu ou de pari et, pour chaque joueur, les opérations associées ainsi que toute autre donnée concourant à la formation du solde du joueur (art. 31) ; - ils collectent les données requises par la loi, à savoir, l'identité de chaque joueur, son adresse et son adresse sur un service de communication au public en ligne (adresse email par exemple), le compte de chaque joueur (notamment sa date d'ouverture), les événements de jeu ou de pari et les événements relatifs à l'évolution et à la maintenance des matériels, plates-formes et logiciels de jeux utilisés. En outre, dans un délai d'un an à compter de l'attribution de l'agrément, l'opérateur doit faire procéder, à ses frais, à la certification par un organisme indépendant du respect par ses soins de l'intégralité de ses obligations légales et réglementaires (art. 23). Cette certification devra faire l'objet d'une actualisation annuelle. 3 Obligation de disposer d'un nom de domaine en «.fr» Les opérateurs de jeux ou de paris en ligne seront tenus de mettre en place un site dédié, exclusivement accessible par un nom de domaine de premier niveau comportant la terminaison «.fr» (art. 24 ; V. D. n 2010-518, 19 mai 2010 relatif à la mise à disposition de l'offre de jeux et de paris par les opérateurs agréés de jeux ou de paris en ligne : Journal Officiel 20 Mai 2010). Toutes les communications établies sur le site de l'opérateur, ou de l'une de ses filiales, provenant d'un terminal situé sur le territoire français ou au moyen d'un compte de joueur résidant en France devront être redirigées par l'opérateur vers ce site dédié.
4 Obligations comptables Les opérateurs devront établir, dans leur comptabilité interne, des comptes séparés respectivement au titre des jeux et paris proposés dans le cadre des agréments délivrés au titre de cette loi et au titre des autres activités de l'entreprise en France et à l'étranger. Les comptes, certifiés par un commissaire aux comptes, devront être transmis à l'arjel à la clôture de chaque exercice. 5 Obligation de participer à la lutte contre le jeu excessif ou pathologique Fort logiquement, les opérateurs sont tenus de faire obstacle à la participation aux activités de jeux de hasard qu'ils proposent des personnes interdites de jeu en vertu de la réglementation en vigueur ou exclues de jeu à leur demande. En outre, ils doivent prévenir les comportements de jeu excessif ou pathologique. Pour cela, les opérateurs devront : - mettre en place des mécanismes d'auto-exclusion et de modération et des dispositifs d'autolimitation des dépôts et des mises ; - communiquer en permanence à tout joueur le solde instantané de son compte ; - informer les joueurs des risques liés au jeu excessif ou pathologique par le biais de la diffusion d'un message de mise en garde dont le contenu sera défini par arrêté du ministre de la Santé ; - interdire toute forme de jeu à crédit : l'opérateur ne peut consentir des prêts aux joueurs et ne doit pas mettre en place de dispositifs permettant aux joueurs de s'accorder des prêts entre eux. En outre, le site de l'opérateur ne peut contenir aucune publicité en faveur de prêts d'argent ; - informer en permanence les joueurs de l'existence du service d'information et d'assistance téléphonique mis en place par les pouvoirs publics sous la responsabilité de l'institut national de prévention et d'éducation pour la santé. Les opérateurs devront, une fois par an, rendre compte à l'arjel des actions menées et des moyens consacrés pour promouvoir le jeu responsable et lutter contre le jeu excessif. 6 Obligation de procéder à un archivage en France Les opérateurs agréés sont tenus de procéder à l'archivage en temps réel, sur un support matériel situé en France métropolitaine, de l'intégralité des donnés visées à l'article 38, 3, à savoir, «les événements de jeu ou de pari et, pour chaque joueur, les opérations associées ainsi que toute autre donnée concourant à la formation du solde du compte joueur». Il est à noter que cette obligation avait suscitée des interrogations de la part de la Commission européenne dans le cadre de son avis du 8 juin 2009. La Commission avait en effet sollicité des éclaircissements sur ce point dont elle estimait qu'il pouvait s'agir d'une mesure de nature à entraîner indirectement une obligation d'établissement en France. Si d'autres opérateurs sont soumis à des obligations de stockage de données (par exemple les opérateurs de communication électronique), de telles obligations ne sont en général par circonscrites territorialement. Or, cette obligation maintenue en l'état par le législateur, qui entraînera complexité et coûts supplémentaires pour les opérateurs étrangers, pourrait être considérée comme une entrave à la libre circulation des services. 7 Prévenir les conflits d'intérêt Plusieurs règles sont édictées dans le but d'éviter toute collusion entre les opérateurs de paris sur des compétitions et les organisateurs desdites compétitions. Ainsi :
- le propriétaire, les dirigeants et mandataires sociaux de même que le personnel d'un opérateur agréé, ne pourront engager des mises sur des jeux ou paris proposés par cet opérateur ; - les fédérations sportives (y compris les sociétés de course de chevaux) doivent intégrer dans leur code de discipline des règles visant à empêcher les acteurs de la compétition d'engager directement ou par personne interposée, des mises sur des paris reposant sur cette compétition et de communiquer à des tiers des informations privilégiées et inconnues du public ; - les opérateurs agréés dont le propriétaire, l'un des dirigeants, mandataires sociaux ou membre du personnel détient un intérêt personnel ou lié à sa participation dans une personne morale, dans une course hippique, compétition ou manifestation sportive, sur laquelle ils organisent des jeux ou paris doivent en faire la déclaration auprès de l'arjel ; - les opérateurs de jeux ne peuvent détenir le contrôle (au sens de l'article L. 233-16 du Code de commerce) d'un organisateur ou d'une partie prenante à une compétition ou manifestation sportive sur laquelle ils organisent des paris. Inversement, il est interdit à toute organisateur ou partie prenante à une compétition ou manifestation sportive de détenir le contrôle d'un opérateur de jeux ou de paris en ligne proposant des paris sur les événements qu'il organise ou auxquels il participe. Tout manquement aux règles énoncées ci-dessus peut donner lieu à l'application des sanctions décrites cidessous. Si le but poursuivi est naturellement légitime, la mise en oeuvre des dispositions ci-dessus risque de s'avérer complexe : comment un opérateur organisant des paris sur des dizaines d'événements sportifs pourra-t-il avoir connaissance des intérêts personnels de ses employés dans telle ou telle manifestation? 5. Règles en matière de communication Les opérateurs agréés pourront faire de la publicité en faveur de leur service. Toutefois, cette publicité, comme les jeux, sera strictement encadrée. D'une part, toute communication commerciale en faveur d'un opérateur de jeu d'argent ou de hasard devra être assortie d'un message de mise en garde contre le jeu excessif ou pathologique ainsi que d'un message faisant référence au système d'information et d'assistance téléphonique mis en place par les pouvoirs publics sous la responsabilité de l'institut national de prévention et d'éducation pour la santé. D'autre part, plusieurs interdictions sont édictées afin de protéger les mineurs. Les publicités seront ainsi interdites : - dans les publications destinées aux mineurs ; - des services de communication audiovisuelle et des programmes audiovisuels présentés comme s'adressant aux mineurs au sens de la loi n 86-1067 du 30 septembre 1986 ; - dans les services de communication au public en ligne à destination des mineurs ; - dans les salles de cinéma lors de la diffusion d'oeuvres accessibles aux mineurs. Ces deux dernières interdictions risquent de poser de sérieuses difficultés d'interprétation. Qu'entend-on par «services de communication au public en ligne à destination de mineurs»? De nombreux sites Internet, bien qu'ouverts à tous publics et ne ciblant pas particulièrement les mineurs, ont rencontré un succès extrêmement important auprès de cette tranche d'âge. Ainsi peut-on citer Facebook, Twitter ou encore Windows Live Messenger. Ces sites seront-ils interdits de publicité pour les sites de jeux de hasard?
De même, que vise-t-on par «la diffusion d'oeuvre accessibles aux mineurs»? S'agit-il de tout film qui n'est pas interdit au moins de 18 ans? Si tel était le cas, la publicité pour les sites de jeux de hasard serait, de fait, bannie de la plupart des écrans de cinéma. La loi prévoit que les modalités d'application des règles énoncées ci-dessus devront faire l'objet d'un décret qui est fort attendu par tous les acteurs du marché. 6. Fiscalité 1 Droit fixe dû par les opérateurs de jeux et paris en ligne Un droit fixe est institué : - lors du dépôt d'une demande d'agrément ; - lors d'une demande de renouvellement d'agrément ; et enfin - au titre de chaque agrément délivré ou renouvelé, au 1er janvier de chaque année suivant celle au cours de laquelle l'agrément a été délivré. Le montant de chacun de ces droits est fixé par le décret n 2010-494 du 14 mai 2010 (Journal Officiel 15 Mai 2010). Ces sommes seront recouvrées et contrôlées selon les mêmes procédures et les mêmes sanctions, garanties, sûretés et privilèges que les droits d'enregistrement. 2 Prélèvements fiscaux sur les paris hippiques et sportifs et sur les jeux de cercle en ligne La loi aménage, en la simplifiant, la fiscalité sur les jeux et paris hippiques et sportifs. Ainsi, les opérateurs seront redevables d'un prélèvement fiscal harmonisé sur les sommes engagées par les joueurs ou parieurs. Le prélèvement aura la même assiette (les mises) et le même taux (5,7 %). En revanche, au titre des jeux de cercle en ligne, le prélèvement sera de 1,8 % des sommes engagées plafonné à 0,9 EUR par donne, avec une assiette spécifique sur le droit d'entrée pour les tournois. Le produit de ces prélèvements sera affecté, selon les prélèvements : - aux communes sur le territoire desquelles sont ouverts au public un ou plusieurs hippodromes ; - au Centre des monuments nationaux ; - aux communes dans le ressort territorial desquelles des casinos sont ouverts au public ; - à l'institut national de prévention et d'éducation pour la santé afin de permettre notamment la prise en charge des joueurs pathologiques ; - aux régimes obligatoires d'assurance maladie. Ces sommes seront recouvrées et contrôlées selon les mêmes procédures et les mêmes sanctions, garanties, sûretés et privilèges que les taxes sur le chiffre d'affaires. Ces prélèvements sont déclarés et liquidés par les opérateurs sur une déclaration mensuelle dont le modèle sera fixé par l'administration fiscale. Par ailleurs, les opérateurs établis à l'étranger seront tenus de désigner en France un représentant qui s'engagera à remplir les formalités leur incombant et à s'acquitter des prélèvements exigibles (V. Instr. 14 mai 2010 : BOI 3 P-4-10, 14 mai 2010). 3 Prélèvements sociaux sur le pari mutuel urbain, les paris sportifs et les jeux de cercle en ligne Il est en outre institué trois nouveaux prélèvements sociaux assis sur les montants bruts des sommes engagées aux taux de 1,8 % pour les paris hippiques et sportifs et de 0,2 % plafonné à 0,1 EUR par donne pour les jeux de cercle en ligne.
Ces sommes seront recouvrées et contrôlées mensuellement selon les mêmes procédures et les mêmes sanctions, garanties, sûretés et privilèges que les taxes sur le chiffre d'affaires. Le produit de ces prélèvements sera affecté à l'institut national de prévention et d'éducation pour la santé, ainsi qu'aux régimes obligatoires d'assurance maladie. 4 Prélèvements au profit du Centre national du sport Les dispositions de la loi ont pour objet d'aménager les modalités du prélèvement an faveur du CNDS. Les opérateurs de jeux de loterie sont redevables d'un prélèvement de 1,8 % sur les sommes misées en France au titre des jeux de loterie et de grattage de la Française des jeux, à l'exception des paris sportifs. Par ailleurs, les opérateurs seront tenus d'acquitter un prélèvement de 1,3 % des sommes engagées au titre des paris sportifs. Ce taux sera porté à 1,5 % en 2011, puis à 1,8 % à compter de 2012. Ces sommes seront recouvrées et contrôlées selon les mêmes procédures et les mêmes sanctions, garanties, sûretés et privilèges que les taxes sur le chiffre d'affaires. 5 Redevance au profit des sociétés de courses Une redevance sera prélevée au profit des missions de service public des sociétés de courses. Elle sera assise sur les sommes engagées par les parieurs sur les paris hippiques en ligne. Son taux sera fixé par décret et sera compris entre 7,5 % et 9 %. 7. Mise en place d'une nouvelle autorité administrative indépendante : l'arjel L'ARJEL est une nouvelle autorité administrative indépendante en charge de veiller au respect des objectifs de la politique des jeux et des paris en ligne soumis à agrément. Dans ce cadre, l'arjel se voit confier les missions suivantes : - surveillance des opérations de jeu ou de paris en ligne et participation à la lutte contre les sites illégaux et contre la fraude ; - proposition d'un cahier des charges applicables aux opérateurs ; - préparation d'avis sur tout projet de texte relatif au secteur des jeux en ligne ; - proposition de modifications législatives ou réglementaires qui lui paraissent nécessaires ; - instruction des dossiers de demande d'agréments des opérateurs de jeux ou de paris en ligne ; - délivrance desdits agréments ; - détermination des caractéristiques techniques des plates-formes et des logiciels de jeux et de paris en ligne et homologation de ces derniers ; - évaluation des résultats des actions menées par les opérateurs agréés en matière de prévention du jeu excessif ou pathologique et élaboration de recommandations en la matière ; - contrôle et sanction. L'ARJEL devient donc le pivot central de ce nouveau secteur d'activité : elle participe à l'élaboration des règles, intervient dans ses spécificités techniques, détermine qui bénéficie du droit d'exercer dans ce secteur et peut appliquer des sanctions comme détaillé ci-après. Afin d'exercer ces missions, l'arjel est dotée d'un collège, d'une commission des sanctions et, le cas échéant, de commissions spécialisées.
Le collège est composé de sept membres : trois sont nommés par décret, deux par le président de l'assemblée nationale et deux par le président du Sénat. Leur mandat est de six ans. Il n'est ni révocable, ni renouvelable. La commission des sanctions comprend six membres : deux membres du Conseil d'état, deux conseillers à la Cour de cassation et deux magistrats de la Cour des comptes. Leur mandat est également de six ans mais peut être renouvelé une fois. Ces fonctions sont incompatibles avec celles de membre du collège. 8. Sanctions Les sanctions prévues par la loi sont de deux ordres : (i) les sanctions à l'encontre des sites illégaux de jeux d'argent et (ii) les sanctions à l'encontre des opérateurs agréés qui auront manqué à leurs obligations. 1 Mesures de lutte contre les sites illégaux de jeux d'argent Désormais, quiconque offre ou propose au public une offre en ligne de paris ou de jeux d'argent sans être titulaire d'un agrément pourra être puni de 3 ans d'emprisonnement et de 90 000 EUR d'amende (art. 56). Ces peines sont portées à 7 ans et 200 000 EUR d'amende lorsque l'infraction est commise en bande organisée. Des peines complémentaires peuvent également être prononcées. Ainsi, par exemple, les personnes morales déclarées responsables pénalement encourent une interdiction de cinq ans au plus de solliciter l'agrément pour devenir opérateur de jeux de hasard. En outre, toute personne qui ferait de la publicité en faveur d'un site de paris ou de jeux d'argent non autorisé encourt une amende de 100 000 EUR. Ce montant peut être porté au quadruple du montant des dépenses publicitaires consacrées à l'activité illégale (art. 57). Afin de permettre le constat des infractions susvisées, d'en rassembler les preuves et d'en rechercher les auteurs, les officiers et agents de police judiciaire et les agents des douanes peuvent participer sous un pseudonyme à des échanges sur un site de jeux non agréé et extraire par ce moyen des données sur les personnes susceptibles d'être les auteurs de ces infractions (art. 59). L'ARJEL adresse aux opérateurs de jeux non agréés une mise en demeure rappelant les dispositions de la loi relatives aux sanctions encourues et les invitant à présenter leurs observations sous un délai de 8 jours (art. 61). À cette fin, l'arjel peut également être saisie par le Ministère public et toute personne ayant intérêt à agir. À l'issue de ce délai, en cas d'inexécution par l'opérateur intéressé de l'injonction de cesser son activité, le président de l'arjel pourra saisir le président du tribunal de grande instance de Paris aux fins d'ordonner l'arrêt de l'accès à ce service aux hébergeurs du site litigieux ainsi éventuellement que toute mesure destinée à faire cesser le référencement du site concerné par un moteur de recherche. Enfin, le ministre chargé du budget peut, après mise en demeure de l'arjel restée sans effet et sur proposition de cette dernière, décider d'interdire pour une durée de 6 mois renouvelable tout mouvement ou transfert de fonds en provenance ou à destination des comptes identifiés comme détenus par des opérateurs non agréés (art. 62). 2 Mesures à l'encontre des opérateurs agréés L'ARJEL disposera de fonctionnaires et agents assermentés qui pourront accéder à toutes les informations utiles détenues par les opérateurs de jeux ou de paris en ligne titulaires d'un agrément. Ces agents pourront même accéder, en présence de l'opérateur ou d'une personne responsable, aux locaux de l'entreprise titulaire de l'agrément. En cas de manquement d'un opérateur agréé aux obligations qui lui incombent, le collège de l'arjel le met en demeure de s'y conformer dans un délai qui ne peut être inférieur à un mois ni supérieur à six mois, renouvelable une fois sauf en cas de manquement grave et répété.
Si l'opérateur défère à la mise en demeure qui lui est adressée, il est tenu de se soumettre dans un délai d'un mois à une nouvelle certification. S'il n'y a pas déféré, le collège de l'arjel peut décider de l'ouverture d'une procédure de sanction. Il notifie alors les griefs aux personnes concernées et saisit la commission des sanctions. Cette dernière peut prononcer, compte tenu de la gravité des manquements, une des sanctions suivantes : - l'avertissement ; - la réduction d'une année au maximum de la durée de l'agrément ; - la suspension de l'agrément pour trois mois au plus ; - le retrait de l'agrément. Cette sanction peut être accompagnée de l'interdiction de solliciter un nouvel agrément pendant un délai maximal de trois ans. La commission des sanctions peut, à la place des sanctions ci-dessus, prononcer une sanction pécuniaire dont le montant doit être proportionné à la gravité du manquement, à la situation de l'opérateur en cause, à l'ampleur du dommage causé et aux avantages qui en sont tirés sans pouvoir excéder 5 % du chiffre d'affaires hors taxes du dernier exercice clos correspondant aux activités faisant l'objet de l'agrément. Ce plafond est porté à 10 % en cas de nouveau manquement. À défaut d'activité antérieure permettant de déterminer ce plafond, le montant de la sanction ne peut excéder 150 000 EUR, porté à 375 000 EUR en cas de nouvelle violation de la même obligation. Note 1 Nous remercions Bénédicte Foucault, Avocat Of Counsel, August & Debouzy pour sa contribution en matière fiscale. LexisNexis SA