ART (Africa Round Table) 2013 [Lusaka, 11-12 octobre 2013] Pierre Rosario DOMINGUE Chief Executive Officer, Law Reform Commission (République de Maurice) Les sûretés en droit positif mauricien et les lacunes y afférentes 1. L île Maurice est un pays de droit mixte qui puise ses racines dans le droit britannique et le droit français. Notre droit des sûretés s inspire des concepts civilistes, tels que le cautionnement, le gage, les privilèges et hypothèques, mais aussi d un concept d inspiration britannique : les sûretés fixes et flottantes. 2. Une sûreté peut être personnelle ou réelle, ainsi parle le législateur français, et c est ce que nous retrouvons dans le Code civil mauricien. Pour la première, il s agit, alors qu il n y a qu un seul débiteur intéressé par l opération, d ajouter à l engagement de ce débiteur principal celui d une autre personne, qui s oblige uniquement pour garantir l exécution de l obligation principale. Pour la seconde, il s agit de renforcer la situation du créancier, sans faire appel à d autres personnes, en lui accordant des prérogatives particulières sur des biens du débiteur ou d un autre constituant. 3. Pour ce qui est des sûretés personnelles, on trouve le cautionnement aux articles 2011 et suivants de notre Code civil. Ainsi, et pour reprendre les termes de l'article 2011, celui qui se rend caution d'une obligation, se soumet envers le créancier à satisfaire à cette obligation, si le débiteur n'y satisfait pas lui-même. 4. Soulignons que deux autres formes de sûretés personnelles qui ont les faveurs du législateur français ne se retrouvent pas dans notre législation, à savoir la garantie 1
autonome et la lettre d intention 1. Ces deux formes de sûretés personnelles sont prévues dans notre avant-projet de réforme des sûretés. 5. En ce qui concerne les sûretés réelles, nous avons d abord le nantissement. L article 2071 de notre Code civil définit le nantissement comme un contrat par lequel un débiteur remet une chose à son créancier pour sûreté de la dette, ou se dessaisit d une chose pour l affecter à l acquittement d une obligation. Selon l article 2072, le nantissement d une chose mobilière s appelle gage ; celui d une chose immobilière s appelle antichrèse. 6. Le gage peut être : i. avec ou ii. sans déplacement. Dans ce dernier cas, le débiteur conserve la détention matérielle de la chose gagée. Un tel gage peut porter sur : i. Les véhicules automobiles (art. 2100 à 2111), ou sur ii. L outillage et le matériel d'équipement professionnel, industriel ou agricole (art. 2112 à 2129). On constate qu un tel gage ne porte que sur certains biens alors même que l accès au crédit se verrait faciliter s il pouvait, comme c est le cas en France, porter sur toutes sortes de biens. 7. Il existe également le gage spécial au profit des banques, où à la suite d'un prêt ou d'une avance consentie par une banque établie conformément aux dispositions du Banking Act, l'emprunteur ou sa caution, peut constituer, au profit de cette banque, un gage spécial portant sur des valeurs mobilières. 1 C est l'engagement de faire ou de ne pas faire ayant pour objet le soutien apporté à un débiteur dans l'exécution de son obligation envers son créancier. 2
8. Le nantissement d une créance est prévu au Code de commerce (art. 92-1 à 92-5), qui institue également un gage spécial au profit des institutions financières (art. 92-6 à 92-11). 9. Venons-en maintenant à l antichrèse (art. 2130 à 2136), qui ne s appelle plus ainsi dans le Code civil français qui lui a préféré l appellation de gage immobilier. L antichrèse, en effet, c est le fait pour le créancier d'acquérir la faculté de percevoir les fruits de l immeuble, à la charge de les imputer annuellement sur les intérêts, s il lui en est dû, et ensuite sur le capital de sa créance. 10. Autre sûreté réelle, le privilège, qui est un droit que la qualité de la créance donne à un créancier d'être préféré aux autres créanciers, même hypothécaires. Les privilèges peuvent porter tant sur les meubles, qui peuvent être généraux ou ne porter que sur certains meubles (art. 2148 et suiv.), que sur les immeubles (art. 2151 et suiv.), qui peuvent également être spéciaux ou généraux. 11. Les hypothèques (art. 2163 et suiv.) constituent une sûreté par laquelle la valeur d un immeuble est spécialement affectée à la garantie du recouvrement d une créance. Elle est conçue de façon à ne pas gêner le propriétaire et à lui permettre d utiliser pleinement le crédit que peut lui procurer la valeur de l immeuble : le propriétaire reste en possession de l immeuble, il peut l aliéner et le grever de plusieurs hypothèques successives. La garantie du créancier hypothécaire résulte essentiellement de deux prérogatives : un droit de préférence dans la distribution du prix de l immeuble si celui-ci vient à être vendu sur saisie ; un droit de suite qui lui permet de saisir l immeuble dans le patrimoine d un acquéreur afin de faire valoir son droit de préférence. 12. Dans notre droit actuel, les biens à venir ne peuvent pas être hypothéqués (art. 2180). Le fait que l hypothèque ne puisse être consentie pour des créances futures ni sur plusieurs créances crée un véritable handicap pour le débiteur et constitue un frein dans sa quête de crédit. 3
13. Les derniers types de sûretés que l on retrouve dans le droit mauricien sont les sûretés fixes et flottantes. Celles-ci trouvent leur origine dans le droit anglo-saxon. Mais alors que dans celui-ci, il s agissait surtout d un mécanisme utilisé par les entreprises, à Maurice, elles sont venues s appliquer à tous les particuliers. 14. Dans le Doing Business Survey 2013, la République de Maurice est classée 53 ème dans la catégorie «obtenir un crédit». Ce qui laisse présager que le Code civil mauricien, dans sa rédaction actuelle, présente quelques défauts. Les défauts les plus ostensibles des sûretés réelles en droit mauricien qui font actuellement l objet d un processus de réforme sont les suivants : Les articles 2071 et suivants du Code civil mauricien consacrés au gage classique, dit encore gage «avec dépossession», sont obsolètes et incomplets ; Le gage sans déplacement ne peut être établi, comme expliqué plus haut, que sur certains biens limitativement énumérés par la loi (véhicules automobiles, outillages et matériels) ; La notion de fonds de commerce n existe pas actuellement en droit mauricien. Par conséquent, en l état actuel du droit mauricien, il n est pas possible de mettre sous nantissement un fonds de commerce ; Le nantissement des droits de propriété intellectuelle est actuellement absent de notre droit ; Les sûretés fixes et flottantes viennent grever tout le patrimoine du débiteur, quand bien même la créance qu il aurait contracté serait modique ; il ressort en effet un manque flagrant de proportionnalité entre les biens grevés et la créance garantie, ce qui fait qu en théorie, acheter un ordinateur à crédit et ne pas pouvoir le rembourser reviendrait à perdre potentiellement tout son patrimoine, ce qui est plutôt absurde. Un autre inconvénient non négligeable de la sûreté flottante c est qu elle peut se faire sous seing privé, ce qui peut ouvrir la porte à des dérives, surtout si la somme en question est importante ; 4
Il n y a pas d hypothèque rechargeable en droit mauricien. Les biens à venir ne peuvent être hypothéqués. L hypothèque ne peut être consentie pour des créances futures ni sur plusieurs créances. La future réforme des sûretés sur laquelle la Commission chargée des réformes législatives en République de Maurice, la Law Reform Commission (LRC), travaille actuellement vise à corriger les défauts repérés. 15. La Commission a revu les dispositions du Code relatives aux sûretés à la lumière du Guide législatif de la CNUDCI sur les opérations garanties (2007), qui renferme les principaux objectifs et principes fondamentaux d un régime efficace et effectif en matière d opérations garanties, ainsi que le Supplément au Guide sur les sûretés réelles mobilières grevant des propriétés intellectuelles (2010). Les principes fondamentaux d'un droit moderne des sûretés, tels qu énoncés par la Banque européenne pour la reconstruction et le développement (BERD) dans sa Loi-modèle sur les sûretés (2004), de même que les Principes de la Banque Mondiale relatifs au traitement de l insolvabilité et la protection des droits des créanciers (2005) ont aussi été considérés. La Commission a également fait une étude comparée du Droit des sûretés : le livre IV du Code Civil français, l Acte uniforme révisé portant organisation des sûretés de l Organisation pour l Harmonisation du Droit des Affaires en Afrique (OHADA), l article 9 de l American Uniform Commercial Code, le Personal Property Securities Act australien de 2009, le Personal Property Security Act 2011 de la Papouasie-Nouvelle- Guinée, ainsi que le Security Interests (Jersey) Law 2012. 16. L avant-projet de réforme de la Commission s inspire considérablement de la réforme française du droit des sûretés dans le Code civil (2006), étant donné que, pour des raisons d ordre historique, notre droit civil est fortement influencé par le droit civil français. L Acte uniforme révisé portant organisation des sûretés de l OHADA a aussi été pris en compte lors de la rédaction de l avant-projet de réforme des sûretés. 5
Les grands axes de la réforme (I) Réformer le gage conformément aux principes préconisés par des organismes internationaux Règles communes 17. L avant-projet prévoit que tant les créances présentes que les créances futures peuvent faire l objet d un gage. Aucun article du Code civil mauricien n est actuellement consacré à cette question. 18. La future réforme du droit des sûretés à Maurice devrait supprimer l interdiction de pactes commissoires, toute en soumettant la validité de tels pactes à l estimation de la valeur du bien par un expert judiciaire ou conventionnel (en sens contraire : art. 2087 al. 2 C. civ. maur.). Cette exécution forcée extrajudiciaire protègera les intérêts de toutes les personnes concernées par une garantie : le débiteur, parce que celui-ci ne doit plus redouter que sa chose soit sous-estimée : un expert indépendant évaluera la chose ; le créancier, parce qu il ne doit plus perdre son temps dans la procédure judiciaire de vente de la chose gagée. La rapidité et la sécurité sont ici conciliées. Règles particulières relatives au gage avec dépossession 19. Le gage avec dépossession devrait devenir un contrat formaliste et ne plus être un contrat réel (voir art. 2073 C. civ. maur.) ; le droit de gage doit donc naître au moment de la signature du contrat de gage et être opposable aux tiers lorsque le meuble se trouve entre les mains du créancier ou d un tiers convenu. Cette règle doit permettre la constitution rapide, simple et peu onéreuse d une sûreté. 6
Règles particulières relatives au gage sans déplacement 20. La version actuelle du Code civil mauricien n autorise les gages sans déplacement que sur les véhicules automobiles (art. 2100 s.) et sur l outillage et le matériel d équipement professionnel, industriel ou agricole (art. 2112 s.) comme expliqué plus tôt. La future réforme des sûretés devrait généraliser le gage sans déplacement. Le gage sans déplacement pourra désormais être constitué sur des meubles bien variés tels qu animaux, horlogerie et bijoux, instruments de musique, matériels, mobiliers et produits à usage professionnel, matériels à usage non professionnel autres qu informatiques, matériels liés au sport, matériels informatiques et accessoires, meubles meublants, etc. Cette règle permettra aux débiteurs d utiliser la valeur intrinsèque totale de leurs biens à titre de garantie pour obtenir un crédit, sans les priver de l usage de biens grevés. En effet, cette réforme accroitrait la possibilité pour les entrepreneurs mauriciens d obtenir le crédit nécessaire à leur activité économique. Le gage avec dépossession «se prête mal à la constitution de gages successifs sur le même bien, ce qui engage un gaspillage du crédit. [ ] Il est, surtout, inopportun d immobiliser entre les mains d un gagiste, pour en tirer crédit, des meubles corporels que le débiteur doit pouvoir utiliser (matériel, véhicules) ou aliéner facilement (stocks d une entreprise).» 2 C est pourquoi la LRC propose de réformer le gage sans déplacement dans le Code civil mauricien. Ceci permettra de donner en gage deux ou plusieurs fois un même bien mobilier et d accéder plus facilement aux fonds (crédit) dont le constituant a besoin. De plus, le débiteur gardant la chose gagée entre ses mains, il pourra a priori s en servir dans son activité économique, générer des revenus et payer plus facilement sa dette. 21. Actuellement, la priorité du créancier gagiste s établit d après l ordre de son inscription sur un registre spécial. Ainsi, quant au gage sans déplacement sur les véhicules 2 M. CABRILLAC, Ch. MOULY, S. CABRILLAC, Ph. PETEL, Droit des sûretés, Litec, 8 ème, 2007, p. 512, n. 744 7
automobiles, l article 2104 actuel du Code civil mauricien oblige l officier public compétent à consigner le gage sur un registre spécial ouvert à la consultation publique. Et l article 2108 actuel du Code accorde la priorité au créancier gagiste, lors du recouvrement de sa créance, sur «tous autres créanciers». Bien évidemment, il s agit ici des créanciers simples et d autres créanciers gagistes dont le gage est inscrit après le gage du premier créancier gagiste. La future réforme des sûretés préparée par la LRC reprendra ces règles et les généralisera. D abord, la règle applicable aux gages sans déplacement confèrera au créancier gagiste la priorité sur les créanciers simples. Ensuite, une autre règle confèrera la priorité à un créancier gagiste sur un autre créancier gagiste dont le gage sans déplacement sur le même bien a été inscrit plus tard. La future réforme des sûretés généralisera aussi la règle selon laquelle l inscription d un gage sans déplacement rend ce droit opposable aux tiers acquéreurs via le droit de suite. Actuellement, cette règle résulte des articles 2109 (véhicules automobiles) et 2127 (outillage et matériel d équipement). La règle susmentionnée sera désormais étendue à tous les biens faisant l objet d un gage sans déplacement, ce qui permettrait d avoir un système efficace de publicité des sûretés via l inscription de la sûreté dans un registre. (II) Reconnaitre le fonds de commerce et son nantissement 22. Dans son rapport sur la réforme du livre premier du Code de commerce mauricien de mai 2012 la LRC propose d introduire en droit mauricien la notion de fonds de commerce qui «est constitué par l'ensemble des éléments mobiliers corporels et incorporels qui participent à l'exploitation commerciale et qui ont pour but essentiel de satisfaire au besoin de la clientèle» (art. 109-1 avant-projet). Il représente «une entité juridique spécifique distincte des divers éléments qui le composent» (art. 109-2) 23. Cette universalité juridique peut faire l objet d un nantissement (art. 109-21 s.). 8
Ce nantissement concilie bien les intérêts des parties en présence : vu la complexité du fonds de commerce, le pacte commissoire est interdit, ce qui protège le débiteur contre d éventuels abus ; la forme notariée est prévue ce qui oblige le débiteur à bien réfléchir avant de s engager. L avant-projet de loi prévoit aussi un système de publicité et que l inscription sur ce registre confère la priorité. (III) Permettre le nantissement des droits de propriété intellectuelle conformément aux principes proclamés par des organismes internationaux 24. La LRC explore la possibilité d intégrer en droit mauricien le fait qu une propriété intellectuelle puisse être grevée d une sûreté. En effet, certaines sociétés ne possèdent que très peu d actifs dits «traditionnels». Ces sociétés du savoir se retrouvent souvent à la recherche de capital avec en poche, dans le meilleur des cas, une demande de brevet pour un nouveau produit ou procédé, ou sinon avec seulement une bonne idée qui reste à être commercialisée et, peut-être, une marque de commerce ou un droit d auteur. Pour leur permettre d accéder au crédit, la réforme des sûretés pourrait proposer des articles sur le nantissement des droits de propriété intellectuelle qui s inspireraient de l Acte uniforme révisé de l OHADA portant organisation des sûretés (art. 156 s.). Ces nouveaux articles prévoiraient ainsi que le nantissement des droits de propriété intellectuelle est la convention par laquelle le constituant affecte en garantie d'une obligation tout ou partie de ses droits de propriété intellectuelle existants ou futurs, tels que des brevets d'invention, des marques de fabrique et de commerce, des dessins et modèles (art. 156 Acte OHADA). La convention de nantissement doit être conclue dans une forme sous seing privé (art. 157 Acte OHADA) et le droit de nantissement qui en résulte n est opposable aux tiers qu à condition d être dûment enregistré (art. 160 Acte OHADA). 9
(IV) Réaménager le régime des sûretés fixes et flottantes 25. Les sûretés fixes et flottantes, réglementées aux articles 2202 et suivants du Code civil, ont révélé un certain nombre de disfonctionnements que le rapport de la Law Reform Commission d août 2012, intitulé «Droit des sûretés» propose de pallier. Ce rapport met en exergue le fait qu il faut, pour protéger les demandeurs de crédits, modifier certaines dispositions du Code civil mauricien relatives aux sûretés fixes et flottantes. Il est donc apparu nécessaire, pour protéger les intérêts légitimes des emprunteurs, de réduire les inscriptions excessives, en imposant le respect du principe juridique de proportionnalité et de permettre aussi aux emprunteurs qui ont totalement remboursé leur dette, de réclamer eux-mêmes, à la conservation des hypothèques, la radiation de la sûreté flottante inscrite par le prêteur en garantie de sa créance (modification proposée des articles 2202-3, 2202-8 et 2202-15 du Code civil). En outre, il a été prévu que l inscription d une sûreté fixe ou flottante se périme au bout de dix ans si cette inscription n a pas été renouvelée avant l expiration de ce délai. Enfin, lorsque le montant de la créance garantie excède la somme de deux millions de roupies, l'intervention d'un notaire s imposera désormais conformément aux principes du droit commun des actes juridiques, pour éclairer le consentement de l'emprunteur et le protéger contre les égarements de sa propre volonté (modification proposée de l'article 2202-7 du Code civil). (V) Permettre que l hypothèque soit consentie pour sûreté de plusieurs créances, présentes ou futures 26. L avant-projet de réforme introduit une technique innovante connue sous le nom d hypothèque "rechargeable". Ainsi, l'hypothèque peut désormais être consentie pour sûreté de plusieurs créances, présentes ou futures, et peut donc être ultérieurement affectée à la garantie de créances autres que celles qui sont mentionnées dans son acte constitutif (art. 2182 et 2183 avant-projet de réforme). Le constituant peut alors l'offrir en 10
garantie, non seulement au créancier originaire, mais aussi à un nouveau créancier (en passant une convention dite "de rechargement") (art. 2183). Conclusion 27. Nous l avons vu, la réforme projetée du droit des sûretés vise, entre autre choses, à assurer l accès au crédit des PME afin que les personnes ayant à cœur de mener à bien un projet entrepreneurial puissent le faire. 11