Chapitre 3 LEs critères de choix de l'activité professionnelle

Chapitre 3 LEs critères de choix de l'activité professionnelle NRC - Droit - 1ère année Document Étudiant Jean-Alain LARREUR Paternité - Pas d'utilisation Commerciale - Partage des Conditions Initiales à l'identique : http://creativecommons.org/licenses/by-nc-sa/2.0/fr/ 1.0

Table des matières Objectifs 3 Introduction 4 I - La liberté dans l'exercice de l'activité 5 1. Subordination ou indépendance?... 5 1.1. La subordination... 5 1.2. Le travail indépendant... 5 2. Le brouillage des catégories... 5 2.1. Les raisons... 6 2.2. es situations brouillées... 6 3. Activité professionnelle et éthique... 6 3.1. Les raisons du développement de l'éthique professionnelle... 6 3.2. Le régime juridique de l'activité professionnelle et l'éthique... 6 II - La recherche d'une protection sociale 7 1. Les cas du salarié et du fonctionnaire... 7 2. Le cas du travailleur indépendant... 7 III - La prise de risque 9 1. La rémunération... 9 1.1. La fixation de la rémunération du salarié... 9 1.2. La fixation du traitement du fonctionnaire... 9 1.3. La rémunération du travailleur indépendant... 9 2. La durée de l'engagement... 9 2.1. La durée de l'engagement du salarié... 9 2.2. La stabilité de l'emploi du fonctionnaire... 10 2.3. La liberté du travailleur indépendant... 10 3. La responsabilité... 10 3.1. La responsabilité du salarié... 10 3.2. La responsabilité du fonctionnaire... 10 3.3. La responsabilité du travailleur indépendant... 10

Objectifs Ce chapitre a pour finalité de présenter les critères en fonction desquels un individu choisit le régime juridique de l'exercice de son activité professionnelle. 3

Introduction Une personne qui exerce une activité professionnelle peut le faire sous différents régimes juridiques : salarié, fonctionnaire ou indépendant. Une même activité peut être exercée sous deux régimes différents, chacun présentant des avantages et des inconvénients. Il importe d'examiner les critères retenus par l'individu avant de faire son choix. Ceux-ci peuvent être regroupés sous trois rubriques : la liberté (I), la protection sociale (II) et le risque (III) au sens large du terme, qui regroupe la rémunération comme la responsabilité. 4

La liberté dans l'exercice de l'activité La liberté dans l'exercice de l'activité I Subordination ou indépendance? 5 Le brouillage des catégories 5 Activité professionnelle et éthique 6 Être libre, ne dépendre d'aucun supérieur hiérarchique est un critère qui peut être déterminant dans le choix d'une activité professionnelle. Ce critère permet de distinguer les travailleurs salariés des travailleurs indépendants (A). Mais les frontières s'estompent entre les deux régimes (B). Travailleur subordonné ou travailleur indépendant, la société comme la profession obligent les individus à adopter un comportement éthique (C). 1. Subordination ou indépendance? 1.1. La subordination La subordination est l'état d'une personne qui exerce une activité à titre dépendant pour le compte d'une personne privée ou publique. On distingue : le travail subordonné de droit privé : il s'exerce dans le cadre d'un contrat de travail. Le salarié exécute son travail sous l'autorité de l'employeur et dans l'intérêt légitime de l'entreprise ; le travail subordonné de droit public (en pratique le droit de la fonction publique) : le fonctionnaire est nommé dans un emploi public permanent, est employé par une personne publique et participe à une mission de service public. Il est soumis à l'autorité de son supérieur en grade. 1.2. Le travail indépendant Le travail indépendant est l'état d'une personne qui exerce sa profession pour son propre compte. On différencie : le commerçant : il accomplit des actes de commerce, agit en son nom et pour son propre compte ; le professionnel libéral : il exerce une prestation de service intellectuelle à titre personnel et de manière indépendante. 2. Le brouillage des catégories La distinction entre le travail subordonné et le travail indépendant apparaît floue aujourd'hui. Diverses raisons expliquent cette situation qui débouche sur un brouillage des catégories. 5

La liberté dans l'exercice de l'activité 2.1. Les raisons D'une part, on constate que les salariés travaillent avec plus d'autonomie (exemples : nouveaux modes de management, développement du statut de collaborateur). Simultanément, on constate qu'un nombre significatif de travailleurs indépendants sont assujettis à un nombre croissant d'obligations (exemples : contraintes d'ouverture, de services rendus à la clientèle) du fait du développement des entreprises en réseau ou de la dépendance économique 2.2. es situations brouillées Les tribunaux sont amenés à requalifier des contrats de droit commercial (exemples : contrats de mandat et de franchise) en contrats de travail et à rechercher des signes objectifs de subordination juridique (exemples : horaires de travail, fournitures des outils de travail). 3. Activité professionnelle et éthique L'éthique (ou la déontologie) est l'ensemble des règles que se donne une profession. Elle se développe et prend des formes diverses. 3.1. Les raisons du développement de l'éthique professionnelle Initialement présente dans l'exercice des professions libérales, l'éthique professionnelle s'est étendue à d'autres régimes. Deux raisons expliquent ce développement : une demande de la société dans son ensemble qui veut se garantir contre certaines pratiques et une demande de chaque profession qui souhaite donner à ses partenaires des gages de qualité. 3.2. Le régime juridique de l'activité professionnelle et l'éthique 3.2.1. Le salarié Un code de bonne conduite est créé dans certaines entreprises sous la forme de chartes professionnelles dont les contenus portent sur des valeurs (exemples : droits de l'homme, principe de non-discrimination), des comportements (exemple : utilisation des messageries), des règles de management de l'entreprise (exemple : relations avec les fournisseurs). 3.2.2. Le fonctionnaire Sa fonction exige le respect d'obligations en adéquation avec l'exercice de sa mission de service public et conforme à une morale professionnelle (exemples : loyauté, interdiction de cumul de sa fonction avec des activités lucratives, discrétion, intégrité). 3.2.3. Le professionnel indépendant Il existe une éthique en droit des affaires qui s'applique aux activités commerciales et porte principalement sur la transparence et la loyauté (exemple : le code de déontologie des marchés financiers rédigé par l'amf). Les professions libérales (exemples : médecin, avocat) édictent des règles déontologiques par décret et des instances spécifiques veillent à leur application (exemples : l'ordre des médecins, la chambre des notaires). 6

La recherche d'une protection sociale La recherche d'une protection sociale II Les cas du salarié et du fonctionnaire 7 Le cas du travailleur indépendant 7 La maladie, la maternité, l'accident du travail et le chômage sont des événements de la vie qui auront des conséquences sur les revenus d'une personne. Le régime de l'activité professionnelle choisi a des conséquences sur la prise en charge de ces risques sociaux. Nous distinguerons le cas du salarié et du fonctionnaire (A) de celui du travailleur indépendant (B). 1. Les cas du salarié et du fonctionnaire Le salarié perçoit un salaire sur lequel sont obligatoirement prélevées des cotisations qui financent le régime général de la Sécurité sociale et l'assurance chômage. Le montant des cotisations et des prestations de Sécurité sociale est déterminé, chaque année, par une loi de financement. En revanche, le financement et les prestations d'assurance chômage sont déterminés par les partenaires sociaux qui négocient, à période régulière, une convention d'assurance chômage (la dernière est entrée en vigueur le 1er avril 2009). La Sécurité sociale et l'assurance chômage sont également abondées par des cotisations patronales. Le fonctionnaire cotise obligatoirement à la Sécurité sociale. Il relève du régime général pour les prestations familiales et les prestations en nature d'assurance maladie. Les prestations en nature d'assurance maladie sont obligatoirement gérées par des organismes mutualistes. La totalité des prestations familiales est versées par la CAF. Les pensions de vieillesse et d'invalidité relèvent d'un régime spécifique. L'État prélève des cotisations sur les traitements bruts et les inscrit en recettes au budget. Les pensions versées sont inscrites en dépenses. Le régime est abondé par des cotisations versées par les agents publics et l'état employeur. Les fonctionnaires ne cotisent pas à l'assurance chômage. En revanche, ils versent une cotisation spéciale au titre du régime de la solidarité. 2. Le cas du travailleur indépendant Les travailleurs indépendants dont il est question ici sont ceux des professions non agricoles. Plus particulièrement, il s'agit des commerçants, artisans, industriels et professionnels libéraux. Ils bénéficient d'un régime de protection sociale spécifique qui offre les mêmes types de garanties que le régime des salariés. La protection sociale de ces personnes comprend une assurance maladie-maternité obligatoire et des régimes d'assurance vieillesse, organisés par catégories professionnelles. Les cotisations versées par les travailleurs indépendants au titre de la maladie-maternité et de la vieillesse sont assises sur les revenus professionnels. Les cotisations varient en fonction des différentes catégories professionnelles (exemples : pour l'assurance maladie-maternité, le taux est d'environ 6,5 % ; la cotisation de base pour l'assurance vieillesse des industriels, commerçants et artisans est de 16,65 %, soit le taux du régime général des salariés, cotisations employeurs et salariés confondues). Les assurances maladie-maternité, vieillesse et invalidité des artisans industriels et commerçants sont gérées par le régime social des indépendants (RSI). La compétence du RSI se limite à l'assurance maladie-maternité pour les professionnels libéraux. 7

La recherche d'une protection sociale Les travailleurs indépendants ne sont pas liés à un employeur par un contrat de travail. Ils ne peuvent pas bénéficier des prestations du régime d'assurance chômage. En revanche, ils peuvent s'assurer volontairement ou souscrire un contrat d'assurance de groupe pour la couverture du risque de chômage. Dans ce dernier cas, les primes ou cotisations versées par le travailleur sont fiscalement déductibles de leur revenu imposable, dans certaines limites. 8

La prise de risque La prise de risque III La rémunération 9 La durée de l'engagement 9 La responsabilité 10 Une personne qui s'engage dans une activité professionnelle en supporte plus ou moins les risques selon le régime juridique choisi. Ces risques sont liés au mode de fixation de la rémunération (A), à la durée de l'engagement professionnel (B) et à la responsabilité engagée dans l'activité choisie (C). 1. La rémunération 1.1. La fixation de la rémunération du salarié Le montant du salaire est librement négocié par les parties au contrat de travail. Il doit toutefois respecter les règles relatives au SMIC. Ce dernier est fixé par les pouvoirs publics et révisé en fonction de l'augmentation des prix et des «coups de pouce»gouvernementaux. Par ailleurs, lorsqu'il existe une convention ou un accord collectif applicable à l'entreprise, ceux ci prévoient des minima conventionnels liés à la qualification du salarié. 1.2. La fixation du traitement du fonctionnaire La rémunération du fonctionnaire varie selon le poste occupé, le grade et l'échelon. Le traitement de base, les éventuelles primes sont fixés par un barème. La négocie collective avec les partenaires sociaux joue un certain rôle dans la détermination de ces rémunérations. 1.3. La rémunération du travailleur indépendant Le travailleur indépendant fixe lui-même sa rémunération (bénéfices industriels et commerciaux ou honoraires). Celle-ci sera fonction des résultats de son activité professionnelle. 2. La durée de l'engagement 2.1. La durée de l'engagement du salarié Elle est fonction du type de contrat de travail. Le CDI est un engagement à durée indéterminée. Le contrat prendra fin avec le licenciement ou la démission. Les CDD et le travail intérimaire sont des contrats à terme fixé. Complément : La fin du CDD et du travail temporaire Le CDD prend fin soit à la date fixée dans le contrat, soit avec l'arrivée du terme du motif du recours (exemple : remplacement d'un salarié absent). Une rupture anticipée est possible en cas de force majeure ou lorsque le salarié a trouvé un emploi en CDI. Le travail temporaire est un contrat d'exécution d'une mission à temps (c'est-à-dire pour un temps déterminé) dans l'entreprise utilisatrice. La fin de la mission est la fin du contrat. 9

La prise de risque Ces deux contrats peuvent être renouvelés une fois sans excéder la durée maximum (en principe, 18 mois). 2.2. La stabilité de l'emploi du fonctionnaire Un fonctionnaire bénéficie de la garantie de l'emploi. Toutefois, il peut être licencié, mais dans trois cas uniquement : l'insuffisance professionnelle, l'inaptitude physique et l'abandon de poste. 2.3. La liberté du travailleur indépendant Le travailleur indépendant met fin à ses activités quand il le souhaite. Cette décision est motivée par des raisons qui lui sont propres ou par des éléments économiques (exemples : état du marché, réussite de ses activités). 3. La responsabilité 3.1. La responsabilité du salarié Un salarié engage la responsabilité civile de son employeur vis-à-vis des tiers dans l'exercice de ses fonctions. L'employeur n'est pas responsable lorsque le salarié a commis une faute qui n'a manifestement aucun rapport avec les fonctions du salarié ou si le salarié a dépassé les limites de la mission qui lui a été impartie par son employeur. 3.2. La responsabilité du fonctionnaire Lorsqu'un fonctionnaire commet une faute, la responsabilité de l'administration et celle de son agent coexistent. La faute de service est liée au service et engage la responsabilité de l'administration. La faute personnelle se détache du service, elle n'a pas de lien avec le service ou elle révèle «les faiblesses, les passions ou les imprudences du fonctionnaire» (TC, 5 mai 1877). Les cas de responsabilité civile personnelle des fonctionnaires sont rares, la faute personnelle ayant tendance à se «diluer» dans la faute de service. 3.3. La responsabilité du travailleur indépendant Le travailleur indépendant répond personnellement des dommages causés aux tiers dans l'exercice de son activité. Ses biens personnels sont engagés dans son activité, mais il peut déclarer insaisissables sa résidence principale ainsi que, depuis la loi du 4 août 2008, tout bien foncier bâti ou non bâti qu'il n'a pas affecté à un usage professionnel. Lorsqu'un régime juridique est choisi pour exercer une activité professionnelle, il importe de comparer les différents critères avant de prendre sa décision. À la suite de l'examen de ces différents critères, une comparaison succincte peut être présentée dans un tableau : Critère Le statut de salarié Le statut de fonctionnaire Le statut de travailleur indépendant Indépendance Subordination juridique Subordination hiérarchique Libertés de création et de gestion Éthique Protection sociale Règles de «bonne conduite» fixées par l'entreprise Servir l'intérêt général, exécuter une mission de service public Loyauté, transparence 10

La prise de risque Régime général de la Régime général pour RSI pour la Sécurité sociale les prestations maladie-maternité et obligatoire familiales et en nature la vieillesse. + assurance de l'assurance maladie Régimes vieillesse chômage : bonne obligatoire + régime spécifiques pour les couverture sociale particulier pour la professionnels retraite : très bonne libéraux. couverture sociale Cotisations assises sur les revenus professionnels et assumées seules par le travailleur indépendant. Protection limitée, voire inexistante, en matière de chômage. Rémunération Salaire fixé contractuellement en respectant le SMIC, les conventions et accords collectifs, susceptibles de modification Traitement fixé selon la fonction, l'échelon et le grade Pas de risque financier Fixation libre, revenus irréguliers Durée de l'engagement CDI : stable, sauf licenciement CDD, travail temporaire : précarité Garantie de l'emploi Soumis aux fluctuations des activités Responsabilité Limitée à la mission confiée Limitée à la faute personnelle Totale ( sauf insaisissabilité du logement principal) 11