L EXTINCTION DU CAUTIONNEMENT. SFAX, 11 avril 2001

L EXTINCTION DU CAUTIONNEMENT SFAX, 11 avril 2001 Pascale BLOCH Professeur à l université de Paris XIII L extinction du cautionnement permet d illustrer les causes d extinction des obligations qui ont été exposées précédemment. En effet l article 2036 du Code civil dispose que «L obligation qui résulte du cautionnement s éteint par les mêmes causes que les autres obligations». Le cautionnement est éteint dès lors que le créancier a obtenu satisfaction en obtenant le paiement par la caution. La caution peut aussi être libérée de ses obligations conformément à l article 1234 du Code civil en raison de la survenance de certains événements qui ne donnent pas nécessairement satisfaction au créancier, soit parce qu il renonce à sa créance, en accordant une remise de dette, soit parce qu il reçoit indirectement satisfaction en cas de novation, compensation, ou confusion. Enfin comme en droit commun, la prescription peut décharger la caution de son obligation en cas d inaction prolongée du créancier. L extinction du cautionnement est donc soumise au droit commun. Néanmoins, il faut remarquer que le Code civil consacre un chapitre particulier à l extinction du cautionnement. Les articles 2034 à 2039 tiennent compte de quelques particularités du cautionnement et précisent quelques solutions. Pourquoi? Il faut sans doute partir de la définition du cautionnement : Le cautionnement est généralement présenté comme un contrat accessoire, ayant pour objet de garantir à un créancier l exécution des obligations du débiteur principal. En conséquence, les 229

obligations de la caution sont étroitement liées à celles du débiteur principal. En raison de son caractère accessoire, l extinction des obligations de la caution découle de l extinction de l obligation garantie. D ailleurs, la caution qui n attend rien en contrepartie de son engagement, espère être libérée sans avoir à payer le créancier. Il est normal qu elle soit déchargée de son obligation de payer si la dette cautionnée est éteinte. On devrait donc envisager comme le font la plupart des auteurs l extinction du cautionnement accessoirement à l extinction de l obligation principale. Mais on peut aussi remarquer qu en pratique, le cautionnement peut également prendre fin à titre principal et indépendamment de l extinction de l obligation garantie. Il en est ainsi dans plusieurs hypothèses, soit parce que la durée du cautionnement est limitée dans le temps, soit parce que le créancier a par sa faute compromis la subrogation de la caution dans l exercice des sûretés et privilèges qui garantissaient cette dette. Certains auteurs ont fait remarquer que l extinction du cautionnement présentaient deux facettes, tantôt favorable à la caution, tantôt défavorable à la caution 461 : - Favorable lorsque la caution est déchargée de toutes ses obligations, avec ou sans paiement du créancier, en raison de la disparition de la dette du débiteur ou de la disparition de la dette de la caution - Défavorable, lorsque, en réalité l extinction du cautionnement ne décharge pas totalement la caution de ses obligations. Il en est ainsi notamment lorsque le cautionnement porte sur des dettes futures. Le nombre et le montant des dettes cautionnées pouvant alors varier au cours d une période plus ou moins longue, la caution peut avoir intérêt à limiter la durée et le 461 P. Ancel, Le cautionnement et les dettes de l entreprise, Dalloz, 1989. 230

montant de ses engagements. Dans ce cas, comme nous le verrons, l extinction du cautionnement ne met pas fin à toutes les obligations de la caution puisqu elle reste engagée à payer les dettes qu elle a cautionnées. Cette remarque a été faite par un de nos brillants collègues trop tôt disparu, Christian MOULY, dans sa thèse portant sur l extinction du cautionnement en 1980 462. Examinant le cautionnement portant sur des dettes futures, cet auteur a mis en exergue une double obligation à la charge de la caution : - une obligation de couverture qui entraîne l obligation de prendre à sa charge au fur et à mesure de leur naissance, les dettes dont le débiteur principal viendrait à être tenue envers le créancier bénéficiaire du cautionnement ; et - une obligation de règlement, c est à dire l obligation de payer les dettes nées et déterminées. Cette distinction, largement reprise par la doctrine, conduit à constater que ces deux obligations sont relativement indépendantes l une de l autre, c est à dire que : - l obligation de couverture de la caution peut prendre fin tout en laissant subsister l obligation de règlement de certaines dettes. C est ce qui se passe, par exemple, en cas de révocation ou de résiliation unilatérale du cautionnement à durée indéterminée ; la caution cessera de couvrir les dettes qui naîtront après la révocation, mais elle restera débitrice pour toutes les dettes qui sont nées auparavant et qui se trouvent en quelque sorte figées. - inversement, l obligation de règlement peut s éteindre à propos d une dette tout en laissant subsister l obligation de couverture de la caution pour d autres dettes. C est ce qui se passe 462 C. Mouly, Les causes d extinction du cautionnement, Librairies Techniques, 1979. 231

lorsque le débiteur principal rembourse un découvert bancaire, par exemple, alors que la caution reste tenue de garantir les autres prêts et avances consentis par la banque. La distinction entre l obligation de couverture et l obligation de règlement a donc des conséquences sur l extinction du cautionnement : L extinction de l obligation de couverture ne met pas fin à toutes les obligations de la caution puisqu elle peut être appelée à payer la ou les dettes garanties. Au surplus, d autres particularités doivent être envisagées car, après paiement du créancier, la caution doit disposer de recours contre le débiteur principal pour se faire rembourser. Elle est alors subrogée dans les droits du créancier et peut se prévaloir des sûretés et accessoires qui garantissaient sa créance. Or, l article 2037 du Code civil prévoit une cause particulière d extinction des obligations de la caution en cas de perte du bénéfice de subrogation Cette cause de libération peut d ailleurs être étendue conventionnellement en faisant peser des obligations sur le créancier, obligations dont l inexécution sanctionnée par la mise en jeu de la responsabilité contractuelle du créancier peut conduire à mettre fin à l obligation de règlement de la caution par le biais de la compensation entre les dommages intérêts alloués et les sommes dues. Il apparaît alors que la libération de la caution peut résulter d une extinction de ses obligations ; soit en raison de l extinction de son obligation de couverture, soit en raison de l extinction de son obligation de règlement. Ce sont donc les deux orientations qui nous guideront pour cet exposé. 232

I - L EXTINCTION DE L OBLIGATION DE COUVERTURE DE LA CAUTION Comme un contrat ordinaire, le cautionnement prend fin et «s éteint pour les mêmes causes que les autres obligations» (art. 2034 Code civil). Mais l obligation de la caution présente quelques particularités car elle n est qu un engagement subsidiaire et accessoire. La caution n est obligée de payer que si le débiteur principal est défaillant. De plus, la caution doit payer ce que doit le débiteur principal (dette de règlement) dans les limites prévues par le contrat de cautionnement. L extinction du cautionnement peut alors résulter du paiement des dettes cautionnées en donnant satisfaction au créancier. Il s agit du mode normal et le plus courant d extinction des obligations comme en droit commun. Dans ce cas, il convient alors de déterminer quelle somme la caution est appelée à payer. Il n y a pas de difficulté particulière lorsque la caution s est engagée à garantir une ou plusieurs dettes déterminées, telles que le remboursement d un prêt. Le montant et l échéance de la dette sont alors déterminés lors de la conclusion du cautionnement. Plus délicate est la détermination de la somme à payer lorsque la caution a garanti des dettes futures, lorsqu elle s est engagée, par exemple, à payer toutes les sommes dues pour quelque cause que ce soit par le débiteur principal vis à vis d une banque, ou les loyers résultant d un bail. Dans ce cas, la distinction dégagée par Christian MOULY entre l obligation de couverture et l obligation de règlement a des conséquences sur l extinction du cautionnement. L obligation de couvrir des dettes futures peut prendre fin et, dans ce cas, la caution peut limiter son engagement dans le temps 233

en excluant de sa garantie les dettes nées postérieurement à la période dite de couverture ou de garantie. Or l extinction de l obligation de couverture peut provenir de plusieurs événements qui affectent les relations entre les parties pendant le cautionnement. Or la caution s engage le plus souvent en raison de liens personnels qui l unissent au débiteur principal ou de sa position qui permet d influencer l endettement du débiteur. Pour autant, la jurisprudence se montre assez restrictive et les solutions sont plus ou moins nuancées selon que l on envisage le cautionnement en temps qu opération mettant en cause trois personnes : la caution, le débiteur et le créancier. Il convient d examiner successivement : 1- les événements affectant l engagement de la caution 2- les événements concernant la situation du 3-les événements concernant le créancier. 1) Evénement affectant l engagement de la caution L engagement de la caution peut prendre fin pour plusieurs raisons tenant ou non à la volonté de la caution ce qui peut recouvrir 3 séries d hypothèses. Il s agit de la résiliation du cautionnement, du décès de la caution ou encore d un changement affectant la situation de la caution. a- La résiliation du cautionnement à durée indéterminée Le cautionnement à durée indéterminée est largement utilisé en pratique mais il ne signifie pas que la caution est liée éternellement. On admet que la caution peut mettre fin à son engagement à durée indéterminée en le résiliant unilatéralement et à tout moment. 234

Il en résulte que la caution qui s engage sans limitation de durée a toujours la maîtrise de l étendue de son engagement alors que bien évidemment cette faculté de résiliation n est pas reconnue pour le cautionnement limité dans le temps. La caution s engage dans ce cas irrévocablement à garantir les dettes nées pendant la période de couverture jusqu au terme fixé. Certains dénoncent alors l intérêt pour la caution de s engager pour une durée limitée en croyant se protéger. Cette protection serait illusoire si le dirigeant de société qui cesse ses fonctions avant l extinction du cautionnement ; il n a alors aucun moyen de sortir de son cautionnement. Cette faculté de résiliation est favorisée par le législateur français. Depuis 1984 463, les établissements de crédit doivent informer chaque année les cautions d une entreprise de l étendue et de la durée de leur engagement et leur rappeler qu ils ont la faculté de le révoquer à tout moment 464. De plus, la portée de la résiliation doit être précisée tant vis à vis du créancier que vis à vis des autres cautions : La limitation de la durée du cautionnement ne signifie pas que la caution est totalement libérée à l arrivée du terme convenu. En effet, elle reste alors tenue de garantir, donc de payer, toutes les dettes nées avant la révocation unilatérale de son engagement (dettes déjà nées avant l engagement et dettes nées postérieurement à l engagement et jusqu à sa révocation). La caution peut donc être appelée en paiement par le créancier après avoir mis fin à son engagement de couverture. En outre, cette décision unilatérale de la caution est sans effet sur l engagement des autres cautions s il y en a. La Cour de cassation a énoncé que «la solidarité entre cautions n a pas pour 463 article 48 de la loi du 1 mars 1984. 464 article. 48 précité. 235

effet leur représentation mutuelle dans l exercice de leur faculté individuelle de révocation» 465. Cette solution s explique car le créancier n est pour rien dans la résiliation unilatérale du cautionnement. Il conserve donc ses droits contre les autres cautions, même s il est parfois stipulé qu il doit les prévenir de la révocation de l un des engagements car le retrait de l une d entre elles peut aggraver leur situation si elles continuent à cautionner les dettes futures nées après la révocation de l un des cautionnements 466 : leur part contributive devient alors inégale. Ainsi par exemple, pour une dette de 600 000 F au jour de la résiliation unilatérale par une des 3 cautions, celle qui résilie reste tenue avec les autres pour 600 000 F. La contribution de chacune est de 200 000F. Pour les dettes nées postérieurement, les 2 autres cautions restent tenues et doivent supporter une part plus importante au titre de leur contribution. En tout cas, la résiliation du cautionnement fait apparaître une distinction importante entre les dettes nées avant ou après l extinction de l obligation de couverture. La caution qui met fin à son engagement n est pas tenue des dettes nées postérieurement à l extinction du cautionnement. Cette distinction doit encore nous guider lorsque d autres événements affectent les relations de la caution peuvent faire aussi cesser l obligation de couverture de la caution car son engagement est imprégné d intuitus personae. a- Le décès de la caution Le décès n a en principe pas d incidence sur le sort du cautionnement. Les héritiers sont tenus comme le défunt de payer 465 466 Civ. 1, 13 juin 1995, Contrats concurrence consommation octobre 1995, p 5, n 162 ; JCP E 1995, II, 769, note L. Leveneur ; Bull. Joly 1995, 844, obs. P. Delebecque ; Contrats-concurrence-consommation octobre 1995, n 162. Cass. Civ. 1, 7 décembre 1999, Rev. Dr. Bancaire et financier 2000, p. 18, n 12. 236

les dettes déterminées et garanties par la caution. En ce sens le décès est visé par l article 2017 du Code civil qui précise que «les engagements de la caution passent à ses héritiers, à l exception de la contrainte par corps, si l engagement de la caution était tel que la caution y fût obligée». L incidence du décès n est pourtant pas négligeable pour les cautionnements de dettes indéterminées. Pendant des années, la jurisprudence a refusé de distinguer selon que le cautionnement couvrait des dettes déterminées ou des dettes futures. Plusieurs fois la Cour de cassation a considéré que l obligation de couverture était transmise aux héritiers sans retenir les arguments tenant à l intuitus personae ou à l intransmissibilité du cautionnement, en tant qu engagement personnel de la caution, sans distinguer selon que la dette garantie était exigible ou non au moment du décès 467. Mais, en 1982, la Chambre Commerciale de la Cour de cassation a procédé à un revirement de jurisprudence et a considéré que l obligation de couverture des dettes nées postérieurement au décès de la caution prenait fin et que cette obligation n était pas transmise aux héritiers 468. La Cour de cassation n a d ailleurs pas justifié sa solution. Elle a néanmoins suivi une position doctrinale selon laquelle le cautionnement des dettes futures était fondé sur les relations personnelles entre la caution et le débiteur et devait prendre fin à la mort de la caution. Cette nouvelle jurisprudence a été suivie par la 1 ch. Civile de la Cour de cassation. Sa portée est intéressante : Elle conduit à éliminer une confusion entre la date de naissance de l obligation garantie et la date de son exigibilité. Dès lors il a été décidé que l obligation de la caution était transmise à ses héritiers si une dette avait pris naissance avant le décès de la 467 468 Com. 14 nov. 1966, B. III, n 427 ; RTDciv 1967, 627, obs. Chevallier ; Civ. 1, 16 déc. 1969, B. I, n 396. Com. 29 juin 1982, B. IV, n 258 ; D. 1983, 360, note Mouly ; Les grands arrêts, n 190. 237

caution même si elle n était pas encore exigible à cette date (échéances d un prêt non réglées postérieurement au décès de la caution) 469. Par suite en application de l article 2017 du Code civil, seule demeure transmise aux héritiers de la caution l obligation de règlement des dettes nées avant le décès, même si les échéances sont postérieures au décès ( quelle que soit la date d exigibilité de ces dettes). Cette solution n est pas aussi claire lorsque la caution change de situation b- Le changement de situation professionnelle ou matrimoniale de la caution La caution peut être amenée à démissionner ou elle peut être révoquée des fonctions qu elle occupait au sein de l entreprise cautionnée. Mariée, elle peut aussi divorcer. Dans ces circonstances, la caution cherche à ne plus cautionner les dettes futures de son conjoint ou de sa société. Elle n est plus en situation de les connaître ni de les maîtriser et son engagement se trouve privée de cause, l intention libérale ayant disparu pour les dettes postérieures au changement de situation de la caution. La solution varie pourtant selon que le cautionnement porte sur des dettes déterminées ou indéterminées. - Dettes déterminées dans leur montant et dans leur durée: la caution reste tenue sans pouvoir révoquer son engagement. 469 Civ. 1, 20 juillet 1994, JCP, éd. N, 1995, II, 652, note Leveneur ; 10 juin 1997, Bull. civ. I, n 194. 238

- Dettes indéterminées : la cessation des fonctions ou la disparition des liens matrimoniaux n a aucune incidence sur le cautionnement. Le dirigeant, comme l époux divorcé, reste tenu de garantir toutes les dettes nées avant divorce et toutes celles qui pourraient naître par la suite. Par conséquent, la solution retenue en cas de décès n est pas transposable à l extinction de l obligation de couverture des dettes futures lorsque la caution change de position et perd notamment ses fonctions de dirigeant de la société cautionnée. Dans ces hypothèses, la seule solution pour mettre fin à son engagement consiste à ce que la caution révoque unilatéralement son cautionnement. L extinction du cautionnement peut encore être envisagée en cas de changement affectant le débiteur. 2) Evénements affectant la situation du débiteur Le changement de débiteur peut avoir plus d incidence sur le sort du cautionnement et de l obligation de couverture de la caution car la considération du débiteur et de sa solvabilité n est pas négligeable pour l engagement de la caution et pour l exercice de ses recours. Ce problème peut survenir en raison de l absorption de la société cautionnée ou du changement de forme ou d activité du débiteur cautionné et en raison de l ouverture d une procédure collective. 239

a - La fusion entraîne la disparition de la société cautionnée lorsqu elle est absorbée. L obligation de couverture de la caution cesse alors pour les dettes nées après la fusion. Mais l obligation de règlement subsiste pour les dettes nées avant la fusion. Il n y a d exception que si la caution a manifesté la volonté de s engager pour les dettes de la nouvelle personne morale nées après la fusion. La fusion peut parfois concerner le débiteur et sa caution. Dans ce cas, la dette du débiteur et de la caution ne disparaissent pas et les autres cautions restent tenues : L article 2035 du Code civil précise que «la confusion qui s opère dans la personne du débiteur principal et de sa caution, lorsqu ils deviennent héritiers l un de l autre, n éteint point l action du créancier contre celui qui s est rendu caution de la caution.». b-en cas de procédure collective du débiteur Le cautionnement doit jouer et apporter au créancier la protection qu il recherchait en cas de défaillance du débiteur principal. La cessation des paiements du débiteur ne libère évidemment pas la caution. La caution bénéficie alors de certaines mesures protectrices mises en place par les règles de procédure collective sur lesquelles je n insisterai pas car ce n est pas le thème de nos journées. Mais il convient tout de même d apporter quelques précisions quant à l étendue des obligations de la caution et de distinguer les dettes nées avant ou après le jugement d ouverture de la procédure collective. 240

- dettes nées avant le jugement d ouverture le paiement des dettes est garanti par la caution même si elles ne sont exigibles qu après l ouverture de la procédure collective car le jugement n entraîne pas la déchéance du terme depuis la loi du 25 janvier 1985. Elle ne peut pas se prévaloir de l arrêt du cours des intérêts qui reste une exception personnelle au débiteur 470. Elle ne peut pas plus invoquer les remises de dettes et des délais accordés au débiteur principal à la suite d un plan de cession 471. Le législateur n a visé que la caution solidaire mais cette disposition s applique aussi à la caution simple. Les règles applicables en cas de procédure collective dérogent ainsi aux règles de droit commun qui admettent qu en principe la remise de dette principale profite à la caution par le mécanisme de l accessoire 472. La caution devra après avoir payé le créancier respecter le plan pour exercer les recours contre le débiteur principal. Mais on retrouve alors la finalité du cautionnement qui est de garantir au créancier le paiement de ce que devait le débiteur en cas de défaillance de ce dernier. - dettes postérieures au jugement d ouverture La caution ne garantit pas les dettes postérieures au plan de continuation ou à la cession de l activité 473. La loi de 1985 interdit la déchéance du terme et impose à la caution de continuer à couvrir les dettes arrivant à échéance postérieurement au jugement, tels que les loyers ou les intérêts liés 470 471 472 473 article 55 al 1 et 2 de la loi 1985. article 64 al 2 loi 1985. article 1287 du Code civil. M. Cabrillac et C. Mouly, op. cit., n 159. 241

au maintien des découverts bancaires. Il ne reste alors à la caution que la possibilité de révoquer son engagement et cette faculté reste souvent théorique lorsque la caution est le dirigeant d une entreprise qui souhaite obtenir un plan de redressement. Enfin l extinction du cautionnement doit être envisagée au regard de la situation du créancier. 3) Evénements affectant la situation du créancier Le changement de créancier ne joue qu un rôle secondaire et il ne devrait pas avoir d incidence sur le sort du cautionnement. Toutefois, il faut encore distinguer selon que le changement de créancier résulte de cessions de créance ou de certaines transformations du créancier, comme les cessions d actifs, les fusions, scissions et autres transformations des établissements dans la vie économique. a- cession de créances En cas de changement de créancier par cession de créance, l article 1692 du Code civil prévoit que le cautionnement est transmis accessoirement au cessionnaire en même temps que la créance garantie. La transmission de la créance emporte transmission de tous ses accessoires, y compris des sûretés qui la garantissent. La règle est applicable au cautionnement. La caution ne peut donc pas invoquer le changement de créancier pour se prétendre libérée des dettes nées avant la cession. Mais le changement concerne l avenir et la caution peut invoquer l extinction de son engagement pour les dettes nées après la cession. 242

La situation est cependant complexe lorsque la créance garantie a son origine dans un contrat à exécution successive, comme un bail ou un crédit-bail par exemple. Il est certain que la caution reste tenue des loyers échus et restant impayés. Toutefois on peut se demander si la caution reste tenue des loyers venant à échoir après la cession de créances, car on peut considérer que les loyers sont nés d un acte unique conclu avant la cession de sorte que la caution pourrait être engagée jusqu à la fin du contrat, même si ce contrat est à durée indéterminée 474. Cette solution est retenue également lorsque la caution a garanti un prêt plutôt qu une ouverture de crédit: Le prêt est une dette déterminée qui engage la caution dès sa conclusion. Mais l ouverture de crédit ne fait naître qu une dette éventuelle qui ne sera garantie par la caution que si le crédit est utilisé avant le changement de créancier par cession de créance. b - Changements de structure Le créancier peut aussi connaître des changements de structure, changement de forme, fusion, scission, apport partiel d actif, par exemple 475. En principe la transformation n a pas d incidence sur le sort du cautionnement : la caution resté engagée vis à vis du créancier. La règle est énoncée dans l article 2035 du Code civil puisque la confusion entre le débiteur et le créancier laisse subsister l action du créancier contre la caution. En cas de fusion, entre banques par exemple, il convient de distinguer comme pour la fusion du débiteur cautionné 476 : La caution reste tenue de toutes les dettes nées avant la fusion. Mais le 474 475 476 contra Ancel, n 406 in fine, 1989. Ancel, op ; cit., n 400 et s. Ancel, op. cit., n 401. 243

cautionnement prend fin automatiquement pour l avenir et la caution n est pas tenue des dettes nées après la fusion. C est ce qu a décidé la Cour de cassation pour la fusion entre la BNCI et le Comptoir National d Escompte qui avait donné naissance à la BNP : La nouvelle banque ayant négligé de demander à une caution de renouveler son engagement à son profit, la cautionnement ne pouvait être invoqué que pour les dettes nées avant la fusion 477. En pratique les banques issues d une fusion doivent donc prendre la précaution de faire renouveler l engagement de la caution à leur profit pour garantir les dettes nées postérieurement à la fusion. Ces solutions sont également transposables en cas de scission ou d apport partiel d actif 478. Les créances nées antérieurement à la scission ou à l apport partiel d actif sont couvertes par le cautionnement mais la caution cesse d être tenue pour les créances nées postérieurement puisque la caution n a pris aucun engagement vis à vis de la société nouvelle issue de la scission ou vis à vis de la société bénéficiaire de l apport 479. En conclusion, la durée de l obligation de couverture de la caution reste largement liée aux événements affectant les parties en cause. Elle montre cependant que les obligations de la caution ne sont pas seulement accessoires à celles du débiteur principal. Elles peuvent prendre fin à titre principal et indépendamment de la dette cautionnée. 477 Cass. Com. 20 janv. 1987, B. IV, n 20 ; Gaz. Pal. 24-25 avril 1987, obs Piédelièvre ; idem Cass. Civ. 1, 12 janvier 1999, Rev. Dr. Bancaire 1999, n 72, p. 77, obs. Contamine-Raynaud. Une autre décision antérieure avait cependant renvoyé la solution à la recherche de la commune intention des parties, Cass. Com. 6 mars 1978, B.IV, n 79. 478 479 (Ancel, op. cit., n 404. Com. 22 janvier 1985, B. IV, n 30 ; JCP 1987, éd. N, 149, note Simler. 244

L obligation de couverture prend fin soit par l arrivée du terme fixé conventionnellement ou unilatéralement par les parties, soit par la survenance de certains événements qui affectent les relations entre la caution et le débiteur principal ou le créancier. L extinction du cautionnement fait alors apparaître une distinction importante entre les dettes nées avant ou après l extinction de l obligation de couverture. La caution n est pas tenue de garantir ni de régler les dettes nées postérieurement à l extinction de son engagement. Dans tous ces cas, le montant des dettes cautionnées dépend alors de leur naissance avant l extinction de l obligation de couverture. Dans la mesure où la jurisprudence refuse de confondre la date de naissance d une obligation contractuelle avec son exigibilité, la caution est alors obligée de couvrir, c est à dire de garantir au créancier le paiement des dettes déterminées ou nées avant l extinction du cautionnement même si elles ne deviennent exigibles qu après la cessation de l obligation de couverture. Dès lors que l obligation de couverture disparaît, elle laisse subsister une obligation de règlement à la charge de la caution pour les dettes nées antérieurement à la disparition de son engagement. Ces dettes sont alors gelées sous réserve des intérêts qui restent à courir. II L EXTINCTION DE L OBLIGATION DE REGLEMENT DE LA CAUTION L extinction de l obligation de couverture de la caution laisse subsister l obligation de règlement de la caution. Elle détermine alors l étendue de l obligation de la caution pour les dettes nées avant l expiration du cautionnement. Faute de pouvoir en maîtriser le montant, la caution cherche alors à limiter dans le temps les poursuites du créancier à son 245

encontre. Le délai de prescription de droit commun de son obligation de règlement peut alors être réduit contractuellement. Bien qu elle soit accessoire à la dette principale, l obligation de règlement de la caution peut ainsi disparaître alors que l engagement du débiteur principal subsiste (1). Cette constatation peut encore être faite lorsque les obligations de la caution prennent fin en raison de la perte de bénéfice de subrogation ou du fait du créancier (2). 1) La prescription et l obligation de règlement On sait que l obligation de règlement de la caution persiste tant que la dette principale n est pas payée par le débiteur principal. Pour éviter que l inaction du créancier laisse subsister trop longtemps leur obligation de payer, les cautions préfèrent souvent limiter la durée de leur engagement en réduisant conventionnellement le délai de prescription de droit commun. Cela évitera à la caution d être poursuivie de nombreuses années après l échéance de la dette principale. On rencontre souvent des stipulations suivant lesquelles «le cautionnement sera valable jusqu à (telle date)». La durée de l obligation de la caution varie alors selon les conditions convenues entre les parties. La validité des clauses limitant la durée du cautionnement ne fait pas de doute. Mais ces stipulations posent des problèmes d interprétation pour savoir si la date d extinction concerne l obligation de couverture ou l obligation de règlement de la caution. On peut analyser cette date comme un terme extinctif, mettant fin à l obligation de couverture de la caution, ou comme une date au delà de laquelle l exécution de l obligation de règlement ne peut plus être exigée par le créancier. 246

La solution peut aussi varier selon que le cautionnement garantit le paiement d une dette future ou déterminée quant à son montant et son échéance. - S agissant d une dette déterminée, en droit commun, la question ne se pose pas car à l échéance de la dette cautionnée, l obligation de règlement est exigible. Il est alors fréquent de considérer qu en elle même l obligation de règlement n a aucune durée. Des auteurs considèrent que cette obligation est exigible et doit être payée, le plus souvent grâce à une somme d argent dès l échéance de la dette principale. Il n en demeure pas moins que la fixation d une date d expiration du cautionnement peut concerner tout de même l obligation de règlement de la caution car cette date peut priver le créancier de toute prérogative contre la caution. La caution peut ainsi être libérée de son obligation de payer alors même que la dette principale subsiste. - Pour le cautionnement de dettes futures, la question est plus délicate. Lorsque la caution garantit le solde d un compte courant par exemple, tant que ce compte est ouvert, aucune créance n est exigible. La caution ne peut donc pas être poursuivie en règlement par le créancier. La limitation dans le temps de la garantie d un compte courant est plutôt envisagée comme une limitation de l obligation de couverture de la caution, sans que cette limitation n affecte l obligation de règlement de la caution 480 Il est donc impossible de faire courir la prescription contre la caution au fur et à mesure que des extraits de compte établissent des soldes provisoire sauf si la caution s est effectivement engagée en ce sens. La date d extinction de l obligation de règlement est en tout cas nécessairement postérieure à la date de naissance de la dette 480 Com. 30 mars 1993, B. IV, n 125 ; JCP 1993, IV, 1412 ; Simler Cautionnement et granties autonomes, Litec, 3 éd., n 320 et s. 247

principale garantie (ce qui n est pas nécessairement le cas pour l extinction de l obligation de couverture). Dans l ensemble, les juridictions sont souvent favorables aux cautions et mettent fin à leur obligation de règlement indépendamment de l existence de l obligation principale en privant le créancier de poursuivre la caution en règlement de la dette lorsque la date ou le délai convenu est expiré. Dès lors en dépit du caractère accessoire du cautionnement, l obligation de règlement de la caution peut être éteinte alors que celle du débiteur principal subsiste. Plus encore les juridictions ont tendance à conforter la situation de la caution en considérant que le délai conventionnel est un délai de forclusion plutôt qu un délai de prescription, qui n est pas susceptible d être interrompu ou suspendu. De la sorte la date fixée dans le cautionnement n est pas perçue comme un terme extinctif de l obligation de règlement de la caution mais plutôt comme une date butoir après laquelle les prérogatives du créancier contre la caution prennent fin. L abstention du créancier combinée à l expiration du délai convenu contribue ainsi à l extinction de l obligation de règlement de la caution vis à vis du créancier. La solution est cependant discutable et critiquée car elle peut aboutir à des solutions qui paraissent difficiles à justifier au regard de l obligation de règlement de la caution. Cette difficulté est plutôt apparue à la suite de quelques décisions jurisprudentielles rendues en application du délai légal de forclusion en matière de crédit à la consommation 481. L article L 311-37 du 481 L article L 311-37 du Code de la consommation fixe un délai de 2 ans pour agir contre le consommateur et ce délai s applique également au cautionnement. Le créancier doit donc agir dans ce délai contre le débiteur et contre la caution. 248

Code de la consommation fixe un délai de 2 ans pour agir contre le consommateur et ce délai s applique également au cautionnement. Le créancier doit donc agir dans ce délai contre le débiteur et contre la caution. La Cour de cassation a été confrontée à la question de savoir si le créancier pouvait agir en paiement contre la caution alors que son action contre le débiteur principal était forclose. Niant le caractère accessoire du cautionnement, la Cour a interdit à la caution de soulever la forclusion des poursuites contre le débiteur principal pour se soustraire à son obligation de règlement dès lors qu elle était poursuivie en paiement dans les délais 482. Elle a privé la caution de la possibilité de se prévaloir par voie d exception de la nullité de son engagement pour dol par voie d exception une fois la forclusion acquise contre le débiteur 483 Ces solutions qui concernent un délai de forclusion légal pourraient être transposées pour des délais conventionnels. L indication d un délai de forclusion dans la dette principale ou/et dans un cautionnement ne serait donc pas toujours bénéfique pour la caution puisque son obligation de règlement ne serait pas éteinte par forclusion des poursuites du débiteur principal. Certains auteurs ont alors essayé d expliquer cette solution en soulignant que la forclusion devrait être distinguée de la prescription qui éteint la dette principale et par suite décharge la caution de son obligation de règlement alors que la forclusion entraînerait seulement la perte par le créancier du droit d agir contre le débiteur principal sans éteindre la dette de la caution 484. 482 483 484 Civ. 1, 8 oct. 1996, D. 1997, Somm. 165, obs. L. Aynès ; RD bancaire 1996, 239 obs. Contamine Raynaud ; RTD civ 1997, 187, obs. P. Crocq ; JCP 1997, I, 4033, obs. Ph. Simler ; M. Farge, L application au cautionnement du bref délai prévu en matière de crédit à la consommation, JCP 2001, I, 310 ; A. Gourio, Le délai de forclusion en matière de crédit à la consommation, RD bancaire 2000, p. 201. Civ 1, 15 dec. 1998, B I, n 107 ; JCP 1999, IV, 1937. Crocq, RTD civ 1997, 188. 249

Il faut donc être assez vigilant pour négocier et rédiger une clause limitant la durée du cautionnement d une part en précisant quelle obligation est concernée, obligation de couverture ou obligation de règlement de la caution s il y a lieu, d autre part en envisageant la date d exigibilité de la dette garantie et la durée des poursuites contre le débiteur. Ces subtilités nous montrent en tout cas que l extinction de l obligation de règlement de la caution peut être dissociée des causes d extinction de l obligation principale. Tel est encore le cas lorsque l obligation de règlement de la caution cesse du fait du créancier. 2) L extinction du cautionnement résultant du comportement fautif du créancier Bien qu il soit accessoire, l engagement de la caution repose sur un contrat distinct de celui qui donne naissance à la dette principale. Dès lors l engagement de la caution peut disparaître pour une cause d extinction spécifique, liée au comportement fautif du créancier. En effet force est de constater que la caution s engage sans recevoir de contrepartie, la caution risque de payer une dette qui n est pas la sienne même si parfois elle a un intérêt personnel à la payer (dirigeant de société qui se porte caution, conjoint de l entrepreneur). En conséquence, le créancier, bénéficiaire du cautionnement, ne doit rien faire qui puisse aggraver la situation de la caution. Sinon il engage sa responsabilité vis à vis de la caution et cela peut entraîner la décharge totale ou partielle des engagements de la caution. 250

Cette exigence apparaît particulièrement dans le principe énoncé dans l article 2037 du Code civil, texte important du Code civil, qui édicte le bénéfice de subrogation ou de cession d actions (A). En dehors de ce texte, la jurisprudence admet de plus en plus d autres cas de responsabilité du créancier envers la caution, surtout lorsque le créancier est un établissement de crédit (B). a- Le bénéfice de subrogation ou de cession d actions Aux termes de l article 2037 du Code civil : «la caution est déchargée lorsque la subrogation aux droits, hypothèques et privilèges du créancier ne peut plus par le fait de ce dernier s opérer en faveur de la caution». En d autres termes, lorsque la dette garantie par la caution est assortie d autres sûretés, le créancier ne doit pas les laisser perdre, à peine de voir disparaître ses droits contre la caution. Mais la caution doit établir que la subrogation est devenue impossible et elle n est pas toujours totalement libérée de son obligation. 1) conditions de la décharge de la caution Pour invoquer avec succès sa libération et s opposer aux demandes du créancier, la caution doit rapporter la preuve que trois conditions sont réunies : 1) perte d une sûreté, 2) par la faute du créancier, 3) causant un préjudice à la caution. a Perte d une sûreté La caution ne peut se prévaloir de l article 2037 du Code civil pour se soustraire à ses engagements que si le créancier a perdu une sûreté ou une garantie particulière assortissant la créance. Deux 251

précisions méritent d être soulignées pour que la caution soit libérée en se prévalant du bénéfice de la subrogation : b- nécessité d une garantie particulière La caution n est libérée selon l article 2037 du Code civil qu à la suite de la disparition d une garantie spécifique dont bénéficiait le créancier, qu il s agisse d une hypothèque, d un gage, ou nantissement, ou encore d une réserve de propriété. Par conséquent, elle ne bénéfice pas de cette cause d extinction de ses obligations en cas de perte ou de diminution du droit de gage général des créanciers. Les tribunaux ont eu à se prononcer lorsque le comportement du créancier avait concouru à l aggravation de l insolvabilité du débiteur. Pour la même raison, la caution ne peut pas se prévaloir à l encontre du créancier de la perte de ses recours contre le débiteur lorsque son action est forclose. 2- nécessité d une garantie promise ou constituée lors du cautionnement Il n est pas nécessaire que les garanties aient existé lorsque la caution s est engagée. Il faut au moins que le créancier se soit engagé à les prendre 485. La caution peut alors espérer bénéficier de cette garantie en étant subrogée dans les droits du créancier à la suite de son paiement. Elle peut donc reprocher au créancier de ne pas avoir conservé ou constitué une sûreté pour garantir la dette qu elle a cautionné. 485 Com. 11 janvier 1984, Bull. civ. IV, n 15 ; RTD civ. 1984, 899, obs. M. Bandrac. 252

3) faute du créancier La libération de la caution est cependant subordonnée à une faute du créancier, c est-à-dire a un acte imputable au créancier 486. L article 2037 du Code civil est applicable aussi bien lorsqu il s agit d une omission ou d un acte du créancier, dès lors qu une faute même légère est relevée. Il peut s agir d une négligence ayant empêché le créancier de constituer ou de conserver une sûreté prévue au contrat. Mais l examen de la jurisprudence montre que l article 2037 n est applicable et n entraîne libération de la caution que si elle démontre que le créancier a manqué à ses obligations. Certains arrêts ont alors refusé à la caution d être déchargée de ses obligations lorsque le créancier n avait pas d obligation particulière ; il en est ainsi par exemple lorsqu il n a pas demandé l attribution du bien remis en nantissement car il en a seulement la faculté et non l obligation 487 Même solution lorsque le créancier n a pas produit sa créance en cas de procédure collective à l encontre du débiteur principal dès lors que le créancier n est pas obligé de produire et que la caution a la faculté de produire. 4 ) préjudice subi par la caution Cette condition a été ajoutée par la jurisprudence dans la logique de la mise en jeu de la responsabilité du créancier. La caution n est donc pas totalement libérée et n est déchargée que dans la mesure du préjudice qu elle a effectivement subi. 486 487 Com. 2 avril 1996, Bull. IV, n 100 ; D. 1996, Somm. 268 ; JCP 1997, I, 3991, n 8, obs. Simler et Delebecque. Com. 3 nov. 1983, JCP 1984, II, 20234, note Mestre. 253

Par suite, si par exemple la sûreté perdue est une hypothèque de dernier rang la caution n est pas libérée de ses engagements s il est établi que la sûreté aurait été inefficace car la valeur de l immeuble aurait été absorbée par les hypothèques précédentes ; il en est de même en cas de perte d un nantissement primé par un privilège fiscal ou un super privilège des salariés. Toutefois la charge de la preuve reste favorable à la caution. Il appartient ainsi à la caution qui se prétend libérée en raison de l extinction de son engagement de prouver que la subrogation est impossible du fait du créancier 488. Mais la perte de sûreté crée alors une présomption de préjudice que le créancier doit combattre s il veut poursuivre la caution. Il doit établir que la perte de la sûreté ne cause aucun préjudice à la caution car la subrogation n aurait pas été efficace 489. Un arrêt a d ailleurs précisé que le préjudice est apprécié au jour où l obligation de la caution devient exigible, c est à dire au jour où le débiteur principal est défaillant. 490 2) portée de la décharge de la caution La caution n est déchargée de ses obligations que dans la limite du préjudice qu elle a effectivement subi. Il est évident que l une des principales difficultés est de déterminer à concurrence de quel montant la caution doit se trouver déchargée. Selon la jurisprudence, la caution doit être déchargée à concurrence de la valeur des droits qui auraient pu lui être transmis par subrogation à la date de la défaillance du débiteur principal 491. 488 489 490 491 Civ. 1, 13 novembre 1996, Bull. I, n 394, D 1997, somm. 166, obs. Aynès. Com. 27 février 1996, Bull ; IV, n 68 ; D. 1996, somm. 269, obs. Aynès ; RTD civ. 1996, 439, obs Crocq. Civ. 1, 24 février 1987, Bull. I, n 64. Civ. 1, 9 mai 1994, Bull. I, n 169. 254

Il faut alors tenir compte du sort de l entreprise débitrice, est elle en procédure collective, a-t-elle d autres dettes? La libération n est donc totale que dans la mesure où la mise en œuvre de la sûreté aurait permis à la caution de se faire payer la totalité de la dette qu elle a garantie. La loi ne distingue pas selon que la caution est simple ou solidaire. Cette extinction du cautionnement attachée à la subrogation dans les droits du créancier payé a souvent été écartée notamment par les banques. Jusqu en 1984, leurs contrats de cautionnement contenaient des clauses privant la caution de la faculté de se prévaloir de l article 2037du Code civil. Mais ces clauses ont été interdites par le législateur 492. Désormais «toute clause contraire est réputée non écrite». Les banques ont alors fait disparaître ces clauses de leurs contrats de cautionnement. L interdiction ne concerne cependant que les contrats conclu avant le 1 mars 1985 et qui sont encore en cours. Elle ne concerne pas les clauses qui écarteraient la responsabilité de la banque envers la caution pour d autres causes que la perte d une sûreté. B) Autres cas de responsabilité du créancier Les cautions peuvent être tentées de soumettre le créancier à d autres obligations dont l inexécution pourrait être sanctionnée par des dommages-intérêts qui viendront se compenser avec les sommes dues par la caution. Ces stipulations aboutissent alors à décharger la caution de tout ou partie de ses obligations alors que les conditions de l article 2037 du Code civil ne sont pas réunies. Cette décharge est facilement admise en jurisprudence lorsque le créancier a manqué à l une des obligations expressément 492 art 49 loi 1 mars 1984 relative à la prévention et au règlement amiable des difficultés des entreprises. 255

prévues au contrat. Elle peut être encore parfois retenue en l absence d une telle obligation sur le fondement d une obligation générale de ne pas aggraver la situation de la caution. 1) violation d une obligation expresse du contrat Le créancier peut s être engagé à faire quelque chose en faveur de la caution, ou à ne pas faire quelque chose susceptible de lui nuire. En France, le législateur a imposé une obligation particulière d information aux établissements de crédit vis à vis des cautions pour leur permettre de connaître périodiquement l évolution des engagements du débiteur cautionné et leur rappeler leur faculté de révocation en cas de cautionnement à durée indéterminée 493. Mais la violation de cette obligation n est que partiellement sanctionnée par la déchéance du droit aux intérêts échus depuis la précédente information et restant impayés par le débiteur principal. La caution reste alors tenue de payer les autres sommes dues en vertu du cautionnement 494. Néanmoins, certaines décisions ont engagé la responsabilité contractuelle de l établissement de crédit lorsque la caution démontre qu elle subit un préjudice en l absence d information qui l a privée de la faculté de révoquer son engagement pour limiter l étendue 495. Les cautionnements peuvent aussi mettre des obligations particulières à la charge du créancier. - Il en est ainsi par exemple lorsque le créancier a pris des engagements quant à l affectation du crédit garanti. Si les fonds sont détournés par le débiteur, la caution peut obtenir sa décharge 493 494 495 article 48 de la loi du 1 mars 1984. Com. 9 décembre 1997, Quot. Jur. 8 janvier 1998, p. 4 ; Rev. Dr. Bancaire 1998, n 67, p. 102. Paris, 29 mai 1997, Cass. Civ. 1, 31 mars 1998, Rev. Dr. Bancaire et financier 1998, p. 102. 256

en prouvant que le manquement de la banque à ses obligations a favorisé le détournement des fonds prêtés. - Il en est ainsi également lorsque le créancier n a pas le droit d accorder des délais de paiement et de proroger l échéance du débiteur sans l accord de la caution. Cette clause écarte l application de l article 2039 du Code civil selon lequel «la simple prorogation du terme accordée par le créancier au débiteur principal ne décharge point la caution». - Il en est encore ainsi lorsque le créancier a l obligation d informer les autres cautions de la résiliation unilatérale de l une d entre elles. Cette solution permet d atténuer la rigueur de la règle selon laquelle la révocation de l engagement d une caution est sans effet sur l engagement des autres 496 alors que certains auteurs avaient préconisé l indivisibilité des cautionnements 497 La faute commise par l une des cautions peut aussi parfois entraîner une décharge partielle de l engagement des autres cautions : La Cour de cassation a eu l occasion de reprocher une faute à une caution qui n avait pas informé les autres cautions qu elle révoquait son engagement et leur causait un préjudice en aggravant par là l étendue des obligations des autres cautions qui allaient être tenues pour un montant supérieur à celui initialement prévu 498. Le respect de la volonté contractuelle conduit alors les juges à constater la violation de ces obligations contractuelles et à accorder à la caution des dommages et intérêts qui la déchargeront au moins en partie de son obligation à la dette. 496 497 498 Com. 13 juin 1995, JCP E 1995, II, 769, note L. Leveneur ; B. Joly 1995, 844, note Ph. Delebecque. P. Delebecque, J. Mestre, Les cofidéjusseurs : Droit et Patrimoine, janv. 1998, p. 64 et s. P. Delebecque, J. Mestre, Les cofidéjusseurs : Droit et Patrimoine, janv. 1998, p. 64 et s. Civ. 1, 7 décembre 1999, Rev. Dr bancaire n 1, janv-févr. 2000, n 12. 257

2) En l absence d obligations précises du créancier Cette tendance se manifeste même en l absence d obligations précises du créancier alors qu il apparaît difficile d envisager la responsabilité du créancier vis à vis de la caution d autant que le cautionnement apparaît comme un contrat unilatéral ne faisant peser d obligation qu à la charge de la caution. Mais comme tout contractant le créancier est tenu de l obligation générale d exécuter le contrat de bonne foi et il peut être fautif s il aggrave la situation de la caution sans motif. La libération de la caution a ainsi été admise par la Cour de cassation lorsque le créancier n a pas déclaré sa créance dans le délai fixé par la loi en cas de procédure collective du débiteur. Apparue en 1984, cette jurisprudence a été confirmée par deux arrêts du 17 juillet et 23 octobre 1990 qui ont affirmé nettement que la forclusion du créancier libérait la caution simple ou solidaire. La précaution de la caution qui a déclaré à titre provisionnel sa propre créance pour exercer son recours personnel ne la prive pas de cette libération. Les juges prennent de plus en plus en considération les manquements et comportements fautifs des créanciers vis à vis de leurs cautions. En pratique les juges se montrent particulièrement sévères vis à vis des établissements de crédit soit parce qu ils ont accordé des crédits excessifs au débiteur, soit parce qu ils n ont pas attiré l attention de la caution sur les difficultés financières du débiteur, soit parce qu ils ont interrompu brutalement les crédits consentis obligeant par suite la caution à payer les dettes garanties en cas de défaillance du débiteur 499. 499 Cass. Civ. 1, 14 mars 2000, Rev. Dr. Bancaire et financier 2000, p. 172, à propos de l obligation d informer la caution de sa faculté de révoquer son engagement. 258

Les juges ont même pris en considération des fautes commises vis à vis de la caution, telle que le montant excessif de l engagement de la caution pour accorder des dommages et intérêts venant en compensation avec la créance réclamée. En l espèce, le cautionnement du dirigeant d une société vis à vis de la banque était de 20 millions F alors qu il recevait un salaire de plus de 37 000 F et que son patrimoine n atteignait pas 4 millions F. Les dommages et intérêts ont été fixés à 15 M F 500. La question pourrait alors se poser de savoir si le fait de ne pas poursuivre le débiteur principal à l échéance apparaît comme une prorogation tacite entraînant la décharge de la caution. Dans ces hypothèses, la faute du créancier peut alors décharger au moins pour partie la caution de son engagement. Mais il faut préciser que dans ces hypothèses, la sanction n est pas à proprement parler l extinction du cautionnement mais la mise en jeu de la responsabilité du créancier et l octroi de dommages intérêts qui par le jeu de la compensation éteindront en tout ou partie la dette de la caution. Or la décharge de la caution reste aléatoire. Elle est laissée à l appréciation des tribunaux alors que l application de l article 2037 pour perte des sûretés est plus automatique que la recherche d une faute du créancier ayant entraîné un préjudice pour la caution. Dans les deux cas, tout de même, la libération de la caution peut être seulement partielle pour tenir compte du préjudice causé par la faute du créancier. On arrive ainsi à des solutions variables dont la souplesse permet d adapter l obligation à la situation de la caution. 500 Com. 17 juin 1997, JCP E 1997, II, 1007, note D. Legeais ; D 1998, 208, note Casey ; JCP 1998, I, 108, obs. Simler ; RTD civ 1998, 100 obs Mestre ; 157 obs Crocq ; RD bancaire 1997, 221, obs. M. Contamine-Raynaud. 259

La sécurité des créanciers pourrait en pâtir et les clauses exclusives de responsabilité deviennent souvent des parades que les créanciers stipulent pour éviter les reproches que pourraient leur faire les cautions. L efficacité de ces clauses est soumise aux règles du droit commun. Il est hors de doute que cette évolution montre que le cautionnement n échappe pas à la recherche d un équilibre contractuel. Conclusion Il apparaît à l issue de ces réflexions qu en dehors des causes de droit commun, la caution peut aménager son engagement et essayer de maîtriser la durée ainsi que le montant de son obligation. Elle peut ainsi moduler l étendue de sa garantie. Reconnaître à la caution le droit de résilier son contrat ne conduit pas pour autant à la décharger complètement de toute obligation puisqu elle doit exécuter son obligation de règlement. Cette prérogative illustre surtout la volonté de plus en plus affirmée des cautions de ne plus être à la merci du créancier en exigeant non seulement des informations sur l endettement et la solvabilité du débiteur mais aussi des prévisions quant à la poursuite de la caution. On peut sans doute y voir un meilleur équilibre contractuel en faveur de la caution qui ne l oublions pas fait un acte de générosité en faveur du créancier. Avril 2001 260