II. LE PARTAGE DU FONDS DE COMMERCE... 3

Fiche à jour au 5 janvier 2005 FIICHE PEDAGOGIIQUE VIIRTUELLE Diplôme : Master 1, 1 er semestre Matière : Droit civil, Régimes matrimoniaux Web-tuteur : Guillaume Gardet SEANCE N 14 LES OPERATIIONS DE PARTAGE SOMMAIIRE I. NATURE JURIDIQUE DU PARTAGE... 2 Article L621-108 Code de commerce... 2 Civ.1 ère, 03 juin 2003... 2 II. LE PARTAGE DU FONDS DE COMMERCE... 3 C.E., 28 juillet 1999... 3 Question écrite nº 06213 du 13/03/2003 page 823 avec réponse posée par ARNAUD (Philippe) du groupe UC... 4 III. PORTEE DE L EFFET DECLARATIF DU PARTAGE DE COMMUNAUTE... 5 C.E., 25 avril 2003... 6 Date de création : année universitaire 2004/05

2 I. Nature juridique du partage C est souvent à la lumière d un autre contentieux qu il est possible d analyser la nature juridique d un acte juridique comme le partage. En l espèce, le partage d une communauté dissoute après divorce lorsqu il est concomitant à une procédure collective a amené la 1 ère chambre civile à rappeler qu un tel acte, constitue un contrat commutatif encourant la nullité dès lors que ce partage intervient en période suspecte. Article L621-108 Code de commerce «Les paiements pour dettes échues effectués après la date de cessation des paiements et les actes à titre onéreux accomplis après cette même date peuvent être annulés si ceux qui ont traité avec le débiteur ont eu connaissance de la cessation des paiements.» Civ.1 ère, 03 juin 2003 Attendu qu'après leur divorce, M. X... et Mme Y..., auparavant mariés sous le régime légal, ont procédé au partage des biens de la communauté ; qu'un premier jugement a prononcé la liquidation judiciaire de M. X... et fixé la date de cessation des paiements ; qu'un deuxième jugement a reporté cette date ; qu'un troisième jugement a annulé l'acte de partage ; qu'un quatrième jugement a déclaré irrecevable la tierce opposition formée par Mme Y... à l'encontre du deuxième jugement ; que, par deux arrêts attaqués du 30 juin 2000 (RG 1997/03691 et 1999/03779), la cour d'appel de Lyon a confirmé les troisième et quatrième jugements ; Sur le premier moyen : Attendu que Mme Y... demande la cassation du premier arrêt attaqué, qui a confirmé le troisième jugement, par voie de conséquence de la cassation de l'arrêt ayant confirmé le quatrième jugement et faisant l'objet du pourvoi n F 01-17.972 ; Mais attendu que ce pourvoi a été rejeté par arrêt de ce jour ; Sur le second moyen, pris en ses quatre branches ; Attendu que Mme Y... fait grief au même arrêt attaqué d'avoir annulé l'acte de partage en vertu de l'article 107 de la loi du 25 janvier 1985, alors, selon le moyen : 1 / qu'en qualifiant l'acte de partage de la communauté des époux X...-Y... de contrat commutatif et créateur d'obligations à leurs charges respectives pour en prononcer la nullité, la cour d'appel a violé les articles 819, 883, 1101, 1104 et 1476 du Code civil ; 2 / qu'en se fondant d'office sur les dispositions de l'article 107, alinéa 1er, de la loi du 25 janvier 1985, sans rouvrir les débats afin de permettre aux parties de s'expliquer contradictoirement, la cour d'appel a violé l'article 16 du nouveau Code de procédure civile ; 3 / qu'en affirmant, que Mme Y... ne pouvait ignorer les difficultés financières de son époux dont elle vivait séparée depuis dix ans pour en 06/11/2008-12:20 2 14_partage 2/8

3 déduire qu'elle aurait eu connaissance de sa cessation des paiements, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 108 de la loi du 25 janvier 1985 ; 4 / qu'en ne décidant pas que l'acte de partage est un acte gratuit excluant l'application de l'article 108 de la loi du 25 janvier 1985, la cour d'appel a violé les articles 1106 du Code civil et 108 précité ; Mais attendu, d'abord, que la cour d'appel, qui s'est fondée à titre principal exclusivement sur les dispositions de l'article 107-2 de la loi du 25 janvier 1985 devenu l'article L. 621-107-2 du Code de commerce, a exactement décidé que l'acte de partage de la communauté auquel ont procédé M. X... et Mme Y... à la suite de leur divorce pour faute s'analysait en un contrat commutatif ; que le moyen ne peut être accueilli ; Attendu, ensuite, que la cour d'appel, qui s'est fondée à titre surabondant sur les dispositions de l'article 108 de la loi du 25 janvier 1985 devenu l'article L. 621-108 du Code de commerce, a implicitement mais nécessairement décidé, à juste titre, que l'acte de partage litigieux constituait un acte, à titre onéreux et a estimé souverainement que Mme Y... avait eu connaissance de la cessation des paiements de M. X... ; que le moyen n'est pas fondé ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Interposition d'une indivision post-communautaire n'empêche pas la compensation des dettes entre époux II. Le partage du fonds de commerce L affaire ci-dessous (arrêt du Conseil d état + question posée au gouvernement) illustre l importance de la qualification juridique d une opération de partage notamment lorsqu elle met en cause le partage d'un fonds de commerce après le divorce des époux. Ce partage doit-il être regardé comme une cession à titre onéreux? Si oui, quelle en serait la portée? S il est vrai que les conséquences se retrouvent essentiellement au plan fiscal, le point de départ du partage est de nature civile. C.E., 28 juillet 1999 Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que, par acte notarié du 27 septembre 1983, M. et Mme WELSCH, dont la séparation de corps avait été prononcée par un jugement du 10 février 1972, ont réglé les modalités de partage des biens de leur communauté conjugale, qui comprenait notamment l'ensemble des éléments d'actif de l'entreprise de travaux publics gérée par M. Welsch ; que des terrains et un pavillon, qui faisaient jusqu'alors partie de cet ensemble, ont été attribués à Mme WELSCH, tandis que la totalité des autres éléments corporels et incorporels du fonds était dévolue à M. Welsch ; que le supplément d'impôt sur le revenu contesté par Mme WELSCH, auquel celle-ci est restée assujettie au titre de l'année 1983, après que l'administration lui eût accordé le bénéfice de l'étalement des revenus exceptionnels prévu par les dispositions, alors applicables, de l'article 163 du code général des impôts, procède de l'imposition, à son nom, dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux, en tant que plus-values de cession à court ou à long terme, de

4 la moitié des excédents présentés par les valeurs retenues dans l'acte de partage par rapport aux valeurs comptables nettes, d'une part, des terrains attribués à Mme WELSCH et rattachés à son patrimoine personnel, et, d'autre part, du surplus des éléments d'actif maintenus dans le patrimoine professionnel de M. Welsch ; En ce qui concerne la régularité de la procédure d'imposition ( ) En ce qui concerne le bien-fondé de l'imposition : Considérant qu'aux termes de l'article 38 du code général des impôts : "1... le bénéfice imposable est le bénéfice net, déterminé d'après les résultats d'ensemble des opérations de toute nature effectuées par les entreprises, y compris notamment les cessions d'éléments quelconques de l'actif, soit en cours, soit en fin d'exploitation..." ; que, lorsque après avoir fait partie des biens d'une communauté conjugale, les éléments d'actif d'une entreprise individuelle deviennent, du fait de la dissolution de cette communauté due à une séparation de corps ou à un divorce, la propriété indivise des époux ou anciens époux, et que la conduite de l'entreprise est poursuivie par l'un d'eux, l'autre n'en doit pas moins être assujetti à l'impôt sur le revenu, dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux, par application des dispositions précitées de l'article 38 du code général des impôts, à raison de toute fraction des résultats de cette entreprise qui lui serait attribuée ; qu'en particulier, si, lors du partage mettant fin à l'indivision, des biens qui figuraient à l'actif de l'entreprise lui sont dévolus et sont transférés dans son patrimoine personnel, les plus-values éventuellement constatées à cette occasion doivent être imposées à son nom ; qu'il ne peut, en revanche, être imposé sur une quelconque "plus-value" ressortant de la valeur attribuée, pour les besoins du partage, à des éléments d'actif dévolus à son conjoint ou ex-conjoint et maintenus par celui-ci au bilan de l'entreprise, ceux-ci ne pouvant être regardés comme faisant l'objet d'une "cession" susceptible de donner lieu à imposition, en vertu des mêmes dispositions de l'article 38, précité ; Considérant qu'il résulte de ce qui a été dit ci-dessus que la cour administrative d'appel de Nancy n'a pas commis d'erreur de droit en jugeant que Mme WELSCH était imposable à raison des plus-values constatées lors du retrait de l'actif de l'entreprise et de la reprise dans son patrimoine personnel des terrains qui lui ont été attribués par l'acte de partage du 27 septembre 1983, alors même que, depuis qu'elle était séparée de corps avec M. Welsch, elle n'avait plus part à la conduite de l'entreprise et n'avait perçu aucune fraction des résultats de son exploitation ; ( ) Considérant qu'il découle de ce qui a été dit plus haut qu'en jugeant que Mme WELSCH avait été, à juste titre, imposée sur la base de la moitié des plusvalues regardées, lors de l'établissement des comptes de partage, comme acquises par les éléments d'actif attribués à M. Welsch, alors que ces éléments, maintenus au bilan de l'entreprise, n'ont fait l'objet d'aucune cession, la cour administrative d'appel a commis une erreur de droit ; que, par suite, et sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens du pourvoi qui se rapportent à cette fraction de l'imposition mise à sa charge, Mme WELSCH est fondée à demander que l'arrêt de la Cour soit, sur ce point, annulé ; ( ) Considérant qu'il résulte de ce qui précède que l'administration n'était pas en droit d'imposer Mme WELSCH à raison des plus-values afférentes aux éléments d'actif échus en partage à son époux, le 27 septembre 1983 ; ( ) Question écrite nº 06213 du 13/03/2003 page 823 avec réponse posée par ARNAUD (Philippe) du groupe UC http://www.senat.fr/quesdom.html

5 M. Philippe Arnaud attire l'attention de M. le ministre délégué au budget et à la réforme budgétaire sur les difficultés que rencontrent les notaires chargés d'établir le partage d'une communauté entre époux, dans le cadre d'un divorce lorsqu'un fonds de commerce est attribué à un des époux à charge pour celui-ci de verser une soulte à l'autre. En effet, jusqu'en 1999, il était considéré en ce cas que le bénéficiaire de la soulte était débiteur de l'impôt sur la plus-value, le partage étant assimilé à une cessation d'activité. Mais un arrêt du Conseil d'etat du 28 juillet 1999 a estimé que la plus-value dégagée lors du paiement de la soulte n'était pas imposable et qu'en conséquence, l'impôt sur la plus-value serait intégralement dû par l'époux attributaire du fonds lorsqu'il revendrait ce fonds. Un exemple concret permet de mieux saisir l'injustice de cette solution : pour un fonds de commerce d'une valeur de 400 000 euros, les deux époux, s'ils le vendent, doivent régler un impôt sur la plus value au taux de 26 % et, s'ils divorcent par la suite, ils se partageront le prix net après impôt ; en revanche, si le partage a lieu avant la vente, l'époux bénéficiaire de la soulte de 200 000 euros ne supportera aucun impôt sur la plus-value alors que l'époux attributaire du fonds, s'il le vend par la suite, devra payer la totalité de l'impôt sur la plus-value et il ne lui restera alors qu'une part nette de 96 000 euros, contre 200.000 à son ex-conjoint. Il lui demande en conséquence quelles dispositions il entend prendre afin de mettre un terme à cette iniquité. Ministère de réponse: Budget - Publiée dans le JO Senat du 15/05/2003 page 1614. Le Conseil d'etat considère que le partage des biens d'une communauté conjugale, même à charge de soulte, ne constitue pas une cession à titre onéreux susceptible de donner lieu à imposition en application des dispositions de l'article 38 du C.G.I., dès lors que l'attributaire des éléments d'actif les maintient au bilan de l'entreprise individuelle (Conseil d'etat, 28 juillet 1999, n 162756, Welsch). En conséquence, et dès lors que les biens sont maintenus à l'actif du bilan de l'entreprise individuelle, l'ex-époux(se) de l'exploitant(e) ne doit pas être imposé(e) au titre des plusvalues professionnelles à l'occasion du partage de la communauté conjugale et, corrélativement, la soulte versée par l'ex-conjoint(e) poursuivant l'exploitation ne doit pas être considérée comme un complément du prix de revient des éléments maintenus à l'actif. Il appartient aux ex-époux de prendre en considération, lors de la fixation du montant de la soulte, la fiscalité latente sur ces biens, dont sera seul redevable celui d'entre eux qui en poursuit l'exploitation. Une instruction précisant les modalités de mise en oeuvre de ce dispositif sera publiée prochainement. Ces précisions répondent aux préoccupations exprimées. III. Portée de l effet déclaratif du partage de communauté Le partage de la communauté consécutif au décès d un époux intéresse tant le droit privé que le droit fiscal. Il faut déterminer les biens de la succession, en estimer leur montant pour ensuite procéder au recouvrement des droits de mutation à titre gratuit. Dans un tel cas de

figure il est important de déterminer la masse des biens qui a fait l objet du partage et également il est d une importance considérable (comme le révèle la présente affaire) de déterminer la date exacte d acquisition des biens par le bénéficiaire des opérations de partage. Ainsi, il faut conserver à l esprit deux points importants : - les biens reçus au cours des opérations de partage de la communauté sont réputés l'être à la date à laquelle le bien a été acquis par la communauté ; - dans le cas du partage d une succession, le bien est réputé être acquis à la date d ouverture de la succession. 6 C.E., 25 avril 2003 Considérant qu'en vertu des dispositions de l'article 150 M du code général des impôts en vigueur en 1987, les plus-values réalisées à l'occation de la cession d'un terrain à bâtir détenu depuis plus de deux ans, réduites de 3,33 % pour chaque année de détention au-delà de la deuxième, ne donnaient plus lieu à la soumission à l'impôt sur le revenu prévue par l'article 150 A lorsque la cession intervenait plus de trente-deux ans après l'acquisition du bien ; qu'eu égard à l'effet déclaratif qu'emportent, en vertu des articles 883 et 1476 du code civil, les partages de succession ou de communauté, les biens dévolus lors d'un tel partage sont réputés avoir été la propriété de leur attributaire dès la date, soit de l'ouverture de la succession, soit de l'acquisition du bien par la communauté ; Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis à la cour administrative d'appel de Douai que M. et Mme Henri X, mariés sous le régime de la communauté réduite aux acquêts, ont, en 1948 et 1949, acquis deux terrains situés sur le territoire de la commune de Mortefontaine (Oise), et auxquels une parcelle unique a, lors des opérations de remembrement qui ont eu lieu dans cette commune en 1963, été substituée ; que M. Henri X est décédé le 9 mai 1978 ; que, par acte notarié du 22 décembre 1979, il a simultanément été procédé, entre Mme Henri X et les quatre enfants nés du mariage, au partage de la communauté ayant existé entre les époux et à celui de la succession de M. Henri X ; que les biens attribués en pleine propriété à Mme Henri X ont, indistinctement, concouru, d'une part, à concurrence de la valeur de 716 000 F, à la remplir de ses droits de moitié sur l'actif net de la communauté lors de la dissolution de celle-ci du fait du décès de son époux, et, d'autre part, à concurrence de la valeur de 36 000 F, à la désintéresser du droit d'usufruit légal qu'elle détenait, depuis ce décès, sur la succession dudit époux ; qu'au nombre de ces biens, a figuré la parcelle susmentionnée, dont la valeur a été fixée, dans l'acte, à 70 000 F ; que Mme Henri X a, le 15 mai 1987, vendu cette parcelle, qui présentait le caractère d'un terrain à bâtir, moyennant le prix de 3 350 000 F ; qu'à l'issue d'un contrôle auquel elle a procédé après le décès de Mme Henri X, survenu le 3 janvier 1989, l'administration a estimé que celle-ci s'était à tort abstenue de déclarer toute plus-value imposable réalisée du fait de cette cession, et, regardant la parcelle en cause comme, pour moitié, acquise par elle de la succession ouverte en 1978, a, sur la base d'une fraction correspondante de la différence entre le prix de vente et la valeur attribuée dans l'acte de partage à la parcelle, établi à son nom un rappel d'impôt sur le revenu au titre de l'année 1987 ; Considérant que, pour prononcer, par l'arrêt attaqué, le rétablissement de cette imposition dont les premiers juges avaient accordé la décharge aux héritiers de Mme X, la cour administrative d'appel s'est fondée sur ce que, ainsi que le soutenait le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie,

7 le bien litigieux serait pour moitié entré dans l'indivision successorale ouverte au décès de M. Henri X, de sorte qu'à due concurrence, la propriété n'en avait pu échoir à Mme X que de par l'effet du partage de la succession, soit à compter du 9 mai 1978 ; qu'en statuant ainsi, alors qu'il ressort des circonstances ci-dessus relatées que le partage effectué le 22 décembre 1979 a d'abord eu pour objet de remplir de leurs droits respectifs sur la communauté ayant existé entre les époux Henri X, d'une part, Mme X, et, d'autre part, la succession de M. Henri X, de laquelle Mme X n'a recueilli qu'une fraction inférieure à 5 % de la valeur des biens à elle attribués, de sorte que lesdits biens doivent, à concurrence de plus de 95 %, être réputés avoir été sa propriété depuis leur acquisition par la communauté, la cour administrative d'appel a dénaturé les faits dont elle avait à connaître ; que, dès lors, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de leur pourvoi, les héritiers X sont fondés à demander que l'arrêt attaqué soit annulé ; Considérant que, dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu, par application de l'article L. 821-2 du code de justice administrative, de régler l'affaire au fond ; Considérant, en premier lieu, qu'il résulte de ce qui a été dit ci-dessus que, contrairement à ce que soutient le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie, Mme Henri X ne saurait être regardée comme ayant acquis de l'indivision successorale qui s'est ouverte lors du décès de son époux, soit à compter du 9 mai 1978, la propriété d'une moitié de chacun des biens qui lui ont été attribués par l'acte de partage du 22 décembre 1979, de sorte que, seule, une moitié de la parcelle qu'elle a vendue le 15 mai 1987 aurait été détenue par elle depuis plus de trente-deux années à cette date, et que la cession du surplus aurait entraîné la réalisation d'une plus-value dont les réductions prévues par l'article 150 M du code général des impôts laissaient subsister une fraction imposable ; Considérant, en second lieu, que, si le ministre fait valoir que les premiers juges se sont mépris quant à la portée des énonciations d'une instruction administrative invoquée par les demandeurs, il ressort des termes du jugement critiqué que la référence à cette instruction n'en constitue qu'un motif surabondant, dont le bien-fondé ne saurait donc, en tout état de cause, être utilement discuté ; Considérant qu'il suit de là que le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie n'est pas fondé à soutenir, par les moyens qu'il soulève, que c'est à tort que le tribunal administratif d'amiens a, par son jugement attaqué, du 30 juin 1997, accordé aux héritiers de Mme Henri X la décharge entière du supplément d'impôt sur le revenu auquel elle avait été assujettie au titre de l'année 1987 ; Sur l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : Considérant que, dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu, par application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, de condamner l'etat à verser aux héritiers de Mme Henri X, en remboursement des frais exposés par eux tant en appel que devant le Conseil d'etat, la somme de 5 000 euros ; DECIDE : Article 1er : L'arrêt de la cour administrative d'appel de Douai du 16 mai 2001 est annulé. Article 2 : Le recours présenté devant la cour administrative d'appel de Douai par le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie est rejeté. Article 3 : L'Etat versera aux héritiers de Mme Henri X au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, la somme de 5 000 euros.

Article 4 : La présente décision sera notifiée aux héritiers de Mme Henri X, représentés par M. François X et au ministre de l'économie, des finances et de l'industrie. 8

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