BULLETIN JOLY ENTREPRISES EN DIFFICULTÉ ACTUALITÉ DU DROIT DES ENTREPRISES EN DIFFICULTÉ À LA UNE DROIT PATRIMONIAL DE LA FAMILLE Pouvoir du liquidateur et délimitation de la dette du conjoint survivant du débiteur Note par Solange Becqué-Ickowicz et Séverine Cabrillac PAGE 48 La créance de carry-back née après l ouverture de la procédure collective est immédiatement remboursable Note par Gilles Dedeurwaerder DROIT FISCAL PAGE 13 DROIT DES SÛRETÉS La cession de créances Dailly à titre de garantie à l épreuve du plan de sauvegarde Doctrine par Jean-Emmanuel Kuntz et Valentine Nurit PAGE 58 Janvier-Février 2014 - N 1 p. 1 à 64
BULLETIN JOLY ENTREPRISES EN DIFFICULTÉ ACTUALITÉ DU DROIT DES ENTREPRISES EN DIFFICULTÉ Directeur scientifique Françoise Pérochon, professeur à la faculté de droit de Montpellier Comité scientifique Régine Bonhomme, avocat général à la Cour de cassation, professeur Hélène Bourbouloux, administrateur judiciaire, SELARL FHB Reinhard Dammann, avocat associé, Clifford Chance Christophe Delattre, magistrat, vice-procureur au parquet de Valenciennes Laurence-Caroline Henry, professeur à l université de Bourgogne Pierre-Michel Le Corre, professeur à l université de Nice-Sophia Antipolis François-Xavier Lucas, professeur à l école de droit de la Sorbonne (université de Paris I) Marie-Hélène Monsèrié-Bon, professeur à l université Toulouse 1-Capitole, centre de droit des affaires Pascal Rubellin, maître de conférences à l université de Poitiers Corinne Saint-Alary-Houin, professeur à l université de Toulouse 1-Capitole Marc Sénéchal, président du CNAJMJ, mandataire judiciaire, SCP BTSG Directeur de la publication Emmanuelle Filiberti Directeur des rédactions Frédéric Fortin Rédactrice en chef Valérie Boccara Revue éditée par Lextenso éditions SA 70, rue du Gouverneur Général Félix Éboué 92131 Issy-les-Moulineaux Cedex Dépôt légal : à parution N CPPAP : 1013T 91082 ISSN 2115-2578 Imprimé en France Imprimerie Jouve 1, rue du docteur Sauvé 53100 Mayenne Abonnement : Tél. 01 40 93 40 40 abonnement@lextenso-editions.fr Abonnement France 2014 : 378 HT - Abonnement étranger 2014 : 416 Prix au numéro France : 75,42 HT - Prix au numéro étranger : 83 Le Bulletin Joly Enteprises en difficulté peut être cité de la manière suivante : BJE nov. 2013, p. 257, n o 110 n2.
Éditorial Laurence-Caroline Henry Professeur, université Nice Sophia Antipolis Membre du CERDP (EA 1201) La prévention au cœur des réflexions et les groupes de sociétés enfin pris en considération Le droit de l insolvabilité européen en devenir 110u2 2014 : l année de toutes les réformes! Le droit des entreprises en difficulté est en mutation quasi permanente. En France, l attente de l ordonnance impatiente les spécialistes et, parmi ceux qui s intéressent aux faillites internationales, l impatience est double car ils attendent, en plus, la refonte du règlement insolvabilité européen. La prévention est au cœur des réflexions. Plusieurs raisons expliquent cet engouement pour une intervention en amont des difficultés du débiteur. Les premières tiennent à l application du règlement. Il permet un forum shopping teinté de law shopping en raison de la jurisprudence de la CJUE. Le premier tribunal saisi par un créancier ou un débiteur doit vérifier sa compétence. Mais dès lors qu il ouvre la procédure principale, cette compétence ne peut plus être remise en cause. Seule une procédure secondaire, liquidative et territoriale, peut encore être ouverte. La stratégie de certains créanciers et/ou débiteur pour saisir le juge qui en appliquant la loi du concours servira au mieux leurs intérêts est favorisée. Les secondes raisons tiennent à l abandon de la logique purement liquidative de la faillite internationale. Désormais sous l influence des évolutions nationales, l insolvabilité européenne entend s intéresser au redressement du débiteur. Dès lors, une intervention précoce devient un enjeu qui est pris en considération par la proposition : le dessaisissement ne devrait plus être une condition d application du règlement et les procédures préventives, provisoires, pourraient sous conditions entrer dans son champ d application. Dès lors, les difficultés se multiplient : la confidentialité qui caractérise la prévention, la grande variété des lois nationales délicates à harmoniser, etc. Une approche spécifique du groupe est en gestation. Ignoré volontairement par le règlement n 1346/2000, le groupe insolvable est depuis le 31 mai 2002 au cœur des difficultés d application du texte puisqu il en est la terre d élection! La jurisprudence nationale et européenne a dû interpréter les silences du texte tandis que les praticiens en ont comblé le vide. Ils ont écrit la loi pour le législateur européen en élaborant un guide de coopération sous l impulsion du CNAJMJ français et signé par ses homologues italiens, espagnols, allemands. Des affaires emblématiques comme EMTEC ou Petroplus ont montré que la plasticité des textes permet aux syndics de choisir entre l ouverture d une procédure principale unique ou l articulation d une procédure principale avec une secondaire jouant le jeu de la complémentarité des procédures de redressement et de liquidation. Le règlement devrait s approprier les innovations de la pratique en créant deux régimes distincts : un pour les groupes intégrés permettant, à l avenir, un regroupement des procédures et un pour les groupes non intégrés pour lesquels l articulation des procédures principale et secondaire est améliorée et la procédure secondaire renouvelée, pouvant désormais être une procédure de redressement. Pour ces derniers, le principe de l approche «entité par entité» est préservé. La coopération des syndics est renforcée. Une hiérarchie entre les syndics, à l image de celle qui caractérise la relation procédure principale et secondaire, est envisagée. Le syndic de la procédure principale pourrait devenir le chef d orchestre du redressement du groupe dans son ensemble ou des entités en difficultés au sein du groupe. En attendant l adoption du prochain règlement, la Cour de justice, elle, continue son œuvre utile d interprétation (CJUE, 19 sept. 2013, n C-251/12), assurant l efficacité de la loi du concours y compris au détriment des tiers de bonne foi ignorant la procédure Bulletin Joly Entreprises en difficulté Janvier-Février 2014 1
SOMMAIRE Bulletin n 1 Janvier-Février 2014 ACTUALITÉ PAGE 7 ÉCLAIRAGE 110t0 La prévention et le traitement amiable des difficultés des entreprises : entre transparence et confidentialité, efficacité et fragilité! PAGE 10 par Francine Macorig-Venier et Corinne Saint-Alary-Houin Le 15 novembre 2013 s est tenu à Toulouse le quatrième colloque de l AJDE, portant sur «la prévention et le traitement amiable des difficultés des entreprises à la lumière de la réforme» et organisé en partenariat avec le Centre de droit des affaires de l université et le tribunal de commerce de Toulouse. Au cours de cette journée très riche et dense, ont été présentés les axes d amélioration de la prévention à l étude, dont certains figurent à l article 2 de la loi du 2 janvier 2014 habilitant le Gouvernement à prendre, par voie d ordonnance, diverses mesures de simplification et de sécurisation de la vie des entreprises. Le fil conducteur des interventions et discussions de la matinée a été le choix entre une plus grande transparence et une plus stricte confidentialité de la prévention, alors que, l après-midi, était recherchée une meilleure efficacité des accords afin d éviter leur anéantissement. OUVERTURE ET EXTENSION DES PROCÉDURES COLLECTIVES 110t6 La créance de carry-back née après l ouverture de la procédure collective est immédiatement remboursable PAGE 13 par Gilles Dedeurwaerder CAA Lyon, 7 mai 2013, n o 12LY02242, min. c/ SARL Sobral Les entreprises qui font l objet d une procédure collective peuvent demander le remboursement immédiat de la créance sur le Trésor résultant du report en arrière de leurs déficits, sans qu il y ait lieu de distinguer selon que ladite créance est née avant ou après le jugement d ouverture de la procédure collective. 110u6 Jugement d extension de procédure : l impérative présence de l Ordre professionnel PAGE 15 par Thierry Favario Cass. com., 5 nov. 2013, n o 12-21799, PB (cassation) Le tribunal ne peut se prononcer sur l extension d une procédure collective qu après avoir entendu ou dûment appelé l ordre professionnel ou l autorité compétente dont, le cas échéant, relève le débiteur visé par cette extension. 110u5 Confusion de patrimoines : une illustration du principe de l unicité de procédure PAGE 16 par Thierry Favario Cass. com., 17 sept. 2013, n o 12-17657, F D (cassation partielle) La confusion de patrimoines a pour effet de créer une seule masse active et passive, prise en compte dans une procédure collective unique ; le sort du plan de continuation adopté au profit des deux sociétés est donc nécessairement commun. 110v1 Groupes de sociétés et procédures collectives : rigueur et contradictions PAGE 18 par Laurent Le Mesle Cass. com., 19 nov. 2013, n o 12-28367, Recylex Metaleurop, F D La chambre commerciale de la Cour de cassation continue à préciser, par petites touches, les incidences sur la procédure collective d une société commerciale de l appartenance de celle-ci à un groupe in bonis. Elle le fait dans un respect scrupuleux des règles de la personnalité juridique, au point que l on ne peut pas ne pas s interroger sur d éventuelles contradictions avec la jurisprudence de la chambre sociale, notamment en matière de coemploi. 2 Bulletin Joly Entreprises en difficulté Janvier-Février 2014
SAUVEGARDE ET REDRESSEMENT JUDICIAIRE 110u4 Conversion de procédure, licenciements postérieurs : l exigence d un avis «spécial» du comité d entreprise PAGE 21 par David Jacotot Cass. com., 5 nov. 2013, n o 12-25362, FS PB L avis du comité d entreprise portant sur le projet de licenciement collectif envisagé par une entreprise en sauvegarde ne vaut plus lorsque la procédure est convertie en redressement judiciaire, et les ruptures prononcées pendant la période d observation de celui-ci. Un nouvel avis est exigé. LIQUIDATION JUDICIAIRE 110t2 La date d émission du chèque et son paiement en liquidation PAGE 23 par Régine Bonhomme Cass. com., 15 oct. 2013, n o 12-18271, F D Le tiré qui paie un chèque après ouverture de la liquidation judiciaire du tireur doit prouver que l émission du chèque, qui ne se confond pas avec sa création, est antérieure au jugement dessaisissant le tireur. Le dirigeant engage sa responsabilité pour avoir sciemment tiré des chèques en dépit du dessaisissement de la société. 110t7 Le prix d un fonds de commerce placé sous séquestre avant l ouverture de la liquidation de l acheteur PAGE 25 par Laurence Camensuli-Feuillard Cass. com., 17 sept. 2013, n o 12-15281, F D (rejet) Le prix de cession d un fonds de commerce ayant fait l objet d un séquestre judiciaire, avant le jugement d ouverture de la liquidation judiciaire de l acheteur, doit être remis au liquidateur. 110t8 Le séquestre conventionnel du prix de cession d un immeuble PAGE 26 par Laurence Camensuli-Feuillard Cass. com., 17 sept. 2013, n o 12-16532, F D (rejet) Le prix de cession d un immeuble consigné volontairement avant l ouverture de la liquidation judiciaire de l acheteur n a pas quitté le patrimoine de ce dernier, la vente n ayant finalement pas été réalisée. La consignation conventionnelle n a engendré au profit du propriétaire de l immeuble, titulaire d une créance antérieure sur le débiteur, aucun droit de préférence sur les fonds qui doivent être remis au liquidateur. CRÉANCIERS ET PROPRIÉTAIRES 110u3 Déclaration de la créance d indemnité de résiliation du crédit-bailleur : aujourd hui peut-être, ou alors demain PAGE 28 par Stéphane Benilsi Cass. com., 5 nov. 2013, n o 12-20263, FS PB Cass. com., 17 sept. 2013, n o 12-20498, FS PB N est pas forclos le cocontractant qui a déclaré une créance d indemnité de résiliation du contrat en cours, fût-elle éventuelle, avant qu il ne soit mis fin au contrat. La créance d indemnité de résiliation du crédit-bail ayant été régulièrement déclarée suite à la notification de la résiliation, mais omise sur l état des créances, le créancier était recevable à saisir le juge-commissaire pour que celui-ci statue sur la créance omise. Bulletin Joly Entreprises en difficulté Janvier-Février 2014 3
110u1 Cession de créance et allongement du délai de déclaration PAGE 30 par Emmanuelle Le Corre-Broly Cass. com., 15 oct. 2013, n o 12-22008, F PB Pour déterminer si le créancier peut bénéficier de l allongement du délai de déclaration de créance prévu à l article R. 622-24 alinéa 2, il convient d apprécier le lieu du domicile du créancier en considération de la personne du créancier cessionnaire déclarant et non en considération de la personne du cédant créancier au jour du jugement d ouverture. 110t5 Demande en restitution : rappel au formalisme PAGE 32 par Maud Laroche Cass. com., 5 nov. 2013, n o 12-25765, F PB (rejet) Cass. com., 5 nov. 2013, n o 12-21412, F D (rejet) Le formalisme de la procédure de restitution ne peut être interprété avec souplesse sous peine de remettre en cause les équilibres de la procédure. Aussi ne peut-on considérer l enregistrement fiscal d une cession portant réserve de propriété ou la connaissance personnelle de la réserve par le liquidateur comme des équivalents de la formalité publicitaire requise par l article L. 624-10 du Code de commerce pour éluder la procédure de revendication. 110t1 Cession de créance et compensation, connexité naturelle et artificielle PAGE 34 par Régine Bonhomme Cass. com., 5 nov. 2013, n o 12-15012, F D Cass. com., 22 oct. 2013, n o 12-27044, F D La cession de créances réciproques ne leur fait pas perdre leur réciprocité, et leur connexité éventuelle permettra la compensation en dépit de la procédure collective de l un des débiteurs ; encore faut-il que cette réciprocité n ait pas été créée artificiellement par le biais d une cession de créance. 110v4 Titularité de créances séquestrées, une revendication qui ne dit pas son nom? PAGE 36 par Nicolas Borga CA Paris, 26 sept. 2013, n o 12/06961 Lorsque des créances cédées par bordereau Dailly sont successivement transmises à deux organismes étrangers, le dernier cessionnaire en date est en mesure de faire valoir ses droits sur les sommes consignées et correspondant aux créances clients des sociétés placées en sauvegarde puis en redressement judiciaire. 110t4 Recours de la caution : neutralisation de la renonciation consentie par un cofidéjusseur PAGE 39 par Stéphane Brena Cass. com., 1 er oct. 2013, n o 12-23975, F PB Si la renonciation à recours consentie par une caution au profit du débiteur principal fait obstacle au recours subrogatoire d un cofidéjusseur ayant payé sa part contributive à l autre, elle n affecte pas son droit personnel en contribution contre le débiteur principal. D une facture très classique, cette solution prête à discussion. PÉRIODE SUSPECTE, RESPONSABILITÉS ET SANCTIONS 110v2 Affaire Thor : le dirigeant social, entre le marteau et l enclume PAGE 41 par Nicolas Borga et Thierry Favario CA Lyon, 29 juill. 2013, n o 10/09151, Sté Thor L affaire est simple, presque banale : c est l histoire d un montage LBO qui tourne mal. Alors pourquoi jeter une lumière crue sur la décision des juges lyonnais? Car, derrière le cocktail des faits, se profilent des questions éprouvant certaines notions fondamentales des droits des sociétés et des entreprises en difficulté. Un dirigeant de droit ne peut-il être sanctionné sur le terrain de la responsabilité pour insuffisance d actif qu à la condition de disposer d une autonomie décisionnelle suffisante? Faut-il repenser la notion de pouvoir en présence d un montage LBO? Cette décision de la cour d appel de Lyon inspire ainsi les quelques réflexions qui suivent. 4 Bulletin Joly Entreprises en difficulté Janvier-Février 2014
RÈGLEMENT EUROPÉEN ET AUTRES SOURCES 110u8 Protection du tiers ignorant la procédure du débiteur failli en cas de paiement d un créancier : les limites du droit matériel européen PAGE 45 par Laurence-Caroline Henry CJUE, 3 e ch., 19 sept. 2013, n o C-251/12, C. Van Buggenhout et I. Van de Mierop c/ Banque Internationale à Luxembourg SA L article 24 du règlement «insolvabilité» offre une protection à la personne qui ignorant la procédure collective, exécute au profit du débiteur une obligation alors qu elle aurait dû le faire au profit du syndic. L article ne protège pas la banque qui suivant un ordre du débiteur dessaisi exécute une obligation au profit de l un de ses créanciers. 110u7 Universalité de la faillite versus sécurité juridique : le gagnant est l universalité! PAGE 46 par Laurence-Caroline Henry CJUE, 5 e ch., 24 oct. 2013, n o C-85/12, LBI hf c/ Kepler Capital Markets SA Le moratoire de paiement accordé à la banque LBI sur le fondement de dispositions transitoires législatives par le biais des décisions judiciaires produit en France tous les effets que lui accorde la législation islandaise. DROIT PATRIMONIAL DE LA FAMILLE 110t3 Pouvoir du liquidateur et délimitation de la dette du conjoint survivant du débiteur PAGE 48 par Solange Becqué-Ickowicz et Séverine Cabrillac Cass. com., 17 sept. 2013, n o 12-20984, F D (rejet) L extension à une société d une procédure collective initialement ouverte à l encontre d un débiteur marié sous un régime communautaire prend effet au jour du jugement d extension. Si la communauté est dissoute par décès avant ce jugement, les dettes de la société ne pèsent pas sur la communauté, ni sur le conjoint tenu uniquement des dettes de l exploitation individuelle en vertu de l acte de partage. Le conjoint n est alors que partiellement tenu du passif et le liquidateur, qui ne peut agir que dans l intérêt de tous les créanciers, perd le droit de le poursuivre. DOCTRINE 110v3 L appel-nullité en droit des procédures collectives : le point sur les conditions d ouverture PAGE 53 par Camille de Lajarte-Moukoko L appel-nullité, voie de recours d origine prétorienne, est destiné à permettre à un justiciable d obtenir l annulation d une décision affectée d un vice d une particulière gravité, malgré une interdiction légale de tout recours. Cette étude a pour ambition de faire le point sur les conditions actuelles d ouverture de cette voie de recours en droit des procédures collectives. 110u0 La cession de créances Dailly à titre de garantie à l épreuve du plan de sauvegarde PAGE 58 par Jean-Emmanuel Kuntz et Valentine Nurit La cession de créances Dailly apparaît comme l une des rares sûretés à résister véritablement à l ouverture d une procédure collective à l encontre du cédant. L état actuel du droit, s il est très protecteur du créancier, entrave en revanche considérablement le débiteur dans l élaboration d un plan de sauvegarde. Une fois cet obstacle péniblement franchi, la cession de créances Dailly, poursuivant ses effets, crée d importantes inégalités au sein des créanciers soumis au plan. Une harmonisation de son régime avec les dispositions de la loi de sauvegarde paraît ainsi devoir être envisagée. Celle-ci pourrait être opérée sans procéder à de grands bouleversements. 110t9 Retour sur le statut du conjoint du débiteur commun en biens PAGE 62 par Pascal Rubellin Le régime de communauté légale est reconnu comme étant, en temps normal, un régime particulièrement inadapté à la vie des affaires. Cette constatation est particulièrement prégnante lorsqu un époux est soumis à une procédure collective. Un appel au législateur est ici lancé. Bulletin Joly Entreprises en difficulté Janvier-Février 2014 5