LES CLAUSES SENSIBLES

LES CLAUSES SENSIBLES État des lieux Le bailleur est tenu en principe de fournir le bien loué en bon état de réparation de toute espèce (c. civ. art. 1720) AN II, en fin de dossier. Ces dispositions impliquent qu il n y a pas lieu de distinguer, comme il convient de le faire en cours de bail, entre les grosses réparations et les autres. En fait, cette disposition a un caractère supplétif et il y est généralement dérogé pour les baux commerciaux par une clause selon laquelle le locataire prend les lieux en l état (voir ci-après). Défaut d exécution des travaux promis. Faute pour le bailleur de ne pas avoir effectué les travaux auxquels il s est engagé, seule une indemnité d occupation sera due. En effet, la résolution judiciaire pour absence d exécution entraîne l anéantissement rétroactif du bail (cass. civ. 30 avril 2003, n 01-14890). S il a été établi un état des lieux, le locataire doit rendre les lieux tels qu il les a reçus suivant cet état, excepté ce qui a péri ou a été dégradé par vétusté ou par force majeure (c. civ. art. 1730) AN II, en fin de dossier. L état des lieux peut être établi par les deux parties ou par acte d huissier. Le locataire a tout intérêt à mentionner sur l état des lieux toutes les dégradations, salissures et l état de chaque pièce en faisant noter toutes les anomalies. Au moment de son départ, l état des lieux d entrée lui sera opposé et si ce dernier n a pas fait d observation, il devra restituer les locaux dans le même état qu il les a pris, c est-à-dire en parfait état. Toutefois, il pourra démontrer que les désordres constatés dans l état des lieux de sortie sont dus à la vétusté ou apporter la preuve que les locaux loués étaient en mauvais état dès l origine. Le bailleur oppose au locataire l état des lieux d entrée ; il n a pas à apporter la preuve que les désordres constatés au moment du départ du locataire sont de son fait. C est au locataire à prouver que les dégâts sont dus à la vétusté ou antérieurs à son entrée en jouissance. Si des travaux de remise en état des locaux empêchent toute relocation, le locataire peut être condamné à indemniser le bailleur pour la perte de loyer qui en résulte. Le bailleur n a pas à faire l avance du coût des travaux de remise en état qui incombent au preneur (cass. 11 décembre 1991, D. 1992, IR 15). Absence d état des lieux En l absence d état des lieux, le preneur est présumé les avoir reçus en bon état de réparations mais seulement locatives (c. civ. art. 1731) et il doit les rendre comme tels, sauf vétusté (AN II, en fin de dossier). L absence d état des lieux n empêche pas le propriétaire de prouver la perte d un élément de la chose louée (cass. civ. 8 avril 1999). 54

Cette règle légale est limitée aux réparations locatives d entretien ; elle ne peut s étendre aux grosses réparations. Cette disposition est assez favorable au locataire ; néanmoins, elle ne correspond pas toujours à la réalité ; un état des lieux est toujours préférable dans la mesure où même des réparations locatives dues par le locataire à la sortie peuvent avoir une origine antérieure à son entrée dans les lieux. Le locataire a toujours la possibilité de prouver que les locaux n étaient pas en bon état de réparations locatives lors de son entrée mais cette preuve n est pas toujours aisée plusieurs années après une entrée dans les lieux. Cette disposition sanctionne quelque peu le bailleur d un bail commercial qui très souvent met à la charge du preneur des réparations plus importantes que celles locatives, voire les grosses réparations dues en cours de bail. C est la raison pour laquelle bon nombre de bailleurs prévoient une clause plus sévère (voir ci-après). Clause d état des lieux La clause contractuelle, selon laquelle le locataire est présumé avoir pris les lieux en bon état de toute réparation, est valable. Rien à signaler. Lorsqu un état des lieux d entrée fait apparaître la mention «rien à signaler», le preneur devra restituer les lieux dans un état n appelant également pas d observation, sauf à démontrer que les désordres sont dus à la vétusté ou à la force majeure (cass. civ. 20 décembre 1995, n 93-20288). Cessions successives. Les cessions successives d un bail commercial opèrent transmission des obligations en découlant au dernier titulaire du contrat qui devient débiteur envers le bailleur des dégradations causées par ces prédécesseurs (cass. civ. 9 juillet 2003, n 02-11794). Dès lors, il conviendrait de faire établir un état des lieux contradictoire entre le cessionnaire et le propriétaire bailleur pour décharger le premier de sa responsabilité. En effet, le cessionnaire est, à défaut de toute stipulation contraire, tenu envers le bailleur des dégradations causées par le cédant, sauf celles pour lesquelles ce dernier s était engagé à effectuer les réparations dès lors que celles-ci ont été exécutées (cass. civ. 13 juin 2001, n 99-18047). Le locataire négociera cette clause très sévère à son encontre. Il pourra se ménager la preuve que, contrairement à cette clause, les locaux ne sont pas en bon état ; un constat d huissier établi le jour même de la remise des clés constituera un des meilleurs moyens de preuve à cet égard. Cette clause est très favorable au bailleur en posant une présomption de bon état. En fait, le bailleur pourra se voir opposer de la part du locataire la preuve que les locaux n étaient pas en bon état. Dans le cadre d une procédure, en dépit de la clause, les juges pourraient retenir des éléments de preuve produits par le locataire et démontrant que les locaux n étaient pas à l origine en bon état. Mise en conformité des locaux Obligation du bailleur L obligation de délivrance du bailleur lui impose de délivrer des locaux, conformes aux normes, liés à l activité devant être exercée par le preneur. 55

L article 1719-2 du code civil emporte cette obligation, c est ainsi qu à propos de locaux reçus par un preneur, non spécialement équipés pour la restauration puisque les locataires se sont réservés l éventualité d y ouvrir un magasin d habillement, la Cour de cassation a décidé que les travaux prescrits par l autorité administrative pour les besoins de la restauration sont à la charge du bailleur, sauf stipulation expresse contraire (cass. civ. 17 avril 1996, BC III n 103). Installation électrique, gaz et chaufferie. Ayant constaté que l installation électrique, l installation gaz, la chaufferie et le dispositif d éclairage équipant les lieux loués n étaient pas conformes aux normes de sécurité imposées par l administration, et que ces installations présentaient des dangers pour les usagers, et ayant relevé qu en l absence de clauses particulières du bail, il est de principe que les travaux destinés à satisfaire aux prescriptions administratives incombent au bailleur, s agissant d un commerce recevant du public et en raison de l imminence du péril que représentait cette situation, les juges du fond ont pu condamner le bailleur à réparer (cass. civ. 15 novembre 2000, n 99-13403). Ravalement ordonné par l administration. Les travaux de ravalement prescrits par l autorité administrative sont, stipulation expresse contraire concernant ces travaux, à la charge du bailleur (cass. civ. 10 mai 2001, n 96-22442). De même, viole l article 1719-2 du code civil la cour d appel qui, pour condamner un locataire à payer le montant de travaux de ravalement effectué en exécution des prescriptions d une commune, retient que le bail met à la charge de celui-ci les réparations définies à l article 606 du code civil (cass. civ. 13 juillet 1994, BC III n 143). Travaux spécifiques à l activité du preneur. Le bailleur qui loue les locaux pour une activité précise doit délivrer des locaux remplissant les normes prévues pour cette activité ; il en est ainsi, même si l activité nécessite des travaux particuliers, comme par exemple : un hôtel, un restaurant... Seule une clause précise peut dégager le bailleur de cette obligation. Clauses transférant l obligation sur le preneur Il faut une clause expresse du bail ; cette clause doit être précise quant à la nature des travaux de mise en conformité à la charge du preneur. La jurisprudence est très ferme sur l interprétation des clauses dérogatoires. Ainsi, a été considérée comme emportant transfert de l obligation de mise en conformité des locaux sur la tête du preneur la clause selon laquelle «le preneur loue les locaux en l état brut décrit dans la notice y annexée et qu il est autorisé à effectuer les travaux d aménagement rendus nécessaires par cet état, l ensemble des frais demeurant à sa charge» (cass. civ. 27 mai 2003, n 02-11709). Modèle de clause. De façon très explicite, la clause stipulera que le preneur s engage à supporter l ensemble des travaux nécessaires à la mise en conformité des locaux aux besoins de son activité et qu il mesure parfaitement l étendue de cette obligation mise à sa charge ; pendant toute la durée de son occupation il supportera tous les travaux de mise en conformité imposés par les autorités administratives et ce, quel qu en soit le coût. Travaux nécessaires du fait de l utilisation faite par le locataire non prévue au bail. Ayant relevé que le rapport des services vétérinaires faisait état des manquements quotidiens du preneur aux règles d hygiène élémentaire et non pas l impossibilité pour celui-ci d exercer en raison de l état des lieux loués, les juges ont pu retenir que le bailleur n avait pas à supporter la charge des travaux imposés par l administration en raison de l utilisation que le locataire a fait des locaux et des installations (cass. civ. 28 mai 2003, n 01-16992). Clauses ne valant pas transfert de la garantie due par le bailleur N ont pas été considérées comme emportant pour le locataire l obligation de réaliser les travaux prescrits par l autorité administrative : la clause selon laquelle le locataire prend les lieux dans l état où ils se trouvent sans pouvoir se retourner d une manière quelconque contre le bailleur pour quelque cause que ce soit (cass. civ. 27 mars 2002, n 00-22561) ; en l espèce, un mur coupe-feu et la désolidarisation de la charpente étaient exigés. Il en est de même de la clause selon laquelle le preneur prend le lieu loué en l état où il se trouve sans pouvoir exiger du bailleur aucune réparation, sauf le clos ou le couvert (cass. civ. 17 avril 1996, précité) ; 56

le fait que toutes les réparations grosses et menues qui pourraient devenir nécessaires seraient à la charge du preneur (cass. civ. 27 mai 2003, n 01-17779) ; l obligation de se conformer à tous les règlements d hygiène de la ville et de police en vigueur ou à intervenir concernant l exploitation d un garage (cass. civ. 19 mars 2003, n 01-00635). Installation classée. L exploitant d une installation classée a l obligation de remettre le site dans un état tel qu il ne s y manifeste aucun des dangers ou inconvénients liés à la pollution des sites (cass. civ. 10 avril 2002, n 00-17874). Prendre en l état Portée de la clause La clause selon laquelle le locataire accepte de prendre les lieux dans l état où ils se trouvent sans pouvoir exiger du bailleur aucune réparation ou aucun aménagement est parfaitement licite en raison du caractère purement supplétif des dispositions du code civil en ce domaine (cass. civ. 12 novembre 1975, BC III n 327 ; cass. civ. 21 janvier 1976, BC III n 29). Cette clause interdit au locataire toutes réclamations telles que le remboursement du coût des travaux de remise en état des lieux loués. Les réparations rendues nécessaires par la vétusté des installations ne peuvent, dans ce cas, être mises à la charge du bailleur (cass. civ. 2 décembre 1992, Loyers mars 1993, n 97). La clause selon laquelle le preneur prend les immeubles loués en l état où ils se trouvent sans pouvoir exiger aucune réparation du propriétaire, même en ce qui concerne le clos et le couvert, n a d autre objet que de décharger le bailleur de l obligation qui pèse sur lui sans pour autant mettre à la charge du preneur tous les travaux, y compris les grosses réparations (cass. civ. 4 mars 1987, Loyers 1987, n 167). Le bail doit donc contenir d autres clauses concernant la prise en charge des travaux par le preneur (voir fiche 16). La clause de prise en l état doit être interprétée restrictivement et elle contient certaines limites. Ainsi, l entrée dans les lieux du preneur connaissant le mauvais état des lieux n équivaut pas à une renonciation de ce preneur à se prévaloir ensuite de ses droits concernant l obligation légale d entretien à la charge du bailleur (cass. civ. 2 mars 1977, BC III n 105). Cette clause ne peut décharger le bailleur de son obligation de délivrer les lieux conformément à l usage auquel ils sont destinés (cass. civ. 11 octobre 1989, Loyers 1989, n 504 ; en l espèce, les locaux n étaient pas raccordés à l égout) et de garantir le preneur contre les vices cachés tels que la réfection d une installation électrique (cass. civ. 29 mars 1995, Loyers 1995, n 315). En présence d une telle clause et de rapports sur les travaux nécessaires à l exploitation d un hôtel, le preneur qui a fait effectuer les travaux prévus dans ces rapports peut réclamer au bailleur le remboursement des travaux supplémentaires qui se sont en fait révélés nécessaires par rapport à ceux prévus dans les documents contractuels et les rapports ; cette clause ne décharge pas le bailleur de son obligation de délivrance (cass. civ. 5 juin 2002, BC III n 123). En dépit de la clause, le bailleur doit maintenir les locaux, en cours de bail, en état de servir à l usage auquel ils sont destinés (cass. civ. 18 mars 1992, BC III n 88). S agissant de locaux à usage de discothèque et restaurant non raccordés au réseau d assainissement, une cour d appel a refusé l annulation du bail pour dol du fait que les preneurs avaient été informés des 57

problèmes de raccordement. La Cour de cassation censure cette décision pour n avoir pas recherché si la réticence du bailleur à informer les preneurs des mises en demeure dont il avait été destinataire ne revêtait pas un caractère dolosif (cass. civ. 30 juin 1999, n 1205 D). Travaux imposés par l administration et risques naturels La clause du bail selon laquelle le preneur prend les locaux en l état doit être interprétée par rapport aux autres clauses ; elle est inopérante en présence de travaux imposés par l autorité administrative ; seule une clause spécifique pourrait exonérer le bailleur de son obligation en ce domaine. Amiante. Le décret 96-97 du 7 février 1996 modifié impose aux propriétaires de bâtiments des obligations de vérification de l état de conservation des calorifugeages et flocages contenant de l amiante et, le cas échéant, l exécution de travaux d enlèvement et de substitution. À notre avis, seule une clause expresse précisant que l exécution des travaux liés à la présence d amiante sera à la charge du locataire acceptant cette obligation en connaissance de cause pourrait décharger le propriétaire de son obligation de délivrance des locaux conformes à leur destination (voir ci-après «Opérations de désamiantage»). Le décret 2001-840 du 13 septembre 2001 modifiant celui de 1996 impose à tous les propriétaires d immeubles construits avant le 1 er juillet 1997, y compris les locaux à usage professionnel ou commercial, de procéder à la détection d amiante dans les parties communes avant le 31 décembre 2005. Un dossier technique «Amiante» doit être tenu à la disposition des occupants des immeubles. Un arrêté du 22 août 2002 précise le contenu de la fiche récapitulative et les consignes de sécurité. Les dépenses destinées à protéger les locaux professionnels et commerciaux des effets de l amiante, et payées à compter de 2002, sont déductibles du revenu foncier (loi de finances pour 2002, art. 14-1-A). Obligation de délivrance du bailleur. Même en présence d un rapport mentionnant l absence d amiante établi au vu de constatations visuelles, joint au bail, s il s avère que des travaux de désamiantage sont rendus nécessaires, ceux-ci font partie de l obligation de délivrance du bailleur (cass. civ. 2 juillet 2003, n 01-16246 ; voir aussi l extrait du FH 2995-4 relatif aux travaux de désamiantage). Toutefois, lorsqu il résulte du constat de l expert que le faux plafond existant réalisait une protection physiquement convenable et que l enlèvement du flocage contenant de l amiante était la conséquence directe du souhait du locataire de supprimer le faux plafond, le bailleur ne peut être condamné à payer une certaine somme au titre des travaux de désamiantage (cass. civ. 1 er juillet 2003, n 02-15570). Opération de désamiantage. La clause du bail mettant à la charge du preneur les travaux de mise en conformité avec toute réglementation fait supporter à celui-ci le coût du désamiantage, même si la réglementation imposant les travaux nécessaires à cette opération est entrée en vigueur après la conclusion du bail (cass. civ. 21 novembre 2001 ; Paris, 26 novembre 1999). Un arrêt de la troisième chambre civile rendu en matière de vente a sanctionné un arrêt de cour d appel ayant précisé que, si le coût des travaux de mise en conformité d un immeuble contenant de l amiante peut être contractuellement mis à la charge de l acquéreur, il n apparaît pas que le vendeur puisse lui transférer l obligation de rechercher la présence d amiante avec les frais y afférents (cass. civ., 3 e ch., 4 avril 2001, BC III n 49). On notera toutefois, que l obligation du bailleur est différente de celle d un vendeur. Termites. Le bailleur peut avoir fait établir un «diagnostic termites» par un professionnel habilité à le faire ; dans ce cas, le certificat sera annexé au bail. Si ce diagnostic révèle la présence de termites, le bailleur devra faire effectuer avant de louer les travaux préventifs ou d éradication et il en justifiera dans le cadre de son obligation de délivrance. Lorsque aucune recherche n a été effectuée, le décret impose à tout occupant de déclarer l existence de termites. Cette déclaration écrite est adressée au maire du lieu de situation de l immeuble, par lettre recommandée avec avis de réception ou déposée contre décharge en mairie. Le maire peut enjoindre au propriétaire d effectuer des travaux préventifs ou d éradication (D. 2000-613 du 3 juillet 2000). Plomb. Lorsqu un cas de saturnisme est dépisté dans un immeuble, le préfet peut diligenter une enquête. Suite à cette enquête, il peut notifier au propriétaire de l immeuble son intention de faire exécuter des travaux sur l immeuble incriminé pour supprimer le risque constaté (c. santé publique art. L. 32-1 à L. 32-5). Risques technologiques. Lorsque les biens immobiliers loués sont situés dans une zone couverte par un plan de prévention des risques technologiques ou des risques naturels, un état des risques doit être remis au locataire et annexé au bail (c. envir. art. L. 125-5). Risques naturels. Lorsque l immeuble comporte des lots à usage d habitation et des lots à usage commercial et que le permis de construire n aurait pu être accordé à défaut de prévoir que le plancher 58

séparant les locaux commerciaux du rez-de-chaussée du reste de l immeuble présentait une résistance au feu et qu un flocage avait été nécessaire, ce revêtement d amiante, dans le silence du règlement, est une partie commune (cass. civ. 7 mai 2003, n 02-11218). Diagnostic de performance énergétique. À compter du 1 er juillet 2007, les candidats locataires peuvent obtenir du bailleur d un bâtiment, ou d une partie d un bâtiment, communication du diagnostic des performances énergétiques du bâtiment loué ; ce document comprend la quantité d énergie effectivement consommée ou estimée pour une utilisation standardisée du bâtiment. À compter du 1 er juillet 2007, ce diagnostic est annexé à tout nouveau contrat de location aux frais du bailleur (c. constr. et hab. art. L. 134-1 et L. 134-3). Document unique. L état des risques naturels, le diagnostic de performance énergétique et le constat d exposition au plomb doivent être regroupés dans un document unique type dont le modèle devrait prochainement être fixé par décret ; ce document devrait entrer en application avant fin 2005. Le sort des améliorations L accession Lorsque le locataire a réalisé des modifications ou des transformations sur le local loué, celles-ci deviendront la propriété du bailleur soit en vertu d une clause du bail, soit par le jeu des dispositions du code civil (art. 551) AN Il, en fin de dossier. Les travaux de mise en conformité des locaux avec destination prévue au bail ne sont pas des améliorations (cass. civ. 31 octobre 1989, BC III n 203 ; cass. civ. 3 avril 1996, n 684 D) ; ces travaux ne peuvent permettre au bailleur de déplafonner le loyer du preneur lors du premier renouvellement du bail (voir ci-après). Les contrats de bail prévoient traditionnellement que les améliorations effectuées par le preneur, avec l accord ou non du bailleur, resteront sans indemnités la propriété du bailleur à l expiration du bail, à moins qu il ne préfère demander la remise en état. Destruction des améliorations. Un bailleur n accédant à la propriété des améliorations réalisées dans les lieux loués par le locataire qu à la fin du bail ne peut prétendre au paiement de leur contre-valeur lorsque ces améliorations ont été détruites avant la fin même du bail (cass. civ. 2 avril 2003, n 01-17017). À l inverse, en présence d une telle clause, le locataire dont le bail est résilié suite à une expropriation a droit à une indemnisation pour les constructions régulièrement édifiées (cass. civ. 4 avril 2002, n'01-70061). Le locataire a intérêt à négocier cette clause ; en effet, le bailleur pourra se prévaloir de l accession des améliorations, financées par le preneur, pour déplafonner le loyer lors du deuxième renouvellement consécutif à la période où ces améliorations ont été réalisées. Le locataire tentera d obtenir que l accession ne se produise qu à sa sortie des lieux ; en effet, l accession des améliorations différée jusqu au départ du locataire privera le bailleur de la possibilité de les prendre en considération pour la fixation du prix du bail renouvelé (cass. civ. 22 juin 1988, n 1107 D). De même, la clause selon laquelle le bailleur ne deviendra propriétaire des constructions qu à la fin du bail et à défaut de renouvellement permet au locataire, en cas Dans une période de plafonnement des loyers renouvelés, la clause d accession et ses effets sont souvent les seuls moyens que peut se réserver le bailleur pour déplafonner le loyer. 59

d expropriation, de bénéficier d une indemnisation (cass. civ. 4 avril 2002, BC III n 82). Tant que dure le bail, le locataire a la jouissance des travaux effectués par ses soins ; en cas de cession du fonds de commerce, il ne peut transmettre à son cessionnaire que le droit de jouir des installations et constructions faites (rép. Auberger, JO 21 novembre 1994, Déb. AN quest. p. 5759). Les améliorations Lorsque l accession ne se produit qu au départ du locataire, le bailleur ne pourra se prévaloir des améliorations, pour déplafonner le loyer renouvelé, que s il les a financées directement ou indirectement, notamment par une réduction ou une franchise de loyer ; dans ce cas, le déplafonnement sera acquis lors du premier renouvellement. Les parties pourraient prévoir que certaines améliorations reviendront au bailleur, contre versement d une indemnité et sous déduction de l amortissement déjà pratiqué. Le locataire doit être vigilant au regard des clauses du bail selon lesquelles le locataire est autorisé à réaliser des travaux d amélioration, raison pour laquelle le bailleur lui consent une franchise de loyer (voir fiche 11). Le bailleur a tout intérêt à se ménager la preuve qu il a financé des travaux d amélioration du preneur, notamment en consentant des remises ou franchises de loyer. Travaux d agrandissement de surface. La distinction entre les travaux réalisés par le preneur qualifiés d amélioration ou de modification des caractéristiques des lieux loués n est pas simple et la Cour de cassation a précisé que la démolition d un mur agrandissant la surface accessible à la clientèle était de l ordre des modifications entraînant le déplafonnement du loyer au premier renouvellement et non d amélioration qui aurait justifié un déplafonnement différé au deuxième renouvellement (cass. civ. 17 décembre 2002, n 01-15684). Le rétablissement des lieux en l état Très souvent, la clause d accession prévoit une alternative au profit du bailleur, lui permettant d exiger, au lieu de l accession, la remise des lieux en leur état primitif. Cette clause pénalise le preneur et peut, lors de son départ, mettre à sa charge d importantes dépenses de remise en l état ; le locataire pourra demander qu au moins les travaux autorisés par le bailleur ne puissent être concernés par cette remise en l état. Cette obligation de remise des lieux en leur état primitif peut s imposer au preneur après la cessation du bail à la suite d un congé avec refus de renouvellement (cass. civ. 27 mars 1984, Loyers 1984, n 368). La faculté d exiger la remise en leur état primitif des lieux est souvent une garantie pour le bailleur. En effet, bon nombre d améliorations réalisées par le preneur n auront aucun attrait pour un autre preneur lors du départ du locataire d origine ; elles peuvent même être un handicap à la relocation. En revanche, d autres améliorations apportent une plus value certaine aux locaux ; tel serait le cas d un câblage informatique aux frais d un preneur. Les clauses doivent donc être aménagées en 60

fonction des travaux projetés. Clause de nivellement La clause de nivellement par laquelle les constructions et les améliorations ou équipements seront démolies en fin de bail ne peut priver le locataire de la propriété commerciale. La clause de nivellement est souvent couplée avec une clause d accession sans indemnité au profit du bailleur rendant parfois délicate l articulation des deux dispositions. Ainsi, lorsqu un bail stipule que le bailleur a la faculté d exiger en fin de contrat, la remise des lieux, en tout ou partie, dans leur état d origine, aux frais du preneur, le locataire ne peut refuser de payer les frais de remise en état engagés par le bailleur pour enlever un transformateur installé par ses soins ; le locataire faisait grief au bailleur d avoir enlevé puis détruit le transformateur qui lui appartenait selon ses dires ; ce locataire faisait fi de la clause d accession également prévue au bail, selon laquelle le bailleur était propriétaire en fin de bail de toutes les améliorations, sans indemnités (cass. civ. 7 décembre 2004, n 03-17201). Cession du droit au bail Successeur dans le commerce Si le bail ne contient aucune stipulation relative à la cession, celle-ci est libre, selon l article 1717 du code civil (AN II, en fin de dossier). Sont nulles, quelle qu en soit la forme, les conventions tendant à interdire au locataire de céder son bail à l acquéreur de son fonds de commerce ou de son entreprise. Les baux interdisent généralement la cession du bail, sauf à un successeur «dans le commerce» ou «dans le même commerce». Cette clause n autorise la cession qu au profit du successeur dans le fonds de commerce et non pas seulement dans l activité commerciale ; il faut que l acquéreur achète tous les éléments du fonds de commerce. La clause de cession au profit du successeur dans le commerce doit être adaptée en fonction des activités autorisées. Le locataire souhaite que la cession soit la plus libre possible ; ainsi, en cas de départ ou de difficultés, il élargit les champs des candidats acquéreurs. L idéal, en ce domaine, est la clause «tous commerces» (voir fiche 9) mais cette clause ne peut pas autoriser un changement d affectation des locaux. Ainsi, des locaux à usage de bureaux doivent rester à cet usage. Le bailleur a tendance à vouloir restreindre au minimum légal les cas de cession non soumis à son autorisation. En effet, la cession au profit d une personne autre que l acquéreur du fonds lui permettra de négocier un nouveau bail ou de demander le versement d une indemnité. La clause interdisant le nantissement du bail est également nulle (cass. civ. 11 mai 1982, BC III n 117). Apport partiel d actif. Les dispositions en cas de fusion ou d apport partiel d actif (c. com. art. L. 145-16, al. 2) prévues à l article L. 236-22, selon lesquelles la société bénéficiaire de l apport est, nonobstant toute stipulation contraire, substituée à celle au profit de laquelle le bail était consenti, peuvent s appliquer au 61

cas d une fusion de SARL et il n est pas exigé que la société bénéficiaire de l apport ait débuté son activité avant l apport (cass. civ. 30 avril 2003, n 01-16697). Cession de droits indivis. La cession de droits indivis intervenue entre les coïndivisaires a le caractère d un partage, de sorte que les formalités prévues en cas de cession de bail (application de l article 1690 du code civil, notamment) n ont pas à être respectées (cass. civ. 13 octobre 2004, n 03-12968). Clauses d agrément du bailleur Très souvent, le bail aménage ou restreint les possibilités de cession du droit au bail, même à l acquéreur du fonds ; ces clauses sont valides et doivent être respectées. Ainsi, l autorisation de requérir l accord préalable du bailleur pour toute cession est licite. Défaut de signification. Si la cession n a pas été signifiée au bailleur et acceptée par lui selon la clause d agrément, il n y a pas d acceptation tacite et la cession est inopposable au bailleur, une demande en régularisation du bail ne pouvant prospérer (cass. civ. 19 mai 2004, n 02-11312). Transformation de la société preneuse. Le bail peut imposer au locataire de notifier, dans le délai d un mois, le changement d état du locataire ainsi que les modifications des statuts ; le non-respect de cette clause peut justifier la résiliation du bail (cass. civ. 5 janvier 1993, n 91-14795). Cette clause peut sembler singulière dans la mesure où le bailleur ne peut interdire la cession au profit d un acquéreur ; elle constitue un frein indirect à la cession. L autorisation du bailleur est devenue une clause de style que le preneur doit respecter ; en cas de refus du bailleur, il se fera autoriser par justice, d où un retard dans les négociations. Ces clauses dites d agrément permettent au bailleur d exercer un contrôle de régularité de la cession et d apprécier la moralité ainsi que la solvabilité du candidat locataire. Clauses relatives aux modalités de la cession Le bail impose très souvent une forme déterminée de la cession telle qu un acte notarié ou l intervention du bailleur à l'acte. La clause d intervention du bailleur à l acte n équivaut pas à une clause d agrément. Elle est moins contraignante. La clause imposant la cession du bail par acte notarié aux frais du preneur obligera souvent le locataire à vendre par acte authentique le fonds de commerce. En effet, la pratique consistant à établir un acte de vente de fonds de commerce puis un autre acte de cession du droit au bail a été condamnée par un arrêt du 26 octobre 1993 (cass. com. 26 octobre 1993, BC IV n 362). La clause d intervention du bailleur à l acte lui permet seulement de contrôler que la cession est régulière et que le cessionnaire reprend les engagements du cédant envers lui-même. La cession par acte notarié permet au bailleur d avoir un titre exécutoire, ce qu il n aurait pas avec un acte sous seing privé, même établi par un avocat. Clause de solidarité En l absence de clause de solidarité entre le cédant et le cessionnaire, le bailleur ne peut exiger du cédant le paiement des loyers échus postérieurement à la cession (cass. civ. 12 juillet 1988, BC III n 125). En revanche, si une clause est prévue, cette clause de garantie solidaire du cessionnaire pour le paiement du loyer et l exécution des clauses du bail doit 62

s appliquer jusqu à l expiration du bail tacitement reconduit (cass. civ. 5 juin 2002) ; tel est le cas d un bail qui se poursuit après son terme à défaut de renouvellement. Toutefois, lorsque le bail prévoit que la solidarité du locataire cédant avec le cessionnaire ne jouera que sur une période de trois années, cette limitation doit être respectée (cass. civ. 15 décembre 1999, n 98-11967). II demandera au bailleur de s en tenir à la solution retenue par la jurisprudence et sera peu enclin à accepter une clause de solidarité qui l engagera en cas de vente ou de cession du droit au bail. En présence d une telle clause, le locataire sera très vigilant à la poursuite tacite du bail qui peut l engager pendant de très nombreuses années ; il aura tout intérêt à demander le renouvellement du bail afin de faire cesser cette tacite reconduction. Le renouvellement donnant naissance à un nouveau bail mettra fin à la clause de solidarité. Le locataire peut aussi négocier une limitation de son engagement pour une période déterminée. La solidarité du cédant dans le paiement du loyer offre une garantie supplémentaire au bailleur qui aura deux créanciers, le locataire en place et le cédant ex-locataire. Lorsque la garantie du cédant est prévue au bail pour le paiement des loyers, elle ne peut être étendue aux réparations locatives (cass. civ. 12 avril 1995, BC III n 107). La clause doit être précise et bien délimiter l étendue de l obligation de solidarité. Ainsi, au vu d une clause selon laquelle «dans tous les cas, le preneur demeurera garant solidaire de son cessionnaire... cette obligation de garantie s étendra à tous les cessionnaires et souslocataires successifs occupant ou non l'immeuble», il a été jugé que cette clause de garantie était limitée à la durée du bail initial (cass. civ. 7 mars 2001, n 349 FSD). Clause de solidarité en cas d apport à une société. Un bail commercial stipule que dans le cas où la cession ou l apport serait fait à une SARL, le ou les gérants de ladite société seront conjointement et solidairement responsables avec la société et tous cessionnaires successifs immédiats du paiement des loyers échus ou à échoir et de l exécution des clauses et conditions du bail, à compter de la date de la cession ou de l apport. Ce bail est cédé à une SARL qui est mise en redressement judiciaire, le propriétaire assigne les gérants en paiement des loyers en se prévalant de la clause de solidarité. Sa demande est rejetée, la clause s analysant en un contrat de cautionnement solidaire faisant naître une obligation nouvelle et subsidiaire à la charge des gérants, la preuve de leur engagement exprès n étant pas rapportée ; en effet, les gérants n ont pas été parties à l acte de cession du droit au bail et l acte par lequel ils ont acquis les parts sociales de la SARL ne faisait aucune allusion au droit au bail (cass. civ. 3 octobre 2000, n'1634 FSD). Nature de la clause. La clause selon laquelle le cédant s engage à rester garant solidaire du cessionnaire pour le paiement des loyers et l exécution de toute clause du bail pendant une durée de trois ans rend le cédant codébiteur solidaire de son cessionnaire et il n est pas une caution pouvant se prévaloir des droits de la caution notamment en cas de perte des garanties en application de l article 2037 du code civil (cass. civ. 17 décembre 2003, n 01-11198), un précédent arrêt ayant considéré que l engagement du cédant devait être considéré comme une caution (cass. civ. 20 juillet 1993, n 91-19431). Pacte de préférence Aucun texte ne prohibe l insertion, dans le bail de locaux à usage commercial, d une clause prévoyant un droit de préemption au profit du bailleur en cas de cession de ce contrat ou du fonds de commerce ; dès lors, le bail conclu entre deux sociétés ne portait pas atteinte à aucun des droits que le décret du 30 septembre 1953 (désormais le code de commerce) reconnaît au locataire, libre de vendre son fonds aux conditions qu il a acceptées (cass. civ. 12 juillet 2000, BC III n 138 ; arrêt rendu à propos d un pacte de préférence dans un bail commercial pour des locaux situés dans un centre commercial). 63

Sous-location et exploitation personnelle Sous-location Sauf stipulation contractuelle au bail ou accord du bailleur, toute sous-location totale ou partielle est interdite (c. com. art. L. 145-3 1) AN I, en fin de dossier. Régularisation impossible. L omission du preneur d appeler le bailleur à concourir à un acte de souslocation ne peut être régularisée, une mise en demeure avant le congé portant refus de renouvellement sans indemnité d éviction n était pas nécessaire (cass. civ. 9 juillet 2003, n 02-11621). Très souvent, le locataire, personne morale, entend pouvoir sous-louer au profit de ses filiales. Le locataire peut négocier une clause n ayant pas une portée générale de sous-louer mais autorisant des sous-locations au profit de personnes déterminées. Le locataire qui sous-louerait en totalité les locaux perdrait la propriété commerciale dans la mesure où il ne pourrait justifier de l exploitation d un fonds. Le droit pour le propriétaire d interdire toute souslocation sans son autorisation expresse et préalable n est sou mis à aucune limitation. Le propriétaire a contracté avec une personne déterminée ; il n entend pas se voir opposer d autres occupants dont il ignore la qualité. Par ailleurs, il ne souhaite pas que le locataire réalise un bénéfice en sous-louant pour un prix supérieur au montant du loyer principal (dans ce cas, il pourra augmenter le loyer principal). Modalités de la sous-location Comme en matière de cession, le bail peut prévoir que, outre l autorisation de sous-location, celle-ci est subordonnée au respect de certaines conditions de forme qui s imposent aux parties ; tel peut être le cas de l envoi d une liste de sous-locations au bailleur (cass. civ. 4 octobre 1995, n 1909 D). Même en cas de sous-location autorisée dans le bail, le locataire doit faire intervenir le propriétaire à l acte de sous-location. L autorisation générale de sous-louer n est pas suffisante pour conférer aux sous-locataires un droit direct au renouvellement. Société apparentée. Un bail commercial a conféré à une société locataire le droit de sous-louer à une société apparentée ; selon la cour d appel de Versailles, la notion de société apparentée implique nécessairement l existence d un lien capitalistique de famille entre les sociétés concernées et ne peut valoir autorisation de sous-louer au profit d une société qui est placée dans un lien de dépendance économique très étroit (CA Versailles 13 février 2001, Bull. Joly 2001, p. 868). Sous-location partielle. En cas de sous-location partielle avec l autorisation du bailleur, dans des locaux conventionnellement indivisibles, le sous-locataire ne bénéficie pas d un droit direct au renouvellement. La sous-location partielle peut fonder une demande d augmentation du loyer principal si le sous-loyer est proportionnellement supérieur au prix du bail principal. Cette action est soumise à la prescription biennale à compter du courrier d information du preneur (cass. civ. 1 er avril 1998, n 96-18245). Clause d exploitation personnelle La clause interdisant au preneur de se substituer à une tierce personne ou imposant une exploitation personnelle entraîne la prohibition de toute location-gérance. En revanche, la clause imposant une occupation personnelle des lieux loués n a pas pour objet d empêcher le locataire de mettre son fonds en location-gérance (cass. civ. 14 novembre 2002). 64

Le locataire commerçant exploitant un fonds de commerce artisanal ou d industrie demandera la suppression de cette clause qui lui interdirait de mettre son fonds en location-gérance sans l accord préalable du propriétaire. Mais la clause interdisant la location-gérance ne peut valoir interdiction de sous-location (cass. civ. 23 mai 1995, BC III n 127). Dépôt de garantie ou caution Aucune obligation n impose au propriétaire de réclamer au locataire, lors de la conclusion du bail, le versement d une somme appelée dépôt de garantie. En pratique, il est usuel de stipuler dans le bail que le locataire devra verser, à la signature de l'acte, un dépôt qui représente : soit trois mois de loyer si ceux-ci sont payables d avance, soit six mois de loyer si ces derniers ne sont réglés qu à terme échu. Intérêts dus. Il est fort rare que le dépôt de garantie excède trois mois ou six mois de loyer, car le bailleur serait alors dans l obligation de verser un intérêt au profit du locataire. L article L. 145-40 du code de commerce précise que les loyers payés d avance, sous quelque forme que ce soit, et même à titre de garantie, portent intérêt, au profit du locataire, au taux pratiqué par la Banque de France pour les avances sur titres, pour les sommes excédant celle qui correspond au prix du loyer de plus de deux termes. Ce texte est d ordre public et il ne peut y être dérogé. Le dépôt de garantie s analyse comme une somme versée par le locataire au propriétaire en vue de garantir la bonne exécution des obligations du bail. Il doit être restitué à l extinction du contrat. Une clause classique rappelle au locataire qu il ne peut imputer le montant du dernier terme de loyer sur le dépôt de garantie versé. Une clause du bail prévoit généralement que le dépôt de garantie devra toujours correspondre à la fraction de loyer convenue (3 ou 6 mois) ; cette clause permet d augmenter le dépôt lors de chaque révision au moment du renouvellement. Compensation. Le dépôt de garantie dû par le bailleur en fin de bail peut se compenser avec les arriérés de loyer ou de charges non payés par le locataire. La créance de dépôt de garantie ne devient exigible que dans les conditions prévues au bail, soit généralement en fin de jouissance, après remise des clés (cass. com. 7 juillet 2004, n 01-01452). Lorsque le locataire est mis en redressement judiciaire, le bailleur créancier d un arriéré de loyer doit déclarer au représentant des créanciers cette créance. Le bailleur peut prétendre à la compensation entre le montant du dépôt de garantie et les arriérés de loyers dus. Après avoir constaté qu une SCI bailleresse avait déclaré à la procédure collective de la société locataire en liquidation judiciaire, les arriérés de loyers qui constituent sa créance sur cette dernière, les juges du fond peuvent retenir que le dépôt de garantie et le fonds de roulement constituent des créances de la société preneuse sur la SCI et que la créance de loyer du bailleur et la créance de restitution du dépôt au débiteur qui sont connexes se sont compensées à concurrence de la plus faible, peut important que la SCI n ait pas mentionné, dans sa déclaration de créance, l existence du dépôt de garantie et du fonds de roulement (cass. civ. 18 janvier 2005, n 02-12324). Caution bancaire ou dépôt de garantie Une caution bancaire est de plus en plus souvent proposée pour pallier un dépôt de garantie. La banque se porte caution solidaire du locataire pour un montant correspondant à quelques mois de loyer. Engagement bancaire si nécessaire. A été tenu d exécuter son engagement la banque qui, pour garantir le paiement de loyers dus par un locataire, avait stipulé dans l'acte : «nous nous engageons, si nécessaire, à nous porter caution» ; la Cour de cassation a retenu que l acte souscrit n était affecté d aucune condition au sens de l article 1168 du code civil, l expression «si nécessaire» faisant 65

implicitement mais nécessairement allusion au caractère accessoire du cautionnement (cass. com. 6 juin 2000, n 1258 FSD). Le locataire négocie avec la banque une commission d engagement de l ordre de 0,75 % à 1,20 % du montant garanti. Le locataire n immobilise pas de somme et peut trouver un intérêt financier à cette opération. La garantie offerte par les banques est limitée, elle ne porte généralement que sur le défaut de paiement des loyers. Le dépôt de garantie a une vocation plus large ; il couvrira les travaux de remise en état incombant au preneur au moment de son départ. De même, il constitue une garantie au titre des charges impayées ou de la taxe professionnelle réclamée au bailleur sur le fondement de la solidarité fiscale (voir ci-après). La durée du cautionnement est généralement limitée ; ce dernier prend fin, de toute façon, lors du renouvellement du bail, qui est un nouveau contrat. Dépôt sanction Le dépôt de garantie sert également de clause sanction dans la mesure où, en cas de résiliation ou de non-renouvellement du bail pour non-respect des conditions ou pour une faute imputable au preneur, le dépôt sera acquis au bailleur à titre de dommages-intérêts, nonobstant toutes autres pénalités qui pourraient être réclamées. La caution bancaire n a jamais ce rôle. Refus de renouvellement. La clause qui prévoirait cette sanction seulement pour le cas de résiliation ne pourrait s appliquer en cas de refus de renouvellement de bail, même justifié par des motifs graves et légitimes (cass. civ. 13 mars 1974, BC III n 115). Départ anticipé. Dans le cas d un bail résilié pour départ anticipé qualifié de manquement grave aux obligations du preneur, le dépôt de garanti, reste acquis au bailleur si le bail le prévoit à titre de premiers dommages et intérêts (cass. civ. 5 février 2003, n 01-11135). Clause résolutoire Le bail est généralement conclu avec stipulation d une clause résolutoire expresse en cas d inexécution d une obligation prévue au bail. Le locataire est assez mal fondé pour discuter une clause résolutoire dans la mesure où celle-ci envisage le non-respect d obligations à sa charge. La clause résolutoire permet au bailleur d éviter que le juge apprécie souverainement si l infraction en cause est suffisamment grave pour justifier la résiliation du bail ; mais une mise en demeure sera nécessaire et le juge pourra accorder des délais. Le bailleur veillera à bien préciser les infractions sanctionnables par la clause résolutoire ; il ne limitera pas la clause au seul défaut de paiement du loyer. Il précisera que sont sanctionnables, par le jeu de la clause résolutoire, toutes les charges et conditions du bail mais aussi toutes infractions aux dispositions du code de 66

commerce relatives aux baux commerciaux ; la clause résolutoire visera toute occupation ou immixtion de biens non compris dans la désignation des locaux loués. Non-respect de l échéancier. Un preneur débiteur d arriérés de loyer avait bénéficié d une suspension de la clause résolutoire du juge des référés moyennant un échéancier de règlement pour faire face à ses difficultés passagères. Faute d avoir respecté cet échéancier fixé par l ordonnance de référé, la clause a été réputé acquise et son droit au renouvellement refusé (cass. civ. 25 février 2004, n 02-12021) ; l ordonnance de référé était devenu irrévocable. Autres pénalités La clause résolutoire contient une partie consacrée aux sanctions pécuniaires, telles que la conservation du dépôt de garantie, les intérêts de retard dus, l indemnité due par le preneur à défaut de quitter les lieux. Ces pénalités sont négociables et le preneur peut demander une limitation de leur montant ou la suppression de certaines d entre elles. Coût du commandement. Le coût du commandement ne constituant pas un accessoire du loyer, le défaut de paiement ne peut entraîner le jeu de la clause résolutoire à défaut d une stipulation expresse de celle-ci visant les frais de poursuite (cass. civ., 3 e ch., 24 mai 2000, Gaz. Pal. 14 et 15 mars 2001, p. 16) ; en l espèce, il s agissait d un commandement demandant au locataire de fournir au bailleur les justificatifs relatifs à la bonne étanchéité des conduits de cheminée. Restitution des locaux en fin de bail La clause relative aux conditions de restitution des locaux comporte très souvent plusieurs volets inhérents au déménagement. Une information préalable de la date du déménagement est souvent imposée, notamment pour que le bailleur puisse informer le comptable du Trésor du déménagement. Information du comptable du Trésor. Cette information a notamment pour objectif de permettre au bailleur de donner avis au comptable du Trésor au moins un mois avant le départ du locataire ; ainsi, le bailleur ne sera plus responsable des sommes dues par le locataire au titre de la taxe professionnelle afférente au mois précédent et au mois courant (CGI art. 1687). Justification par le preneur. Une autre possibilité peut être retenue, consistant à obliger le preneur à justifier la quittance de ses impôts ; à défaut, les locaux seraient présumés comme étant non libérés. Une autorisation de laisser visiter les locaux selon certaines modalités est également prévue. Candidats locataires Le bailleur ou son représentant pourra ainsi faire commencer la visite des lieux par des candidats locataires. En outre, cette autorisation de pénétrer chez le preneur permettra au bailleur de vérifier l état des lieux. État des lieux de sortie Le preneur sera tenu de restituer les locaux dans l état prévu ; rappelons que si un état des lieux d entrée a été établi, le preneur doit les restituer dans l état où il les a reçus, sauf cas de vétusté (voir ci-avant, rubrique «État des lieux»). 67

Le locataire veillera à ce que l état selon lequel il doit restituer les locaux corresponde à son obligation d entretien en cours de bail. Il demandera la suppression des termes «parfait état». Il est de l intérêt du bailleur que le preneur restitue les locaux dans le meilleur état ; il évitera ainsi tous travaux de remise en état au départ du preneur. L établissement d un état des lieux de sortie est généralement prévu. La clause du contrat de bail, qui prévoit qu en cas de départ précipité du locataire l état des lieux établi par le bailleur ou à sa requête est, en tel cas, réputé contradictoire est valable (cass. civ. 25 novembre 1987, Gaz. Pal. 1988 pan. 6). Indemnisation du bailleur Un arrêt du 3 décembre 2003 a modifié les conditions d indemnisation du bailleur. Désormais, celui-ci doit apporter la preuve d un préjudice contractuel. Il doit avoir fait exécuter les travaux de remise en état avant de relouer ou avoir subi une moins-value dans la relocation ou la revente (cass. civ. 3 décembre 2003, n 02-18033 et FH 3023-7). Auparavant, de simples devis estimatifs suffisaient (cass. civ. 3 avril 2001, n 99-13668). Les cessions successives d un bail commercial opèrent transmission des obligations en découlant au dernier titulaire du contrat qui devient débiteur envers le bailleur des dégradations causées par ces prédécesseurs (cass. civ. 9 juillet 2003, précité). Dépôt de garantie. La clause de dépôt de garantie prévoira que le bailleur pourra imputer sur ce dépôt le coût des travaux de remise en état. En présence de dégradations incombant au locataire, l indemnisation du bailleur n est pas subordonnée à la preuve de l exécution par celui-ci des travaux dont il demande réparation ; dès lors, est recevable la demande du bailleur en rétention du dépôt de garantie au vu de devis (cass. civ. 3 avril 2001, n 450 FD). Installations classées. L obligation de remettre le site sur lequel existe une installation classée dans un état tel qu il ne s y manifeste aucun des dangers ou inconvénients mentionnés à l article 1 er de la loi du 19 juillet 1976 relative aux installations classées, est à la charge du preneur du bail commercial, d ailleurs exploitant des installations (cass. civ. 10 avril 2002). Disparition d'un élément. L absence d état des lieux n empêche pas le propriétaire de prouver la perte d un élément de la chose louée (cass. civ. 8 avril 1999, n 97-17476). 68