LA RESPONSABILITE CIVILE DES DIRIGEANTS SOCIAUX

BIBLIOTHEQUE DE L'INSTITUT DE RECHERCHE JURIDIQUE DE LA SORBONNE - ANDRE TUNC TOME 18 LA RESPONSABILITE CIVILE DES DIRIGEANTS SOCIAUX Soraya MESSAI-BAHRI Docteur en droit (Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne) Maître de conférences à l'université Paris 1 Panthéon-Sorbonne Préface Paul LE CANNU Professeur à l'université Paris 1 Panthéon-Sorbonne Prix Albert Wahl IRJS EDITIONS

La responsabilité civile des dirigeants sociaux 469 TABLE DES MATIERES PRÉFACE 1 INTRODUCTION 3 PREMIERE PARTIE : LE DESEQUILIBRE CROISSANT DU REGIME DE RESPONSABILITE CIVILE DES DIRIGEANTS SOCIAUX 24 TITRE 1 : DES LOGIQUES EN CONFLIT 26 CHAPITRE 1 : L'indétermination de la faute favorise une logique d'immunisation 31 Section 1 : La délimitation incertaine des manquements aux règles écrites 33 1 - Les infractions aux dispositions légales et réglementaires un domaine en perpétuel mouvement 33 I - Une responsabilité presque anecdotique lors de la constitution de la société 34 II - Une responsabilité difficile à identifier en cours de vie sociale 35 2 -La violation des statuts : un manquement délicat à poursuivre 37 I - Les réticences affichées par la société et les associés pour exercer l'action en responsabilité... 38 A - Des manquements souvent dénués de conséquences préjudiciables 39 1. La responsabilité du dirigeant est logiquement exclue lorsque la violation.. 39 des statuts n'engage pas la société 39 a. Responsabilité largement exclue dans les sociétés à risque illimité 40 b. Responsabilité plus fréquente dans les sociétés à risque limité 41 2. La responsabilité du dirigeant peut également être écartée lorsque 43 la violation des statuts engage la société 43 a. La supériorité de l'intérêt social sur le dépassement de l'objet 44 b. Les limites à l'aménagement statutaire des obligations des dirigeants sociaux 45 B - Les autres moyens permettant d'éviter ou de sanctionner les manquements aux règles statutaires 49 II - Les difficultés rencontrées par les tiers pour invoquer la violation des statuts 50 A - Le problème de la connaissance de la norme statutaire par les tiers 50 B - Les tiers peuvent-ils invoquer la violation statutaire en cas d'inopposabilité de la norme? 51 1. Le préjudice ressenti par le tiers résulte en fait de la défaillance de la société 51 2. Les tiers ont-ils le choix de renoncer à la règle de l'inopposabilité des limitations statutaires pour espérer engager la responsabilité du dirigeant? 53

470 La responsabilité civile des dirigeants sociaux Section 2 : L'imprécision excessive de la notion de faute de gestion 56 1 - L'imprévisibilité des comportements fautifs 56 I - Les difficultés inhérentes à la définition de la faute de gestion 57 A - Les incertitudes entourant la notion de faute de gestion 57 1. Analyse au regard de la définition classique de la faute 57 2. Application d'un simple critère organique 58 B - L'excessive hétérogénéité de la notion de faute 60 II - Des tentatives de clarification insatisfaisantes 61 A - Notion protéiforme difficile à classifier 61 B - Proposition de définition tenant compte de l'intérêt social 62 1. Controverses autour de la notion d'intérêt social 63 2. Controverses alimentées par la jurisprudence 65 2 Des standards d'appréciation s'imposant aux juges 67 I - L'intervention encadrée du juge 67 II - L'admission d'un droit à l'erreur 68 A - Un contexte défavorable à l'admission d'un droit à l'erreur 69 B - Vers l'admission d'une certaine indulgence en cas d'erreur 71 CHAPITRE 2: La «socialisation» du préjudice affecte la logique de réparation 74 Section 1 : Les réticences jurisprudentielles à l'égard de la réparation des préjudices individuels 77 1 La canalisation de l'action individuelle de l'associé 77 I - L'absorption du préjudice individuel par le préjudice social 79 A - L'interprétation stricte du caractère personnel par les juridictions civiles 80 B -L'alignement opéré par les juridictions répressives 81 II - Appréciation de la position jurisprudentielle adoptée 82 A - L'encadrement légitime de l'action individuelle de l'associé 82 B - L'encadrement néanmoins excessif de l'action individuelle de l'associé 83 1. Des applications parfois discutables 84 2. Le législateur se refuse à toute intervention 86 2- La canalisation de l'action individuelle des tiers 87 I - L'interprétation stricte du préjudice réparable du tiers 87 A - L'interprétation stricte du caractère direct du préjudice 87 B - L'interprétation stricte du caractère personnel du préjudice 88 II - Appréciation de la position jurisprudentielle adoptée 90 A - Les impératifs limitant le droit à réparation des tiers 90 B - Des solutions pénalisantes pour les tiers 92 Section 2 : La priorité accordée à la réparation du préjudice social connaît des limites 95 I - La multiplication des personnes habilitées à agir au nom de la société 95 I - La réparation du préjudice social par l'action ut singuli lorsque la société est in bonis 95 A - L'intervention des associés pour pallier la carence des dirigeants 95 1. Les raisons de la carence 95 2. La réponse législative apportée par l'action ut singuli 98

La responsabilité civile des dirigeants sociaux 471 B - L'extension excessive du domaine de l'action ut singuli 99 1. Le principe d'interprétation stricte du domaine de l'action ut singuli 99 2. Les cas de recevabilité étendus de l'action ut singuli 100 a. La réparation du préjudice social par un nouvel associé 100 b. La réparation du préjudice social au sein des groupes de sociétés 101 c. La réparation du préjudice social à la suite d'une opération de restructuration 103 II - La réparation du préjudice social par l'action en responsabilité des organes de la procédure collective 104 A-L'exercice de l'action en comblement de passif par des mandataires de justice 105 B - Le caractère exclusif de l'action en comblement de passif 106 1. Le principe de l'application exclusive de l'action en comblement de passif en cas d'insuffisance d'actif 107 2. Des dérogations au principe d'exclusivité restant limitées 108 2 - Les lacunes limitant la réparation effective du préjudice social 111 I - Les freins à la mise en œuvre de l'action ut singuli 111 A - Le caractère subsidiaire de l'action ut singuli limite son exercice 111 B - Le poids des frais de procédure dissuade l'associé d'agir 113 II - Les incertitudes attachées à l'exercice de l'action en comblement de passif 115 A - Les risques découlant du caractère réservé de l'action en comblement de passif 115 B-Les entorses à la réparation intégrale du préjudice social 118 1. Les règles d'évaluation de l'insuffisance d'actif peuvent limiter le droit à réparation 118 2. Les pouvoirs exorbitants du juge de la procédure collective peuvent réduire le droit à réparation 120 TITRE II : DES DISCRIMINATIONS DIFFICILES A JUSTIFIER 124 CHAPITRE I : les inégalités de traitement entre les dirigeants sociaux 125 Section 1 : L'imprécision des textes favorise les disparités de traitement 126 1 - Les limites des textes actuels 126 I - Le constat des insuffisances textuelles 126 A - Les oublis parmi les dirigeants personnes privées 127 B - Les incertitudes concernant les dirigeant personnes morales de droit public 127 II - Les solutions proposées 130 A - La suppléance des principes sous-tendant le régime spécial 130 B -Le recours au droit commun de la responsabilité civile 131 1. Le rejet de tout rapprochement avec le régime applicable au préposé 132 2. L'application insatisfaisante du régime général 134 2- Le traitement disparate des dirigeants sociaux 135 I - Les effets discriminatoires du recours au droit commun de la responsabilité civile 136 A - Au regard des conditions de la responsabilité 136 B - Au regard du régime de la responsabilité 137 II - Le refus regrettable d'interpréter largement les dispositions spéciales 138 A - Le rejet du principe d'assimilation 138 B - La critique de la position adoptée 139

472 La responsabilité civile des dirigeants sociaux Section 2: La prise en compte de la solvabilité de la société provoque des disparités de traitement 142 1 Les discriminations affectant le régime de la responsabilité 143 I - Déséquilibre a priori profitable aux dirigeants de sociétés insolvables 144 A - La réservation de l'action en responsabilité aux organes de la procédure collective 144 B - La reconnaissance d'un pouvoir modulateur du juge de la procédure collective pour déterminer la réparation 145 II - Déséquilibre jouant en fait au détriment des dirigeants de sociétés insolvables 146 A - Les dirigeants de sociétés insolvables sont traités plus sévèrement 146 B - Les raisons du déséquilibre restent peu satisfaisantes 147 2 Les discriminations affectant les conditions de la responsabilité 148 I - L'appréciation variable du préjudice réparable 148 II - L'application plus ou moins sévère du lien de causalité 149 III - Les différences tenant à la caractérisation de la faute 150 A-Les arguments opposés à l'harmonisation des solutions 151 B -Les arguments favorables à l'harmonisation des solutions 151 CHAPITRE II : Les inégalités de traitement entre les victimes 154 Section 1: L'exigence d'une faute séparable des fonctions est limitée 155 l - Les victimes non concernées par la démonstration d'une faute séparable des fonctions 158 I - L'exercice de l'action en responsabilité civile par la société 159 A - Les raisons motivant la non soumission de la société à la preuve d'une faute séparable des fonctions 159 B - Des doutes maintenus en cas de préjudice subi par la société à la suite de l'indemnisation d'un tiers 160 1. Solution conditionnée par la nature de l'action en responsabilité 161 2. Comparaison avec des situations voisines 161 II - L'exercice de l'action en responsabilité par les associés 164 A-Les divergences de solutions en jurisprudence 165 B - La qualité de membre de la société exclut l'application de la faute séparable à l'associé 167 1. Le droit positif refuse de traiter l'associé comme un tiers 167 2. La qualité de membre explique le statut particulier de l'associé 168 III - La situation incertaine des tiers intéressés 170 A - Les obligataires 171 B - Les associés d'autres entités du groupe 173 2 - Les juridictions refusant d'appliquer l'exigence d'une faute séparable des fonctions 174 I - Les inégalités résultant de la qualification pénale de la faute 174 A - Des juridictions répressives hermétiques à la distinction jurisprudentielle 175 B - Des juridictions civiles accentuant les discriminations 177 II - Les inégalités résultant de l'interprétation souveraine des juges : l'exemple des garanties non autorisées 180 A - La conception restrictive de la Cour de cassation 180 B - La résistance des juges du fond 181 1. Les raisons de la résistance 181

La responsabilité civile des dirigeants sociaux 473 2. Les manifestations de la résistance 183 Section 2 : La réparation des préjudices individuels donne lieu à des décision variées 186 1 - Des solutions apparemment divergentes 186 I - Le rejet de tout préjudice individuel en cas d'abus de biens sociaux 186 II - La reconnaissance de préjudices individuels pour d'autres infractions d'affaires 188 2 - Des divergences sujettes à critiques 190 SECONDE PARTIE : VERS DE NOUVEAUX EQUILIBRES 194 TITRE I : VERS UNE MEILLEURE PREVISIBILITE DES COMPORTEMENTS CONDAMNABLES..196 CHAPITRE I : La détermination des fonctions exercées par les dirigeants sociaux au regard des besoins de la responsabilité civile 198 Section 1: Diversité des fonctions exercées 202 1 - Les fonctions de représentation de la société 203 I - Une fonction fondée sur la personnification de la société 204 A - L'attribution légale d'un moyen général d'expression propre à la société 204 B - L'exclusion de la représentation légale dans les sociétés dépourvues de personnalité morale 206 II - Une fonction essentiellement définie par la loi 209 A - La représentation légale permet d'engager largement la société à l'égard des tiers 209 1. Conséquences pour la société 209 a. En matière contractuelle 210 b. En matière délictuelle et quasi-délictuelle 211 i. L'imputabilité de la responsabilité à la société 211 ii. La nature de la responsabilité de la société : d'une responsabilité 213 pour autrui à une responsabilité personnelle 213 2. Conséquences pour les dirigeants 216 a. L'effet exonératoire sur la responsabilité pénale des dirigeants 217 b. L'effet exonératoire sur la responsabilité civile du dirigeant 218 B - Le rôle subsidiaire des statuts dans l'aménagement de la fonction de représentation 220 1. L'inopposabilité des aménagements statutaire dans les rapports externes protège les tiers 220 2. L'opposabilité des aménagements statutaires dans les rapports internes protège les associés et la société 221 2 - Les fonctions de gestion de la société 222 I - L'activité de gestion 222 A - Définition et domaine de la gestion sociale 223 1. Définition de la gestion sociale 223 2. Domaine de la gestion sociale 226 B - Le complément indispensable de la fonction de représentation 227 II - La professionnalisation de l'activité de gestion 228 A - Les manifestations de la professionnalisation 229 1. Normalisation de l'activité de gestion 229 a. Initiatives légale et jurisprudentielle 229 b. Initiatives de la pratique 231 2. Spécialisation et technicisation de l'activité de gestion 234

474 La responsabilité civile des dirigeants sociaux B - Les conséquences de la professionnalisation 236 1. L'individualisation du régime de responsabilité des dirigeants sociaux 236 a. L'émancipation de la summa divisio 236 b. La limitation des aménagements conventionnels 239 2. Les dangers de la professionnalisation 243 a. Uniformisation totale déconseillée 243 b. Risques d'aggravation excessive de la responsabilité 246 Section 2: Des fonctions ordinairement orientées par la recherche de l'intérêt social 249. 1 -L'encadrement des fonctions dirigeantes pari 'intérêt de la société 249 I-L'emploi d'un standard imprécis 250 A - Justification du recours à l'intérêt social comme fondement des fonctions dirigeantes 250 1. Gestion et intérêt social 250 2. Représentation et intérêt social 251 B - L'hétérogénéité des intérêts pris en compte 253 II - L'intérêt social résulte d'une hiérarchie entre les intérêts en présence 255 A - Les circonstances influençant cette hiérarchie 256 1. La situation financière de la société 256 2. L'influence des interventions législatives et jurisprudentielles 258 B - Les personnes habilitées à arbitrer entre ces divers intérêts 259 1. De lege lata 259 2. De lege ferenda 260 2 - Les limites d'une analyse exclusivement axée sur l'intérêt de la société 262 I - Le risque de confusion entre la faute et le préjudice 262 A - Le non-respect de l'intérêt social coïncide souvent avec l'atteinte portée à la société 262 B - La responsabilité civile des dirigeants sociaux doit rester une responsabilité pour faute 263 II - Un critère essentiellement adapté aux rapports entretenus avec la société 265 A - Le «rayonnement» des fonctions dirigeantes 265 B - L'inefficacité de l'intérêt social dans les rapports externes 265 1. Le non-respect de l'intérêt social n'affecte pas toujours les tiers 266 2. La poursuite de l'intérêt social n'excuse pas toujours les dirigeants 266 CHAPITRE II : L'établissement des manquements pouvant être reprochés aux dirigeants sociaux 269 Section 1 : La nature des manquements 270 1 Manquements tenant au non-respect des obligations professionnelles des dirigeants sociaux 271 I - Le manque de prudence et de diligence 272 A - Expressions de la prudence attendue des dirigeants sociaux 273 1. Prudence dans l'information donnée 273 2. Prudence dans la prise de décisions 276 B - Expressions de la diligence requise des dirigeants sociaux 277 1. Manque de soin 278 2. Manque de célérité 280 II Le manque de compétence ou de savoir-faire 281 2 - Manquements tenant aux mobiles illégitimes poursuivis par les dirigeants sociaux 283 I - La condamnation des comportements déloyaux par la loi 284

La responsabilité civile des dirigeants sociaux 475 A - La déloyauté à l'occasion d'une convention conclue entre la société et son dirigeant 285 1. Gradation de la déloyauté 285 2. La déloyauté peut être «pardonnée» 286 B - La déloyauté à l'aide de moyens extracontractuels 287 II - La condamnation des comportements déloyaux par la jurisprudence 288 A - Les comportements déloyaux déjà condamnés 289 1. La concurrence déloyale de la société 289 2. La négociation déloyale des titres sociaux 290 B - Autres comportements déloyaux condamnables? 291 1. Rationae personae 291 2. Rationae materiae 293 Section 2: L'intensité des obligations transgressées 296 1 -Laprépondérance des obligations de moyens 297 I - Une qualification justifiée et efficace 298 A - L'incertitude entourant l'exercice des fonctions dirigeantes 298 1. La gestion sociale n'est pas une science exacte 298 2. Les obligations pesant sur les dirigeants sont généralement imprécises 299 B - L'effet incitatif de la qualification au regard de l'analyse économique du droit 300 1. La fonction économique de la responsabilité civile 300 2. Les conséquences sur la caractérisation de la responsabilité civile des dirigeants sociaux 301 II - Les précautions nécessaires au bon accomplissement des fonctions dirigeantes 303 A - Les dirigeants sociaux doivent agir de manière suffisamment éclairée 304 1. Les méthodes possibles 304 2. Les limites envisageables 306 B - Les dirigeants sociaux doivent recevoir une formation minimale 306 2-La reconnaissance d'obligations de résultat 310 I - La violation d'obligations déterminées 310 A -Solution justifiée par l'absence d'incertitude 311 B - Conséquence de la professionnalisation des fonctions dirigeantes 312 II - Les comportements déloyaux des dirigeants sociaux 313 A- Motifs juridiques 313 B - Motifs déontologiques 313 TITRE II : VERS UNE MEILLEURE RÉPONSE AUX COMPORTEMENTS CONDAMNABLES 316 SOUS-TITRE I : UNE MEILLEURE REPARTITION DES DROITS A REPARATION 317 CHAPITRE I : Préjudice social et préjudice individuel : de l'exclusion à la coexistence 318 Section 1: La réparation du préjudice individuel distinct du préjudice social 321 1 - Vers une meilleure délimitation du préjudice individuel distinct du préjudice social 321 I - L'atteinte aux droits individuels de l'associé 321 A - Prérogatives résultant de la qualité de membre 322 B - Une réparation individuelle classiquement admise 322 II - L'atteinte à l'intérêt divergent de l'associé 324 A - L'intérêt social englobe en principe les intérêts de ses membres 324

476 La responsabilité civile des dirigeants sociaux B - La réparation du préjudice individuel de l'associé en cas de conflit d'intérêts 325 2 Les faux inconvénients d'une plus large ouverture de l'action en réparation individuelle... 329 I-Les critiques liées aux risques issus de la multiplication des actions en justice 329 A - La concentration du contentieux au moyen d'une véritable action collective 329 1. L'insuffisance des dispositifs existants 330 2. L'introduction d'une action collective encadrée 331 a. Intérêts de la mesure 332 b. Précautions nécessaires 333 B - Les moyens utiles à la protection des dirigeants sociaux 337 1. Les causes exonératoires opposables aux associés 337 a. Le fait de la victime 338 b. Le fait d'un tiers 340 2. L'action reconventionnelle fondée sur l'abus du droit d'ester en justice... 341 II - Les critiques liées au risque d'insolvabilité des dirigeants sociaux 342 A - L'indifférence de l'insolvabilité des dirigeants sociaux 342 1. Obstacle insuffisant au regard des autres objectifs de la responsabilité civile 343 2. La condamnation à des réparations partielles ou en nature 343 B - La prise en charge de la réparation par l'assurance de responsabilité civile. 346 1. Le développement de l'assurance de responsabilité des dirigeants 347 a. Méthodes possibles 347 b. Risques concernés 349 2. La charge des primes d'assurance 352 Section 2: La réparation des préjudices interférents 357 1 -L'amélioration du sort de l'associé à travers l'indemnisation de la société 358 I - Le toilettage nécessaire de l'exercice de l'action ut singuli 358 A - La prise en charge des frais de procédure par la société 358 B - La chasse aux abus du droit d'ester en justice 360 II - Vers une attribution directe d'une partie de la réparation aux associés 362 A - Le principe de l'attribution directe de la réparation aux associés 362 1. Les caractères conditionnel et partiel de l'attribution directe 363 2. Le fondement de l'attribution directe 363 B - Les modalités de l'attribution directe de la réparation aux associés 364 1. Le pouvoir modulateur du juge 364 2. La mise en œuvre pratique de l'attribution 365 2 - L'amélioration du sort de l'associé par la réparation directe de son préjudice individuel 365 I - Critique du rejet systématique de toute réparation du préjudice par ricochet 366 II - La recevabilité de l'action individuelle de l'associé à défaut de réparation indirecte de son préjudice individuel 369

La responsabilité civile des dirigeants sociaux 477 CHAPITRE II : Préjudice causé aux tiers : les limites de l'effet exonératoire de la personnalité morale 372 Section 1 : L'exclusion de l'effet exonératoire en cas de transgression de la fonction légale de représentation 374 1 Le non-respect des pouvoirs légaux de représentation 374 I - La violation de la répartition légale des pouvoirs entre les organes sociaux 375 II - La violation de l'objet social 377 A - Caractère variable d'une limite librement définie par les statuts 377 B - Distinction entre sociétés à risque limité et sociétés à risque illimité 378 2 - La responsabilité exclusive des dirigeants sociaux 379 I - La dette de réparation incombe aux seuls dirigeants sociaux 379 A - Conséquence de la fonction légale de représentation 380 B - Limite à la protection des tiers 381 II - Le recours en contribution des dirigeants sociaux contre la société 382 A - Les obstacles à la recevabilité du recours en contribution des dirigeants sociaux 383 1. Un recours improbable en cas de faute séparable des fonctions 383 2. Un recours déjà douteux en cas de faute non séparable des fonctions 383 B - La recevabilité du recours en contribution par le biais conventionnel 385 1. Problème de la validité de la convention de prise en charge 386 2. Conséquence sur la recevabilité du recours en contribution 388 Section 2 - La réduction de l'effet exonératoire en présence de circonstances aggravantes... 390 1 - Les comportements concernés 390 I -La faute intentionnelle des dirigeants sociaux 392 A - Justification du recours au critère intentionnel 392 B - Définition de la faute intentionnelle 394 II - La faute lourde des dirigeants sociaux 396 A - Justification du recours à la faute lourde 397 1. Condamnation de l'impéritie : effet de la professionnalisation des fonctions dirigeantes 397 2. Utilité du critère de la faute lourde 399 B - Caractérisation de la faute lourde 400 1. Ampleur du manquement 400 2. Caractère répété du manquement 402 2 - Les responsabilités concurrentes du dirigeant et de la société 402 I - Justification du concours de responsabilités 403 A - Comparaison avec des situations voisines 403 B - Application à la responsabilité civile des dirigeants sociaux 404 II - Effets du concours de responsabilités 406 A - La meilleure protection des tiers 406 B - Les recours en contribution 407 1. Justification du recours en contribution de la société 407 2. Etendue du recours en contribution de la société 410

478 La responsabilité civile des dirigeants sociaux SOUS-TITRE II : LES SYSTEMES ALTERNATIFS A LA REPARATION 415 CHAPITRE I : L'utilité des systèmes alternatifs à la réparation 418 Section 1 : La sanction des comportements les plus graves 419 1 - Comportements concernés 419 2 - Exercice de l'action 421 I - Personnes habilitées à agir 421 II - Autonomie de l'action 423 Section 2 : La dépénalisation du contentieux 425 1 - Les reproches adressés à la sanction pénale 425 2 L'alternative satisfaisante de la sanction civile 427 CHAPITRE II : Le contenu des systèmes alternatifs à la réparation 429 Section 1 : L'amende civile 430 1 Détermination de l'amende civile 430 2 - Attribution de l'amende civile 433 Section 2 : L'éviction de la vie des affaires 436 1 - Hypothèses déjà admises en droit positif 436 2 Extension envisageable 437 CONCLUSION GENERALE 443 BIBLIOGRAPHIE SELECTIVE 451 INDEX 465 TABLE DES MATIERES 469