La crise financière et la protection des consommateurs La crise financière tout le monde en convient a fait beaucoup de victimes parmi les petits investisseurs. D'où le consensus qui s'est développé autour de l'idée de renforcer la protection des consommateurs de services financiers. Mais cette volonté louable tarde à se traduire dans la réalité. Historique d'un rendez-vous manqué Après la crise financière historique de 2008, une réforme du contrôle du secteur financier a paru nécessaire à tous les observateurs. C'est ainsi que, le 2 décembre 2008, les députés PS Karine LALIEUX, Guy COËME, Colette BURGEON et Alain MATHOT ont déposé une loi-cadre relative à la création de l Agence de protection des consommateurs de produits financiers communs. 1 Cette proposition visait à retirer à la Commission bancaire, financière et des assurances (CBFA) ses compétences en matière de protection des consommateurs de produits financiers et à les confier à un organe nouveau. Pour rappel, la CBFA a été constituée afin de veiller à la protection des épargnants et des assurés et d assurer autant que possible la confiance du public dans les produits et services financiers ainsi que le bon fonctionnement des marchés d instruments financiers. C'est ainsi que la CBFA est, depuis 2002, dotée d une mission de protection des consommateurs de services financiers. Son rôle est axé sur l intérêt général et non sur la protection du consommateur individuel. La CBFA s intéresse donc au contenu de l information fournie (et non au comportement des commerçants) et ne considère pas le consommateur de manière individuelle, mais le protège en tant que groupe d agents économiques. Mais, argumentent les auteurs du texte, le système financier doit être profondément reconstruit et remodelé, pour le ramener à sa mission première qui est de soutenir le développement et l initiative économique, qui est de refléter la richesse réelle et non les mises hasardeuses et virtuelles. Et de citer Paul Jorion : (le système financier doit être) le système sanguin de l économie réelle, celle de la production, de la distribution et de la répartition des richesses. 2 Les auteurs de la proposition pensent que l ampleur (des ravages de la crise) dans la vie des citoyens (...) aurait pu être atténuée si la protection des consommateurs de produits financiers avait été plus forte et plus efficiente. Et de s interroger sur la difficulté voire le conflit d intérêt que représente la compétence de protection des consommateurs au sein d une institution (la CBFA) qui travaille essentiellement avec les acteurs du marché financier. D'ailleurs relèvent-ils lors de son audition à la Chambre des représentants 3, il était particulièrement révélateur que le président de la CBFA, dans le très long exposé qu il avait fait sur la crise financière et sur le rôle de la CBFA, avant et pendant la crise, n ait cité la protection des consommateurs que pour dire qu elle faisait partie des missions de la CBFA. Interrogé sur la nature de cette minimisation, le président de la CBFA s est attelé, dans ses répliques, à rectifier le tir en assénant que c était une des priorités 1 DOC 52 1632/001. 2 «La crise: des subprimes au séisme financier», Fayard, 2008. 3 Chambre des représentants, 24 octobre 2008, auditions de M. Guy Quaden, gouverneur de la banque nationale de Belgique, et de M. Jean-Paul servais, président de la CBFA, sur la crise financière nationale et internationale et ses conséquences, DOC 52 1514/001.
de la CBFA. Pour les auteurs de cette proposition, lorsque l on entend aujourd hui le désespoir de certains épargnants qui ne savaient même pas quels risques ils avaient pris, qui parfois ne savaient même qu ils avaient pris des risques, qui ont vu leur épargne pension se réduire à peau de chagrin, une procédure nettement plus stricte est nécessaire pour la vente de produits financiers à des clients non professionnels. Et de conclure que l ampleur de la crise et la situation de l organisation de la protection des consommateurs de services financiers dans notre pays plaident pour la création d un organe à part entière de protection et d information des citoyens qui sont consommateurs de services financiers. On se souviendra par ailleurs que le Parlement a créé une Commission parlementaire spéciale, chargée d examiner la crise financière et bancaire. Cette Commission a formulé en avril 2009, une série de recommandations concernant l organisation du contrôle financier. En ce qui concerne plus particulièrement la protection des consommateurs, la Commission a émis les recommandations suivantes : 1. Renforcer les instruments réglementaires et prudentiels au niveau des émetteurs de produits financiers. 2. Introduire une résolution au niveau européen pour que les conditions d appel public à l épargne (et donc les exigences liées à l information du consommateur de produits financiers) soient renforcées. 3. Permettre au régulateur d éventuellement interdire la commercialisation de produits dont la traçabilité n est pas conforme aux intérêts des consommateurs. 4. Renforcer les instruments réglementaires et prudentiels au niveau des intermédiaires dans la distribution de produits financiers. 5. Généraliser le champ d application de la directive MiFID 4 afin que des activités de conseil ou de distribution de produits d investissement ayant une finalité comparable obéissent aux mêmes lignes de conduite. 6. Uniformiser la publicité des banques et des assureurs en vue d augmenter la transparence. 7. Emprunter à la législation spécifique pour les activités d assurance les éléments de protection du consommateur. 8. S assurer de la qualité des distributeurs de produits financiers. 9. Renforcer les instruments réglementaires et prudentiels en faveur des consommateurs dans la distribution de produits financiers. 10. Généraliser le régime prudentiel de contrôle a priori au niveau des produits d assurance et des produits bancaires. 11. Renforcer l éducation financière de nos concitoyens. 5 Par ailleurs, toujours selon cette Commission, les éléments liés à la propagation et à la gravité de la crise bancaire et financière en Belgique ont montré que les institutions financières ayant un caractère systémique 6 exigent une révision du mode de fonctionnement entre la Banque Nationale de Belgique (BNB) et la CBFA, tout en veillant à ce que le Trésor puisse intervenir rapidement 4 Directive concernant les marchés d instruments financiers (MIF, en anglais : MiFID, Markets in Financial Instruments Directive). 5 Chambre des représentants et Sénat de Belgique, La crise financière et bancaire, Rapport fait au nom de la commission spéciale chargée d examiner la crise financière et bancaire, DOC 52 1643/002 (Chambre) 4-1100/1 (Sénat), 27 avril 2009, spéc. page 546 et s. 6 Le terme systémique exprime un changement d'échelle, une prise en considération globale du mécanisme et de ses causes, qui inclut donc l'environnement dans lequel il s'inscrit. Ainsi, un risque financier systémique consiste en un risque de dysfonctionnement à même de paralyser l'ensemble du système financier dans une vaste zone, par le biais des engagements croisés entre les institutions financières. La réalisation de ce risque peut conduire à un effondrement du système financier par l'effet d'une sorte d'effet domino.
lorsque nécessaire, par exemple en cas de crise. Un des options envisagées à cet égard était de retirer à la CBFA tout ce qui n est pas sa mission de supervision des établissements du secteur financier, à savoir le contrôle des marchés et des (autres) aspects d information et de protection des consommateurs de services financiers. Dans l hypothèse où le choix se porterait sur cette option, la Commission recommandait de confier une mission de protection du consommateur de services financiers et d éducation financière à un organisme indépendant du secteur et des autorités de surveillance du secteur financier, qu il s agisse du SPF Economie, PME, Classes moyennes et Énergie ou d une agence spécialisée. 7 Le Gouvernement a, de son côté, chargé le Baron Lamfalussy de développer un projet pour un nouveau contrôle financier en Belgique. Le rapport publié en juin 2009 propose de renforcer sensiblement le modèle de coopération entre la BNB et la CBFA, avant d envisager une réforme plus fondamentale de l architecture de contrôle des établissements financiers. Mais, dans ce rapport, le Comité «Lamfalussy» estime également que»l organisation de la CBFA devrait être réformée en vue d arriver à un meilleur équilibre entre les considérations de supervision micro prudentielle et celles relatives à la protection du consommateur». Cette conclusion et celles de la Commission parlementaire spéciale, chargée d examiner la crise financière et bancaire semblaient donner, au moins en partie, raison aux auteurs de la proposition de loi précitée du 2 décembre 2008. Et deux textes sont alors négociés au sein du gouvernement : 1. le premier relatif à la surveillance du secteur financier et aux services financiers, 2. le second relatif à l'optimalisation et l'extension de la protection des consommateurs dans le secteur financier. Le premier a donné lieu au projet de loi du 5 février 2010 8 qui a été adopté par le Parlement et est devenu la loi du 2 juillet 2010 9 tandis que le second projet de loi contenant des mesures supplémentaires pour assurer la protection des consommateurs n'a quant à lui jamais été déposé suite à la chute du gouvernement. C'est dire que la protection des consommateurs n'a pas été améliorée depuis la crise financière. Compte tenu de ces péripéties, le 08 novembre 2010 les auteurs de la proposition précitée du 2 décembre 2008, devenue caduque dans l'intervalle du fait de la dissolution des assemblées, ont déposé une nouvelle proposition en tout point identique à la première. Renforcer la protection des consommateurs dans le secteur financier Si la nécessité d'étendre la protection des consommateurs dans le secteur financier semble avoir pu réunir un consensus au sein du gouvernement, le projet de loi n'a pu être déposé et nous ne pouvons dès lors en étudier les détails. Arrêtons-nous donc au seul texte disponible, la proposition du 2 décembre 2008 évoquée ci-dessus ainsi que l'avis dont elle a fait l'objet le 12 novembre 2009 de la part du Conseil de la consommation. 10 Ce dernier -rappelons-le- est la structure centrale pour les problèmes liés à la consommation et à la protection du consommateur. Sa mission principale est de remettre des avis destinés à conseiller ses ministres de tutelle ainsi que les pouvoirs législatifs et exécutifs. Le Conseil de la consommation peut être consulté pour toutes les questions qui peuvent intéresser les consommateurs. Il est 7 Ibidem, spéc. pages 533 et 548. 8 Projet de loi modifiant la loi du 2 août 2002 relative à la surveillance du secteur financier et aux services financiers, ainsi que la loi du 22 févirer 1998 fixant le statut organique de la Banque Nationale de Belgique, et portant des dispositions diverses, DOC 52 2408/001. 9 Moniteur Belge, 28 septembre 2010, 59140 ; voir Bernard Bayot, Réforme de la surveillance du secteur financier, Réseau Financement Alternatif, février 2011. 10 CC 417.
également le lieu privilégié pour le dialogue et la concertation entre les consommateurs et les professionnels. Il est composé de 13 membres représentant les organisations de consommateurs et de 13 membres représentant les organisations de la production, de la distribution, des classes moyennes et de l'agriculture. La proposition de loi précitée vise donc à retirer la protection des consommateurs des services financiers à la CBFA pour la confier à une Agence de protection des consommateurs de produits financiers communs. C'est une partie du débat. L'autre est de déterminer l'extension des compétences que l'on souhaite en matière de protection des consommateurs dans le secteur financier, de surveillance du secteur financier et de pouvoirs de sanctions et (quasi) réglementaires, quel que soit l'organe qui exerce ces compétences, CBFA ou nouvelle agence. Globalement, il s'agit de: 1. renforcer l information et sa qualité, et l éducation des consommateurs concernant les produits financiers disponibles sur le marché belge; 2. mettre sur pied des procédures obligatoires de responsabilisation de la banque dans sa relation avec le client, en soumettant l acceptation de la vente par le client à la signature de documents détaillant la nature des risques encourus au regard de son profil; 3. interdire la vente sur le marché belge de toute une série de produits financiers liés à une spéculation dangereuse pour le consommateur, comme par exemple les produits d assurance vie de la branche 23, ou liés à une spéculation nocive à l intérêt général, comme les produits liés à la spéculation sur les produits alimentaires de base. Cela passe par trois missions. Outre celles relatives à l éducation financière ainsi que la tutelle et l organisation sur les organes de médiation bancaire et d assurances, qui ne font pas l'objet de longs développements, il s'agit d'assurer le contrôle du respect de l ensemble des dispositions légales concernant la protection des consommateurs des produits financiers mais aussi la promotion et le contrôle tous les aspects de la finance éthique et solidaire. Protection financière La protection des consommateurs passe bien sûr par le respect de l ensemble des dispositions légales en la matière mais aussi par l'élaboration de règles nouvelles, le contrôle des méthodes de vente des produits financiers et de la publicité par les entreprises de services financiers mais aussi le contrôle de la transparence et de l information publiée de la tarification et des frais administratifs de tous les produits financiers offerts aux consommateurs. En ce qui concerne en particulier l'information précontractuelle, les représentants des organisations de consommateurs estiment que les publicités induisant en erreur ainsi que le manque d'information et de conseil de qualité dont souffrent les consommateurs constituent un problème important et que les mesures existantes (dont la transposition de la directive MiFID) ou leur mise en œuvre sont insuffisantes. Ils soulignent donc l'importance d'un contrôle accru ou de meilleure qualité sur les méthodes de vente des produits financiers, mais également sur la publicité faite par les entreprises. Ils rappellent qu'à plusieurs reprises, par le passé, ils ont insisté pour qu'une information exacte, claire, compréhensible et non trompeuse soit fournie au consommateur. Pour ce faire, ces représentants sont favorables à une approbation par un comité composé d experts et de représentants des consommateurs, des produits avant leur mise sur marché, et de tous les documents (publicité, prospectus d'émission, etc.) relatifs à un produit financier mis à disposition des consommateurs. Les représentants de la production et de la distribution considèrent quant à eux qu'il existe déjà suffisamment de règles légales et déontologiques à ce sujet et qu'il est un peu trop facile et
beaucoup trop tôt pour dire que les mesures d exécution de la réglementation MiFID seraient insuffisantes. A propos des produits financiers complexes, les représentants de la production et de la distribution, estiment que l interdiction de certains produits et services est «un ergotage exagéré du consommateur qui le déresponsabilise». La plupart des représentants des organisations de consommateurs plaident quant à eux pour que soient interdits à la vente sur le marché belge les produits financiers incompréhensibles pour un consommateur non professionnel. Ils demandent par ailleurs qu'une procédure stricte relative à la vente des produits financiers à des clients non professionnels soit mise en place en vue de mieux protéger le consommateur, notamment l'élaboration d'une définition stricte des classes de risque des produits financiers. En ce qui concerne les produits structurés, ils demandent que soit fournie une indication sur la probabilité des gains possibles qui sont annoncés, c est à dire la réelle possibilité d obtenir le rendement annoncé, comme récemment en Italie. Cette information éviterait les promesses trompeuses de taux alléchants mais souvent irréalistes. Ils demandent en outre que le banquier ou l agent d assurance informe clairement, et sur papier, le consommateur des conséquences du placement proposé, dans le scénario le moins favorable. Cette information nécessaire devrait contenir les éléments suivants: perte maximale, après déduction de tous les frais d entrée et de sortie, droits de garde, frais de gestion et taxes éventuelles. En outre, ces informations devraient contenir une comparaison entre le scénario le plus défavorable et le plus favorable, par rapport à un placement sans risque sur la même durée. Ce n est que de cette manière que le consommateur pourrait prendre une décision en connaissance de cause et en fonction de son profil de risque. Protection extra-financière Il est intéressant et symptomatique de constater que la proposition précitée prévoit pour cette nouvelle agence une première mission qui ne se limite pas au contrôle du respect de l ensemble des dispositions légales concernant la protection des consommateurs des produits financiers mais comprend également la promotion et le contrôle tous les aspects de la finance éthique et solidaire. À cet effet, l'agence devrait fournir aux ministres en charge de l économie, des Finances et de la Protection des consommateurs des avis notamment sur une politique fiscale incitative. Mais elle serait également chargée de définir et de mettre en œuvre des normes minimales à respecter pour qu un produit financier puisse être qualifié d éthique, de socialement responsable, de durable ou porter toute autre appellation qui puisse donner au consommateur le sentiment que ce produit est soumis à un contrôle quant à l impact social, environnemental des investissements et/ou crédits qu il réalise. 11 Par ailleurs, il est prévu que l'agence propose la mise en œuvre d un système de compensations financières entre les entreprises des services financiers, basé sur l évaluation des produits et services financiers qu elles fournissent pour veiller à ce que les entreprises qui pratiquent la responsabilité sociale ne soient pas désavantagées par rapport aux autres institutions qui ne s y impliquent pas. En d'autres termes, les mauvais élèves paieraient une prime aux bons. D'autre part, dans le cadre de la mise en place et du contrôle d une procédure écrite d information obligatoire des consommateurs par les entreprises de services financiers, il est prévu que l information comprenne non seulement des informations légales et financières comme l exposé des avantages et risques du produit financier concerné, le montant de l investissement, le rendement 11 Cette idée a déjà fait l'objet précédemment de deux propositions de loi déposées par le sénateur Philippe Mahoux : celle du 30 août 2004 instituant auprès du service public fédéral Économie, PME, Classes moyennes et Énergie un Conseil de l'investissement socialement responsable (S. 3-835) et celle du 29 avril 2008 instituant auprès du Service public fédéral de programmation Développement durable un Conseil de l'investissement socialement responsable (S. 4-723).
réel ou présumé, l identité du débiteur ou de l émetteur, ainsi que sa forme juridique et le droit national qui le régit, les garanties dont est assorti le produit et la nature de ces garanties ainsi que, le cas échéant, l identité du garant, la couverture ou non par une garantie de l'état belge ou d un autre État, mais aussi la valeur éthique du produit. Rappelons à cet égard deux dispositions qui existent dès-à-présent dans la loi du 20 juillet 2004 relative à certaines formes de gestion collective de portefeuilles d investissement. 12 La première concerne le prospectus. Une offre publique de titres d un organisme de placement collectif (OPC) ne peut être effectuée qu après qu un prospectus a été rendu public. L article 52 de la loi prévoit que ce prospectus doit préciser «dans quelle mesure sont pris en compte les aspects sociaux, éthiques et environnementaux, dans la mise en œuvre de la politique d investissement». L article 76 premier stipule quant à lui que tout organisme de placement collectif publie un rapport annuel par exercice et un rapport semestriel couvrant les six premiers mois de l exercice. Ces rapports contiennent un inventaire circonstancié du patrimoine, un relevé des résultats, ainsi qu une information sur la manière dont ont été pris en considération des critères sociaux, environnementaux et éthiques dans la gestion des ressources financières tout comme dans l exercice des droits liés aux titres en portefeuille. Cette obligation s applique, le cas échéant, par compartiment. Enfin, la proposition de loi vise des cas d interdiction de financement depuis la Belgique et des cas d'interdiction de certains produits. C'est ainsi que serait interdit tout financement depuis la Belgique des entreprises et des États qui se rendent coupables de violations des droits reconnus dans les conventions internationales ratifiées par la Belgique en matière, notamment, de droit humanitaire, de droits de l homme, de droits sociaux et de dégradation intolérable de l environnement. Cela vise notamment le financement des entreprises actives dans la fabrication d armes à uranium appauvri, des mines antipersonnel ou de sous-munitions. L offre et la diffusion des produits financiers liés à une spéculation nocive à l intérêt général ou dangereuse seraient également interdites. Cela vise notamment, en toutes circonstances, les produits liés à la spéculation sur la hausse du prix des produits alimentaires de base, les produits liés à la spéculation sur la bonne ou mauvaise santé d un intermédiaire financier, d une entreprise réglementée ou d une banque, les contrats d'assurance vie couplés à des fonds d investissement, aussi dénommés produits de branche 23, c'est-à-dire sans garantie pour le consommateur d'obtenir un taux d'intérêt déterminé, ni même de retrouver son capital (l'investisseur prend la totalité du risque et, en contrepartie, il reçoit la performance totale de son investissement). Conclusions La crise financière a eu le mérite de créer un consensus autour de deux nécessités : mieux surveiller le secteur financier et les services financiers,d'une part, et mieux protéger le consommateur, d'autre part. Les réformes relatives à la surveillance vont bon train, celles qui concernent la protection des consommateurs sont en panne. Certes, des débats doivent être poursuivis, notamment en ce qui concerne l'idée de création d'une nouvelle agence, mais tout le monde en convient il faut aller de l'avant si l'on veut mieux protéger l'utilisateur de produits bancaires et d'assurance. Et sans traîner! Le moindre intérêt de la proposition de loi-cadre relative à la création de l Agence de protection des consommateurs de produits financiers commun n'est pas de rappeler cette urgence et de mettre l'accent sur les aspects extra-financiers de cette protection. Bernard Bayot Février 2011 12 Moniteur belge, 09 mars 2005, 9632.
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