C a b i n e t I s a b e l l e D I D I E R & A s s o c i é s S E L A R L d A d m i n i s t r a t e u r J u d i c i a i r e contact@etude-didier.com www.cidassocies.com AVOCATS PROCÉDURES COLLECTIVES (I) Maître ISABELLE DIDIER Administrateur Judiciaire Paris Rueil Malmaison Avocat Paris ididier@etude-didier.com
PLAN I. De la nécessité pour une société en difficulté de se faire représenter par un avocat II. A la difficulté pour les avocats de faire accepter leur intervention A. Défaut de qualité des dirigeants pour mandater un avocat 1. Les obstacles rencontrés 2. Les recommandations de la profession B. Défaut de paiement des avocats non choisis par les organes de la procédure 1. Des critères adoptés par la cour de cassation 2. Des critères contestés par la profession - 2 -
Le milieu des procédures collectives est l objet de multiples reproches. Bien ou mal fondés, cela importe peu. Ce qui importe c est l impression que cela projette sur le justiciable : crainte d être dépossédé, peur d un traitement inéquitable, angoisse face à l absence de communication, impression d être jugé sans être compris. C est parce que cet environnement est fermé, parce que les acteurs semblent s y mouvoir à leur aise grâce à des codes connus d eux seuls et parce que des histoires terribles circulent faisant douter les plus solides que les chefs d entreprises ont besoin de se faire conseiller, accompagner et que tout naturellement ils se tournent vers un avocat afin de défendre les intérêts de l entreprise, d accroitre ses chances de redressement mais également pour apprécier leurs risques. De la déclaration de cessation des paiements à l adoption d un plan en passant par les différentes étapes de la procédures, le dirigeant ressent généralement cet environnement judicaire comme hostile. D où la nécessité pour un chef d entreprise de se faire représenter par un avocat (I), pourtant très rapidement ces derniers vont se trouver confrontés à de sérieuses difficultés (II). I. De la nécessité pour une société en difficulté de se faire représenter (par un avocat) Le principe de dessaisissement qui accompagne l ouverture des procédures de liquidation et parfois les redressements, le partage de l administration de l entreprise avec un administrateur judiciaire, la crainte de perdre l entreprise, préemptée par un tiers concurrent, la perte de revenus, les risques de sanctions, tout participe à déstabiliser le chef d entreprise. C est dans un tel contexte de crainte et de risques latents que l article 6-1 de la CEDH prend toute sa portée. Consacrant le principe du procès équitable, il précise que : «Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi,». - 3 -
Or pour que la cause du débiteur en procédure collective soit entendue, il est nécessaire, voire indispensable qu il soit représenté par un avocat. Le milieu consulaire français est baigné de «particularismes» locaux, d usages et de réseaux. Le domaine des procédures collectives est l objet de vives critiques. On évoque régulièrement les abus et les excès de pouvoir. L avocat est donc le garde-fou nécessaire pour que le chef d entreprise ne trébuche pas, par méconnaissance des codes locaux, et que l entreprise puisse bénéficier des options les plus favorables. De sorte que, dans ce champ du droit, les tribunaux devraient être particulièrement attentifs à ce que des justiciables, amoindris par un contexte très déstabilisant puissent être valablement accompagnés par des avocats. Le droit français a consacré ce principe dans d autres domaines du droit mais n a pas de façon claire reconnu l applicabilité de l art 6 de la CEDH au domaine des procédures collectives. Rappelons que le législateur français, antérieurement à la loi de sauvegarde de 2005, privait purement et simplement la personne morale de représentant légal, lorsque la liquidation judiciaire était prononcée. Il y avait donc un liquidateur pour exercer les droits patrimoniaux de l entreprise, et personne pour exercer ses droits propres, tel le droit d interjeter appel par exemple. La CEDH a condamné la France pour non respect des droits de la défense 1. Bien que le législateur se soit empressé, à l occasion de la première réforme, à savoir la loi de sauvegarde 2005 de prévoir le maintien en fonction des dirigeants sociaux, les droits de la défense ne sont pas pour autant respectés, dans la mesure où les dirigeants sociaux peuvent difficilement avoir recours aux services d un avocat lorsque ce dernier n est pas accepté par les organes de la procédure collective. 1 CEDH, 3e sect., 8 mars 2007, n 23241/04, Arma c/ France, note M.-Ch. Monsallier-Saint Mleux, JCP G 2007, n 46, II 10187. - 4 -
Le droit des procédures collectives est par essence un domaine où des intérêts contradictoires s affrontent. Les mandataires de justice qui représentent les intérêts sociaux ainsi que les intérêts collectifs des créanciers devraient avoir un positionnement parfaitement neutre qui les met à l abri de la critique. Toutefois, leurs positions, choix ou arbitrages peuvent entrer en conflit avec ceux de tiers qui peuvent contester les actions de mandataires de justice. L une des critiques fréquentes porte sur le choix d avocats pour assister les organes de la procédure et le coût de leurs interventions. De sorte que l avocat qui intervient dans ce domaine prend des risques de voir ses prestations critiquées et restées impayées qu il intervienne pour les dirigeants sociaux ou pour les mandataires de justice. II. A la difficulté pour les avocats de faire accepter leur intervention et de se faire payer Malgré la nécessité pour un débiteur en procédure collective de se faire représenter par un avocat, le dirigeant social n a pas toujours qualité pour en solliciter un (A), d ailleurs s il prend le risque de le faire sans avoir l autorisation de l administrateur judiciaire, l avocat risque de voir ses honoraires impayés (B). A. Défaut de qualité des dirigeants pour mandater un avocat Les chefs d entreprises se heurtent à de nombreuses difficultés lorsqu il est question de mandater un avocat (1), toutefois les praticiens formulent certaines recommandations afin de les contourner (2) 1. Les obstacles rencontrés Se faire représenter par un avocat, pour un débiteur en procédure collective, est si ce n est indispensable ; du moins essentiel pour comprendre l univers des procédures collectives, anticiper pour répondre avec rapidité aux questions de l administrateur ou du mandataire, préparer les étapes de la procédure afin d être à même de prévoir et d organiser la solution de sortie. Cela requiert généralement le concours d avocats maitrisant le domaine spécifique des difficultés d entreprises. - 5 -
Mais les mandataires peuvent eux-aussi avoir à se faire représenter et doivent agir dans le cadre de procédures connexes au contentieux principal de la procédure collective, peu importe que ces procédures aient été engagées avant l ouverture ou après le prononcé du jugement de procédure collective. La capacité à se faire assister tant pour l entreprise que pour le mandataire varie selon la nature des procédures : La procédure de sauvegarde, procédure encore peu utilisée dans laquelle le dirigeant est seul maître à bord de son entreprise, (debtor in possession). Il peut donc, à ce stade, faire le choix de son conseil car, gérant seul l entreprise, il est libre d en faire assumer le coût par la société, sous la réserve bien sur que ces contentieux servent l intérêt de l entreprise. L administrateur qui, le plus souvent, ne fait qu assister, n intervient pas sur cette relation et sur cette convention. Ainsi sauf cas rare de conflit d intérêt, le dirigeant sollicite le conseil de son choix et a toute liberté pour signer (et régler) toute convention d honoraires. A l exception des problèmes qui seront analysés ultérieurement de solvabilité et de risques de changement d état, l avocat qui accompagne son client en sauvegarde est dans une relation «normale» et ne devrait pas craindre que la situation d insolvabilité ait des conséquences fâcheuses sur ses honoraires. Bien sur, l administrateur ou le mandataire peuvent avoir à faire intervenir des avocats dans le cadre de contentieux annexes au contentieux principal et doit pouvoir faire intervenir un avocat en qui il a confiance. Après avoir, pendant des années, fait un principe de toujours choisir son propre avocat («correspondant»), les mandataires de justice se voient «recommander» par leur syndicat professionnel de solliciter l avocat de la société pour qu il assure également sa représentation. Dans ce schéma là, il devra démontrer (en cas de contentieux, fort heureusement rares) que l intervention de cet avocat était évidemment nécessaire à l entreprise et que son coût est proportionnel aux enjeux. Il devra également démontrer que le travail accompli par cet avocat n est pas une tâche dont le mandataire de justice aurait dû s acquitter personnellement auquel cas les honoraires de l avocat seraient à la charge du mandataire et non de la société elle-même. C est ainsi qu une contestation de créances, qui relève des compétences du mandataire judiciaire ne pourra être une mission confiée à l avocat, celle-ci faisant double office avec la mission du mandataire. La procédure de redressement judiciaire : cette procédure implique le plus souvent l intervention d un administrateur judiciaire qui assiste l entreprise. Le dirigeant qui s est fait accompagner par un avocat afin de préparer sa procédure collective, devrait pouvoir être accompagné par celui-ci tout au long de la procédure. - 6 -
Il y a encore quelques années, alors que le principe sous-tendu par l art 6 de la CEDH n était pas entré dans la pratique judiciaire, les mandataires de justice faisaient peu de cas de ce droit et l avocat de l entreprise se trouvait rapidement en porte à faux ne devant son maintien en place qu à un subtil équilibre commercial. Avocat de la société en procédure collective, il était en fait un «apporteur d affaires» pour l administrateur ou le mandataire qui faisaient alors attention à préserver ce lien. Cet intérêt est maintenant conforté par le principe du droit au procès équitable. Mais, il trouve quand même des limites importantes qui vont parfois jusqu à rendre impratiquable l accompagnement de l entreprise par un avocat lorsqu un conflit existe ou que des intérêts divergents génèrent une opposition entre le dirigeant social et les mandataires de justice En effet, dans le cadre du redressement judiciaire, l ensemble des règlements doit faire l objet d une double signature : celle du représentant légal de l entreprise et celle de l administrateur. Les honoraires de l avocat choisi par le dirigeant sont donc soumis à ce couperet. Les honoraires ont pu faire l objet d une convention d honoraires avec le dirigeant, le travail a pu être réalisé à la satisfaction du client (entreprise - dirigeant) sans que, pour autant, l administrateur ne contresigne ces honoraires. Ceci peut être le cas quand l administrateur veut «marquer son territoire» ou que l avocat défend des intérêts de son client divergents de la position de l administrateur. Pour fragiliser le chef d entreprise, l administrateur s oppose au règlement des honoraires de l avocat mettant celui-ci dans une position délicate. Soit il accompagne la société de façon» bénévole» soit il entre en conflit avec l administrateur pour obtenir le paiement de ses honoraires. Ce litige est généralement porté devant le bâtonnier mais génère des délais d encaissement extrêmement longs et insupportables quand le travail d accompagnement d entreprises en difficulté implique disponibilité et connaissance intime des procédures. Il peut également avoir des conséquences dommageables pour le dirigeant de l entreprise. Un tel contentieux gâcherait définitivement la sérénité des relations entre les organes de la procédure et le dirigeant social. On comprend que, là où dans un monde idéal, administrateur, avocat de l entreprise en difficultés et son dirigeant devraient collaborer à la solution idéale, ou parfois la moins mauvaise possible, la réalité est toute autre. Conflit d intérêt et choix de solutions ou de repreneurs contraires aux espérances de l entreprise sont autant de sources de conflit qui se règlent parfois sur le dos du conseil et plus sournoisement sur ses honoraires. - 7 -
2. Les recommandations de la profession Plusieurs questions se posent en matière d accompagnement : Le justiciable dont l entreprise est en difficultés a-t-il le droit d être assisté et représenté? L administrateur et le mandataire judiciaire peuvent-ils se faire assister? L avocat en charge de procédures accessoires à la procédure collective peut-il continuer à les suivre? (ex contentieux préexistants ou nouveaux à engager). Ces questions se sont réglées de façon empirique et au gré des relations humaines et de confiance qui peuvent s instaurer entre l avocat de la société et les organes de la procédure. Cependant récemment (septembre 2012), le syndicat professionnel principal, l IFPPC rédigeait un cahier de préconisations sur ce thème.et rappelait l importance des principes supérieurs assurant au justiciable un procès équitable devant une juridiction impartiale. De ce principe semble découler le droit d être assisté et représenté, le droit de comprendre le déroulement d une procédure aux ressorts théâtraux parfois obscurs. L administrateur judicaire ou le mandataire, quelque soit la procédure ne peut refuser à un dirigeant d entreprise d être accompagné de l avocat de son choix. Les organes de la procédure doivent également pouvoir engager pour les assister des avocats pour suivre des phases particulières de la procédure collectives qui, par contre, pour pouvoir être rémunérées sur les frais de justice ne doivent pas recouvrir les missions affectées aux dits organes. Quant aux procédures connexes, il fut une époque où les organes des procédures, abusant de leur autorité évinçait systématiquement les avocats en place pour y substituer leurs propres conseils. Les préconisations de l IFPPC sont un rappel au bons sens : maintien sauf impossibilité : conflit d intérêt. Mais parfois la tentation est forte d appeler conflit d intérêt ce qui est en fait la loi du plus fort : l administrateur judiciaire ou le mandataire judiciaire ; face à son tribunal est généralement dans une meilleure position que le dirigeant et l analyse de la nécessité qu il y avait à substituer tel conseil à tel autre relève de la parole d un auxiliaire de justice, et ce face à un dirigeant auquel, en le privant de son conseil, on a retiré sa capacité de contestation. Car comment continuer à faire entendre sa voix sans conseil? Il est bien sur possible au dirigeant concerné de financer sur ses fonds propres l intervention de son avocat mais comment pourrait-il le faire alors qu un dirigeant de procédure collective perd ses revenus et n a pas le droit aux assedics? Son état économique le rend incapable de se faire aider. Ainsi, en privant le chef d entreprise de la capacité d être accompagné, les mandataires de justice peuvent priver les sociétés de leur capacité d expression et de leur droit de recours. Cette situation est effectivement préoccupante, d autant qu elle pourrait dissimuler un phénomène lourd de conséquences. - 8 -
Lorsque l on analyse la justice consulaire, dite bénévole mais en fait financée par les lobbyes professionnels (banques, grandes entreprises) on pondère les critiques en considérant que cette justice n est pas pire que la justice civile car elle présente le même taux de procédures infirmées par la cour. Ce qui semble oublié, c est le fait que le nombre de procédures susceptibles de faire l objet d un recours, ne sont pas contestées faute d avocat pour les porter, et in fine faute de fonds dans de tels dossiers. Ce qu on analyse en regardant le niveau d infirmation c est la perte de l intérêt et de la capacité à agir. Comment un dirigeant peut-il imposer son avocat? Quelle est la valeur d un mandat, une lettre de mission, une convention d honoraire : de tels engagement sont-ils valides? En redressement judiciaire, le dirigeant peut accomplir certains actes dits «actes de gestion courante», sans le concours de l administrateur judiciaire. Faudrait-il encore savoir ce qu est un acte de gestion courante pour pouvoir savoir si un dirigeant peut de son propre chef avoir recours aux services d un avocat? Ou alors doit-il obtenir pour cela l autorisation de l administrateur judiciaire? Cette notion a soulevé de nombreuses interrogations dans la mesure où il s agit d une notion souple avec un périmètre à géométrie variable, laissée à la seule appréciation des juges du fond. Le législateur est resté silencieux sur la question, la doctrine 2 l a définie comme étant l acte permettant à l entreprise de fonctionner au quotidien. La jurisprudence quant à elle, à défaut d établir des critères permettant de distinguer entre les actes de gestion courante, et les actes étrangers à la gestion courante, permet au moins d écarter du champ des actes de gestion courante, certains actes telles les constitutions de sûreté, les compromis et transaction, la continuation des contrats en cours, Cette flexibilité dans la détermination des pouvoirs de l'administrateur implique, lorsqu'il s'agit d'apprécier la régularité d'un acte accompli par le débiteur seul, que le tribunal vérifie le champ exacte de la mission dont l'administrateur est investi 3. Mais qu en est-il du recours à un avocat au cours d une procédure collective? Est-ce un acte de gestion courante? 2 P.-M. Le Corre, Droit et pratique des procédures collectives, D. 2009. 3 Cass. com., 3 févr. 1998, n 95-17.225 : JurisData n 1998-000400 ; Bull. civ. 1998, IV, n 56 ; Cass. com., 12 mai 1998, n 95-17.563. - 9 -
A priori oui, la personne morale accomplit un acte de gestion courante puisque son cadre d activité a été modifié et que les principes fondamentaux du droit doivent être rappelés : Droit au procès équitable, droit de comprendre De sorte que les critères principaux arrêtés par la doctrine semblent être réunis, à savoir : - La correspondance à l'activité habituelle de l'entreprise ; - S agissant de la modicité de l'acte, il s agira bien sur de vérifier que l intervention n est pas exorbitante ; La jurisprudence a indiqué que l'appréciation du caractère courant d'un acte relève du pouvoir souverain des juges du fond 4. Lorsque la question s est posée à la cour de cassation de savoir si le mandat donné à un avocat, par le débiteur en période d observation sans le concours de l administrateur, est susceptible de constituer un acte de gestion courante,la chambre commerciale de la Cour de Cassation répond à cette interrogation dans un arrêt rendu le 30.03.2010 et décide de qualifier l acte de gestion courante en fonction de ses honoraires 5. De sorte que la Cour de Cassation induit que l intervention de l avocat à la demande du dirigeant est un acte de gestion courante si le montant des honoraires est raisonnable. Analysons les critères B. Défaut de paiement des avocats non choisis par les organes de la procédure Au cours d une procédure collective, les avocats sont soit sollicités par les organes de la procédure collective, soit par les dirigeants. Dans la première hypothèse, c'est-à-dire si l avocat se voit solliciter par un administrateur ou un mandataire judiciaire, ses honoraires peuvent être contestés par le débiteur qui peut considérer qu ils rentrent dans le travail de l administrateur ou du mandataire et à ce titre doivent être assumés par eux sur leurs honoraires. Lorsque le débiteur décide, de son propre chef de mandater un avocat, celui ci encourt le risque de voir ses honoraires impayés, faute d avoir obtenu l engagement de règlement par l administrateur judiciaire ou le mandataire judiciaire. A moins qu il s agisse d un acte de gestion courante qui engage la société en redressement judiciaire, l avocat devra bénéficier d un privilège de frais de justice et ne sera payé s ils correspondent aux critères de la jurisprudence. 4 Cass. com., 11 juin 1996, n 1121 D, Del Guidice c/ Mariani : BRDA 1996, n 15-16, p. 8 ; Juris-Data n 002654. 5 Cass. com., 30 mars 2010, n 09-10729, F-P+B, Sté Sedex c/ Me Grave ès qual. et a. : JurisData n 2010-002934 ; JCl. Procédures collectives, Fasc. 2226, 2388 et 2325 ou JCl. Commercial, Fasc. 2226, 2388 et 2325. - 10 -
Afin de permettre aux avocats de distinguer les honoraires susceptibles d être payés et les honoraires qui ne le seront pas, la Cour de Cassation a fixé un certain nombre de critères (1), jugés insuffisants par les praticiens (2). 1. Des critères adoptés par la Cour de Cassation Dans sa jurisprudence, la Cour de Cassation examine deux critères afin de déterminer si le mandat donné à un avocat constitue un acte de gestion courante. Ainsi elle examine dans un premiers temps la nature des missions confiées à l avocat (a), et dans un deuxième temps le coût de leurs honoraires (b). a. Qualification des missions en fonction de leur «nature» La «nature» d un acte ne devrait pas constituer un critère en soit sur lequel il faut se baser pour déterminer si un acte constitue ou non, un acte de gestion courante. Car si la chambre sociale de la Cour de Cassation a eu l occasion de qualifier un acte de gestion courante au regard de sa nature 6, elle a également écarté cette qualification pour les mêmes raisons 7. En matière de missions confiées à l avocat, la Cour de Cassation a dissocié les différentes taches confiées à l avocat et a écarté certains actes de la qualification d actes de gestion courante tel l examen et la contestation du passif, la résiliation des contrats et la préparation d'un plan de redressement. (Tâche que doit exécuter l administrateur et le mandataire judiciaire) La jurisprudence a considéré que ces taches étant inhérentes à la procédure collective, elles relevaient plutôt des organes de la procédure et étaient en tout état de causes étrangères à l'activité habituelle de l'entreprise. Aussi lorsqu un dirigeant social, en sa qualité de représentant légal de la personne morale en période d observation, décide de mandater un avocat de son propre chef, celui-ci devrait veiller à ce que les missions confiées à l avocat ne fassent pas double emploi avec les missions incombant aux organes de la procédure collective, et en particulier avec celles du mandataire judiciaire. De plus afin de bénéficier du privilège de l article L. 622-17 du code de commerce, ces créances doivent nécessairement être nées après le jugement de d ouverture de la procédure collective. C est pourquoi la Cour de Cassation 8 n a pas hésité à dissocier la créance d honoraire d avocat en fonction des taches accomplies antérieurement au jugement d ouverture et celles accomplies postérieurement au jugement d ouverture et qui, seules, à ce titre, bénéficiaient d un privilège de procédure. 6 Cass. soc., 21 sept. 2005 : Bull. civ. 2005, V, n 261. 7 Cass. soc., 30 mai 2001 : Act. proc. coll. 2001-16, comm. 203, obs. C. Regnaut-Moutier. 8 Cass. Com., 19 juin 2007, n 05-17.074, FS-P+B, Piec, ès qualités c/ SCP Belot, Akhoun, Cregut et Hameroux : Juris- Data n 2007-039657, note H. Croze, Proc. 2077, n 11, comm. 254. - 11 -
Pourtant, même en vérifiant scrupuleusement que les missions attribuées à l avocat ont été exécutées après le jugement d ouverture et que celles-ci ne font pas double emploi avec les missions des organes de la procédure, les avocats encourent le risque de voir leurs honoraires impayés. b. Qualification des honoraires en fonction de leur «montant» La Cour de Cassation ne s est pas contentée de la nature des actes accomplis comme seul critère, aussi, même pour «la représentation dans des actions en justice», qui a priori est une mission qui n empiète pas sur les missions confiées aux organes de la procédure, et donc susceptible d être qualifiée de gestion courante, la Cour de Cassation a pris en compte un autre critère : celui du montant de la note d'honoraires. Ainsi les juges tiennent compte du montant des notes d honoraires pour apprécier si ces dernières sont de nature à grever la situation de la société au détriment des autres parties prenantes 9. La doctrine a jugé le critère du montant des honoraires pour qualifier un acte de gestion courante comme étant un critère pertinent tout en regrettant la non fixation d un seuil par le tribunal au-delà duquel le débiteur ne pourrait valablement agir seul 10. Car le critère du montant «raisonnable», présente l inconvénient de voir l'appréciation varier en fonction des juridictions sans compter que les personnes morales en procédure collective risquent d avoir des difficultés in futurum à trouver des avocats qui pourraient craindre et à juste titre de voir leurs honoraires impayés. Ces différentes jurisprudences portent une atteinte directes à l article 6 CEDH dans la mesure où les personnes morales, en plus de subir une procédure collective, rencontrent des difficultés à faire respecter leur droit à la défense, pourtant consacré par la Convention Européenne des Droits de l Homme. Finalement tel que l a indiqué un auteur «En matière d honoraires d avocats postérieurs au jugement d ouverture, tout est donc question de dosage, de bon sens et de mesure» 11. 2. Des critères contestés par la profession Ces critères affirmés par la jurisprudence ont fait l objet de vives critiques parmi les praticiens qui considèrent, eux, qu il ne faut pas tenir compte de la nature des missions (a) mais de la proportionnalité du montant (b). 9 Cass. 1re civ., 13 nov. 1997, n 95-19.937 : JurisData n 1997-004508. 10 F. Pérochon, R. Bonhomme, Entreprises en difficulté Instruments de paiement et de crédit, LGDJ, coll. Manuels, 8e éd. 2009, n 275. 11 Cass. com., 30 mars 2010, n 09-10729, note A. Martin-Serf, RTD Com. 2010, p. 612. - 12 -
a. La non-qualification des missions en fonction de leur «nature» La Cour de Cassation a exigé, pour autoriser la prise en charge des honoraires d avocat que les missions accomplies par ce dernier ne se chevauche pas avec les missions des organes de la procédure collective. Ainsi la haute juridiction a clairement affirmé dans l une de ses jurisprudences 12 que la prise en charge par un avocat, de missions, telles l examen du passif, la contestation des créances ou encore l élaboration d un projet de plan se chevauchait avec les missions des organes de la procédure collective. Aussi de telles missions ne sauraient être prises en charge par la procédure collective. Cette décision implique que les organes de la procédure accomplissent les missions qui leur sont confiées avec célérité et dans l intérêt bien comprise de l entreprise. Ce n est malheureusement pas toujours le cas. Aussi, à la lecture de cette décision devrait on tolérer qu un dirigeant d entreprise confronté à l incurie d un professionnel qu il estime contraire à l intérêt de sa société ne puisse se faire assister?. Si la Cour de Cassation a affirmé que la mission d élaboration d un plan incombait à l administrateur judiciaire. Qu en est-il lorsque l administrateur décide d élaborer un plan de cession alors que la personne morale déciderait d élaborer un plan de redressement? Le tribunal doit-il tenir compte du seul plan de cession? Ou doit-il examiner également le plan élaboré par la personne morale qui opte pour un plan de redressement et permet ainsi la poursuite de l activité, le maintien de l emploi et l apurement du passif? Faut-il tenir compte du plan de l administrateur judiciaire car ce plan est présenté par un organe de la procédure? Ou faut-il tenir compte du plan élaboré par la personne morale car celui-ci réussirait à concilier les intérêts des créanciers, des salariés et de la personne morale? Bien que cette position soit contestable et contestée, la Cour de Cassation reconnait aux seuls organes de la procédure qualité pour exercer les missions qui leur incombent. Ainsi il appartient au mandataire judiciaire d examiner le passif et de contester les créances comme il appartient à l administrateur judiciaire d élaborer un plan. Finalement cela revient à dire que toute mission de l avocat susceptible de faire double emploi avec la mission de l administrateur judiciaire requiert une autorisation de l administrateur judiciaire. Il serait pourtant assez surprenant que l administrateur judiciaire fournisse une autorisation de travail à l avocat afin que ce dernier puisse contester son travail. Sans compter qu on ignore tout des modalités concernant l autorisation sensée émaner de l administrateur judiciaire. Quelle forme doit-elle avoir? A quel moment doit-elle intervenir? 12 Cass. com., 30 mars 2010, n 09-10729, F-P+B, Sté Sedex c/ Me Grave ès qual. et a. : JurisData n 2010-002934 ; JCl. Procédures collectives, Fasc. 2226, 2388 et 2325 ou JCl. Commercial, Fasc. 2226, 2388 et 2325. - 13 -
Il n est pas inintéressant pour les avocats de savoir à quel moment l administrateur judiciaire doit marquer son accord. Est-ce au moment ou l avocat est mandaté et qu il n a par conséquent encore accompli aucune diligence? Ou est-ce a posteriori? Les textes et la jurisprudence sont silencieux sur la question. En pratique les administrateurs marque leur accord en général au préalable, ce qui ne les empêche par la suite de contester les honoraires. Pourtant ces organes de la procédure ne sont pas le conseil de la personne morale et n ont pas pour rôle notamment de protéger ses intérêts et ceux de ses actionnaires. Quant au mandataire judiciaire, il n est pas plus en charge des intérêts du débiteur que l administrateur. En théorie celui-ci est d ailleurs en charge des intérêts des créanciers. En pratique les choses semblent moins évidentes aux créanciers car ces derniers émettent de grandes réserves à considérer le mandataire judiciaire comme étant un représentant des créanciers. Le législateur semble émettre les mêmes réserves dans la mesure où il a changé la dénomination du «représentant des créanciers» en «mandataire judiciaire», à l occasion de la loi de sauvegarde de 2005. Le mandataire judiciaire est le plus grand dénominateur commun des intérêts contradictoires. En conclusion la notion de gestion courante, en vertu de laquelle le débiteur a qualité pour mandater son avocat, et de lui confier des missions n empiétant pas sur les missions des organes de la procédure, mériterait d être affinée. Idéalement il faudrait considérer qu en application de l article 6 de la CEDH et au vu du principe du contradictoire que tout acte normal devrait être susceptible d être discuté voire contesté. Et que par conséquent les actes accomplis par l administrateur judiciaire ne devraient pas être présumés «incontestables» et accomplis dans le seul «intérêt de la personne morale débitrice». Ces actes lorsqu ils sont divergents avec la position adoptée par le débiteur, devraient pouvoir faire l objet d une contestation et de ce fait l intervention de l avocat qui agit pour le compte du dirigeant social qui éprouve des difficultés à se faire entendre et à voir son point de vue pris en compte doit pouvoir avoir droit à un procès équitable et être représenté. b. La qualification des honoraires en fonction de la «proportionnalité du montant» En plus de s être montrée très restrictive par rapport à la nature des actes confiés aux avocats, la Cour de Cassation a exigé, afin que les honoraires d avocats soient qualifiés d actes de gestion courante et qu ils bénéficient du privilège de l article L. 622-17 du code de commerce, que ces derniers ne dépassent pas un certain coût. - 14 -
La haute juridiction a plus d une fois fait référence au montant des honoraires pour qualifier le mandat donné à un avocat (sans le concours des organes de la procédure collective) d acte de gestion courante. Néanmoins aucun plafond n est fixé et la jurisprudence ne pose pas de critères afin de permettre aux avocats d apprécier le montant «raisonnable» ou pas de leurs honoraires si ce n est que cette créance ne doit pas être de nature à grever la situation de la société au détriment des autres parties prenantes 13. Il est toutefois possible de s inspirer des critères fixés par la Cour d Appel de Paris 14 à l occasion d un litige relatif à la rémunération d un liquidateur, à savoir : - La taille et la complexité du dossier : Il s agit du premier critère relevé par la Cour d Appel. Il est nécessaire de prendre en considération la complexité de certains dossiers 15. La complexité du dossier est généralement proportionnelle à la taille de l entreprise, qui à son tour se calcule en fonction du chiffre d affaire, du nombre de salariés et des enjeux. Aussi le montant des honoraires d un dossier relatif à une société avec un rayonnement international 16, employant des dizaines de milliers de salariés, ayant une situation sociale très conflictuelle 17, effectuant des montages financiers complexes 18, et avec un passif très lourd à traiter, ne sera pas identique au montant des honoraires d un dossier relatif au redressement judiciaire avec une mission d assistance d une TPE. Il est par conséquent nécessaire, au moment d apprécier les honoraires d avocat, de tenir compte de la complexité du dossier. - La nature des diligences accomplies : la Cour d Appel nous rappelle également qu il est essentiel de tenir compte de l importance des diligences accomplies par un avocat et qui peuvent se révéler exceptionnelles à l occasion d une procédure collective. - Les résultats obtenus : ceux-ci représentent le troisième et dernier critère fixé par la cour d appel - L utilité des prestations : Ce critère non fixé par la jurisprudence est toutefois dicté par le bon sens Le débiteur doit, en toutes circonstances pouvoir jouir d un droit fondamental qui est le droit de comprendre son environnement ou en d autres termes le «droit de l accès à l information». Lui refuser d être accompagné d un avocat en refusant de prendre en charge des honoraires raisonnables reviendrait à bafouer, 13 Cass. 1re civ., 13 nov. 1997, n 95-19.937 : JurisData n 1997-004508. 14 Ca Paris, 1 ère ch. Sec. A, 14 janv. 1998, n 97/22522, N JurisData : 1998-020022. 15 T. com. Bobigny, 6e ch., 14 oct. 2008, n 2008P01559 et n 2008P017711. 16 T. com. Quimper, 7 févr. 2011, n 2011/000329 ; TGI Strasbourg, 1re ch. com., 30 janv. 2012, RG n 2012/225 ; TGI Strasbourg, 1re ch. com., 30 janv. 2012, RG n 2012/249. 17 T. com. Bobigny, 6e ch., 14 oct. 2008, n 2008P01559 et n 2008P017711. 18 T. com. Quimper, 1er déc. 2011, n 2011/005345. - 15 -
Cette situation est particulièrement critique dans les procédures internationales où le représentant légal du débiteur est privé d accès à l information en raison de l obstacle de la langue, la méconnaissance du système de droit et des procédures. De plus priver le débiteur d un avocat dans une procédure transfrontalière, pénaliserait incontestablement la personne morale, qui faute de s'attacher les services d'un avocat, ne serait pas représenté et défendu correctement Conclusion Finalement les critères imposés par la Cour de Cassation pour mandater un avocat et payer ses honoraires, à savoir la nature des missions et le montant raisonnable des honoraires ne permettent pas de traiter le cas qui nous occupe, à savoir celui du conflit d intérêts entre le rôle assumé par le mandataire de justice et les taches qu il accomplit ou qu il se refuse à exécuter ( ex : défaut d exercice de l action en ). Le fait de s opposer aux organes de la procédure ou d exercer une action qui est de leur ressort mais qu ils n exercent pas, doit permettre à un dirigeant social de se faire assister et d obtenir la couverture des frais d intervention. Dans un tel contexte comment les avocats réussissent-ils à dépasser toutes ces contraintes? Et comment les cabinets d avocat qui veulent se spécialiser en procédures collectives survivent-ils? Y a-t-il des cabinets spécialisés en ce domaine? Peut-on être avocat en charge de défendre les intérêts des parties bafoués par les organes de procédure ou par les décisions de la justice consulaire et peut-on en vivre? On l a vu les décisions qui, à ce jour ont été rendues non sur la base de l article 6 de la CEDH mais sur des critères d acte normal de gestion exécuté à un prix raisonnable, ne sont pas favorables à l assistance des avocats mais qu en serait-il si la cour de Cassation devait analyser le problème sous un tout autre angle? Celui du droit au procès équitable. Que deviendrait son analyse si la cour avait à apprécier le comportement autoritaire et l absence de concertation entre l administrateur et le représentant de l entreprise? Si les choix de solution de sortie étaient systématiquement contestés et que des indices forts de comportement partial étaient relevés. On doit alors considérer que les décisions de la cour sous cet angle seraient tout autre et que, garantes du droit de tous à un procès équitable, elle validerait l intervention de l avocat qui viendrait au soutien d un chef d entreprise, déstabilisé par un environnement qui lui est étranger ( a fortiori s il est lui-même de nationalité et de langue étrangères) et craignant le comportement impérialiste et menaçant des acteurs de la procédure. - 16 -
Mais parce que les procédures transfrontalières sont chaque année plus nombreuses et que le statut des mandataires de justice, forts d une forme de monopole et de relations fortes avec leur tribunal de rattachement n en fait pas des communiquant hors pair, les dirigeants d entreprises transnationales en difficultés ont besoin d être accompagnés et les conseils qui les assistent ont besoin d être assurés du règlement de leur intervention pour autant qu elles soient raisonnables. Notons que le processus de taxation des honoraires d un avocat qui n aurait pas été «accepté» par le mandataire de justice est un vrai parcours du combattant. En effet entre les mises en demeure aux clients, la saisine du bâtonnier, les délais de convocation, la prise de décision (qui peut être rendu dans un délai allant jusqu à 4 mois), délais de non appel, obtention du certificat de non appel qui a son tour peut nécessiter plusieurs mois. Enfin une fois que la décision est rendue il faut encore obtenir un titre exécutoire en déposant une requête devant la juridiction compétente. Si par extraordinaire, l avocat opiniâtre et persévérant atteint ce stade de la procédure (qui est rarement inférieur à une année lorsqu il n y a pas de contestations), la clôture de la liquidation judiciaire est déjà prononcée. C est pourquoi et en l état actuel de la jurisprudence la position des cabinets d avocats spécialisés en matière de procédure collective est fragile et peut facilement les conduire eux-mêmes à des difficultés insurmontables. La France a déjà été condamnée par la CEDH en 2007 pour méconnaissance et atteinte au droit d accès au tribunal. Le législateur a, depuis, consacré le principe du maintien en fonction des dirigeants sociaux, afin que la personne morale puisse être à même d exercer ses droits propres. L article 6 CEDH est-il pour autant respecté? Le droit d accès au tribunal est-il garanti? Les praticiens répondent par la négative, et considèrent qu en privant un dirigeant social de solliciter un avocat, particulièrement dans des procédures transfrontalières (ou les difficultés d accès à l information sont multiples et multipliés), constitue une grave entorse à l article 6CEDH. Il faudra certainement attendre que la loi fasse à nouveau l objet d une nouvelle condamnation par la haute juridiction européenne pour ce mettre en conformité avec la Convention Européenne des Droits de l Hommes. - 17 -