Financial institutions Energy Infrastructure, mining and commodities Transport Technology and innovation Life sciences and healthcare Le nouveau règlement pour les dépositaires après la transposition de la Directive AIFM Briefing Septembre 2013 Résumé Le code de placement de capital, Kapitalanlagegesetzbuch (ci-après nommé KAGB), érige complètement les nouvelles règles à suivre auprès des banques de dépôt, aujourd hui désignées sous le nom de dépositaires (anciennement appelées Depotbanken en allemand, désormais désignées comme Verwahrstelle). A travers la directive AIFM, un règlement commun des conditions de délégation des fonctions dépositaires (en allemand Unterverwahrung, ci-après aussi nommé sous-conservation) a été instauré dans toute l Europe et transposé dans le KAGB. Même le sujet de l exonération de responsabilité, qui est très discuté sur le marché, a été traité sur le plan de la délégation dans le KAGB et a été transposé de la même manière pour les dépositaires d OPCVM et de FIA. Ces nouvelles dispositions devront être adaptées et conduiront ainsi probablement à l adaptation de la circulaire de la BaFin (Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht, l équivalent de l AMF) concernant les banques de dépôt (en allemand Depotbank-Rundschreiben).
Le nouveau règlement pour les dépositaires après la transposition de la Directive AIFM Généralités Le KAGB ne mettra pas non plus de terme aux discussions tournant autour des banques de dépôt. Ces dernières années, les contrats des banques de dépôt ont dû être adaptés à la circulaire de la BaFin les concernant. Le KAGB a apporté des clarifications mais aussi de nombreux nouveaux enjeux pour les banques de dépôt. Les règles précises (et plus particulièrement l article 21) de la directive AIFM (2001/61/EU) sur les dépositaires de FIA ont donné l occasion au législateur de retoucher intégralement celles relatives aux banques de dépôt de la loi sur l investissement, Investmentgesetz (ci-après nommé InvG). Le concept de Depotbank banque de dépôt utilisé dans cette dernière, sera remplacé par celui de Verwahrstelle dépositaire, ce dans le sens de la directive AIFM. Ces règles sont par ailleurs divisées en deux sous-paragraphes: l un concernant les règles pour les dépositaires d OPCVM ( 68 à 79 du KAGB), l autre celles pour les dépositaires de FIA ( 80 à 90 du KAGB). Malgré cette séparation automatique, les règles essentielles de la directive AIFM protégeant les investisseurs s appliquent désormais aussi aux dépositaires d OPCVM. Cela vaut en particulier pour les règles concernant la responsabilité et la délégation des dépositaires qui ont été complètement réenvisagées dans le KAGB. Les consignes de cette loi sur les dépositaires de FIA font à de nombreuses reprises références au règlement de mise en oeuvre de la directive AIFM, disposé dans cette même directive, Delegierte Verordnung (EU) Nr. 231/2013 (Règlement Délégué (UE) N 213/2013), ci-après nommé AIFM-VO. Les règles relatives aux dépositaires d OPCVM ne disposent pas de telles référence au règlement de mise en oeuvre de la directive AIFM. Cependant, étant donné que ces domaines de la loi KAGB concernant la délégation et la responsabilité des dépositaires sont identiques, que ce soit pour les dépositaires d OPCVM ou de FIA, on pourra recourir à ce règlement pour l interprétation de ces règles relatives aux dépositaires d OPCVM. Des règles encore plus sévères, comme celles prévues dans la proposition de la Commission Européenne pour la modification de la directive OPCVM (OGAW V-Richtlinie en allemand), n ont a contrario pas été prises en compte dans le KAGB (voir l instauration complète du KAGB, A. II. 4, Page 323). Introduction d un nouveau service financier: l opération de conservation limitée Selon la directive AIFM, peuvent se charger en tant que dépositaire de FIA, non seulement les établissements de crédit mais aussi les entreprises d investissement y étant agréées par la directive 2004/39 sur les marchés d instruments financiers (MiFID) et pouvant fournir des services auxiliaires comme la conservation et l administration d instruments financiers pour le compte de client. D après les règles de la loi bancaire allemande, Kreditwesengesetz, ci-après nommée KWG, la conservation et l administration de valeurs mobilières pour le compte d autrui, qui sont des opérations de dépôt (en allemand Depotgeschäft), peuvent être qualifiées d opérations bancaires ( 1 alinéa 1 phrase 2 numéro 5 du KWG) et peuvent de ce fait être uniquement fournies par des établissements de crédit qui sont agréés à réaliser des opérations de dépôt. C est pourquoi une subdivision a été introduite pour la définition d opération de dépôt dans le KWG du nom de Conservation et administration de valeurs mobilières concernant uniquement les FIA d après le 1 alinéa 3 du KAGB (dites les opérations de conservation limitée) ( Verwahrung und Verwaltung von Wertpapieren ausschliesslich für AIFs im Sinne 02 Norton Rose Fulbright Septembre 2013
Briefing des 1 Abs. 3 KAGB ( eingeschränktes Verwahrgeschäft) ). Les opérations de conservation limitée sont un service financier et non bancaire (autre qu opération de dépôt), voir 1 alinéa 1a phrase 2 numéro 12 du KWG qui a été transposé dans la loi de transposition de la directive AIFM (AIFM-Umsetzungsgesetz). En conséquence, il a été récemment précisé dans le 2 alinéa 1 numéro 10 du KWG que les entreprises ne sont pas considérées comme des institutions de crédit quand elles ne proposent que des services d opération de conservation limitée. Conformément aux règles du MiFID selon lesquelles l agrément pour fournir un service d investissement ne doit pas être conféré s il s agit uniquement de fournir des services auxiliaires, le 32 alinéa 1b précise qu une autorisation pour fournir une opération de conservation limitée ne peut être accordée que lorsqu une autorisation pour au moins un autre service financier au sens du 1 alinéa 1a phrase 2 numéros 1 à 4 KWG ou pour une opération bancaire existe ou est accordée simultanément. Une autorisation pour une opération de conservation limitée ne suffit cependant pas lorsque le compte bancaire tenu pour le compte du FIA doit lui-même être ouvert chez le dépositaire; dans ce cas, d après le 1 alinéa 1 phrase 1 numéro 1 du KWG, un dépositaire a besoin d une autorisation pour la réception de dépôts et doit de ce fait être un établissement de crédit au sens du KWG. Le nouveau règlement détaillé des dépositaires 1. La désignation d un dépositaire 1.1 Le contrat de désignation d un dépositaire Un gestionnaire d OPCVM et de FIA doit assurer qu un dépositaire sera désigné pour tous les OPCVM ou FIA qu il gère. La séparation entre conservation et administration des actifs doit ainsi être assurée pour tout type d opération de FIA. La désignation doit faire l objet d un contrat écrit ( 68 alinéa 1 et 80 du KAGB). Il existe une seule exception qui délivre de cette obligation de désignation: lorsqu un gestionnaire de FIA gère un FIA étranger sans avoir l intention de le commercialiser dans un Etat membre de l Union européenne (UE) ou de l espace économique européen (EEE) ( 55 alinéa 1 du KAGB). La directive AIFM impose notamment qu un seul et unique dépositaire soit désigné pour chaque FIA. La conservation des actifs de FIA par plusieurs dépositaires est dès lors impossible. 1.2 La désignation d un dépositaire lorsque plusieurs OPCVM ou FIA sont conservés Si on désigne seulement un dépositaire pour plusieurs OPCVM ou FIA gérés par un gestionnaire respectivement d OPCVM ou de FIA, le contrat devra alors contenir une liste de tous les OPCVM ou FIA confiés. Cela découle du 68 alinéa 6 du KAGB en ce qui concerne les OPCVM et de l article 83 alinéa 5 AIFM-VO. 1.3 Le droit applicable Conformément à l article 34 de la directive en matière d application 2010/43/EU, le droit qui s applique aux contrats d OPCVM est celui de l Etat membre d origine de l OPCVM ( 68 alinéa 6 du KAGB). Pour les FIA, l article 83 alinéa 6 du AIFM-VO prévoit que le droit applicable en matière de désignation du dépositaire doit être indiqué sur le contrat. Les parties au contrat sont ainsi libres de choisir le droit applicable. 1.4 Le contenu du contrat Le contrat de désignation doit entre autre assurer l échange d informations entre le gestionnaire d OPCVM ou de FIA et le dépositaire. Les articles 30 à 33 et 35 de la directive 2010/43/CE doivent être respectés pour les dépositaires d OPCVM puis l article 83 du AIFM-VO pour les dépositaires de FIA. Il découle notamment de l article 83 numéro 1. b. du AIFM-VO que la description contenue dans le contrat sur les fonctions de conservation et de surveillance doivent prendre en compte dans quel actif, pays ou domaines le FIA investit. Au Norton Rose Fulbright Septembre 2013 03
Le nouveau règlement pour les dépositaires après la transposition de la Directive AIFM regard des fonctions de conservation, la description doit contenir en particulier une liste de pays et la procédure d expulsion ou d ajout d un pays à cette liste. Le contrat doit à présent aussi contenir les détails d une procédure d intervention par paliers du dépositaire (article 83 numéro 1 o. du AIFM-VO). 2. Aptitude pour être dépositaire 2.1 Le dépositaire d OPCVM Peut être dépositaire d OPCVM tout institut de crédit dont le siège statutaire est établi dans l Union européenne et qui est agréé conformément à la directive 2006/48/CE concernant l accès à l activité des établissements de crédit et à son exercice ( 68 alinéa 2). En ce qui concerne les dépositaires d OPCVM allemands, il doit s agir d établissements de crédit qui ont leur siège en Allemagne et qui sont agréés aux opérations de dépôt selon 1 alinéa 1 phrase 2 N 5 du KWG. Comme auparavant, une surccursale d un établissement de crédit d après le 53b alinéa 1 phrase 1 du KWG pourra toujours être mandatée ( 68 alinéa 3 du KAGB). 2.2 Le dépositaire de FIA 2.2.1 Généralités Est compétent pour être dépositaire de FIA: (i) (ii) tout établissement de crédit dont le siège statutaire est établi dans l Union européenne et qui est agréé conformément à la directive 2006/48/CE concernant l accès à l activité des établissements de crédit et à son exercice; les entreprises d investissement (Wertpapierfirmen) dont le siège statutaire est situé dans l Union européenne; pour lesquelles les exigences relatives aux fonds propres (article 20 alinéa 1 de la directive 2006/49/CE concernant l adéquation des fonds propres des entreprises d investissement et des établissements de crédit) sont valables; et qui en sont agréées par la directive MiFID; et qui peuvent selon cette directive fournir un service auxiliaire supplémentaire (comme la conservation et l administration d instruments financiers pour le compte de client). De telles entreprises d investissement doivent disposer d un certain montant de fonds propres, montant qui est indiqué dans la directive 2006/49/CE concernant l adéquation des fonds propres des entreprises d investissement et des établissements de crédit; (iii) une autre catégorie d établissements soumis à une surveillance et à un contrôle constant, et relevant de l une des catégories d institution pouvant être qualifiées par les pays membres, selon l article 23 alinéa 3 de la directive OPCVM 2009/65/CE, de dépositaire ( 80 alinéa 2 numéro 3 et alinéa 3 du KAGB). 2.2.2 Les dépositaires de FIA allemands et EU-FIA Il existe pour les FIA allemands deux sortes de dépositaires. Soit il s agit, comme mentionné précédemment, d un établissement de crédit, soit il s agit d un institut agréé aux opérations de conservation limitée selon le 1 alinéa 1a phrase 2 numéro 12 du nouveau KWG ( 80 alinéa 7 du KAGB, en ce qui concerne les opérations de conservation limitée, voir précédemment). 04 Norton Rose Fulbright Septembre 2013
Briefing Tout comme pour les OPCVM, le siège du dépositaire de FIA doit se trouver dans l Etat membre dans lequel le FIA a son siège statutaire ( 80 alinéa 6 du KAGB). 2.2.3 Les dépositaires de FIA étrangers Le dépositaire d un FIA étranger doit: (i) (ii) avoir son siège en Allemagne tant que le FIA étranger est géré par un gestionnaire de FIA, ou dans l Etat membre de référence du gestionnaire de FIA étranger, tant que le FIA étranger est géré par un gestionnaire étranger, ou (iii) dans un pays tiers dans lequel le FIA étranger a son siège ( 80 alinéa 6 du KAGB). Les exigences suivantes seront cependant requises pour la désignation d un dépositaire dont le siège social est situé dans un pays tiers: il doit exister un accord de coopération et d échange d informations entre les autorités compétentes du pays membre, dans lequel les parts du FIA étrangers doivent être commercialisées et, pour autant qu elles soient différentes, les autorités du pays d origine du gestionnaire des FIA et les autorités compétentes du dépositaire; le dépositaire relève d une régulation prudentielle efficace, y compris concernant les exigences minimales de fonds propres et d une surveillance correspondant aux consignes juridiques de l Union et qui sont efficacement appliquées; le pays tiers n apparait pas sur la liste des pays et des territoires non coopératifs du Groupe d action financière (GAFI); entre l Etat membre dans lequel les parts du FIA étranger doivent être commercialisées, et, si différent, le pays d origine du gestionnaire du FIA, et le pays tiers, un accord contre la double imposition fiscale doit être conclu et un accord garantissant un échange d informations efficace dans le domaine fiscal doit exister; le dépositaire est contractuellement responsable vis-à-vis des FIA étrangers ou vis-à-vis des investisseurs d après les consignes du KAGB sur la responsabilité du dépositaire, et il doit respecter les consignes du KAGB concernant l agrément de délégation. Cela n est cependant valable que lorsque le FIA étranger doit aussi être commercialisé en Allemagne ou dans un autre Etat membre de l UE ou de l EEE. Sinon, il n est pas obligatoire de désigner un dépositaire (voir ci-dessus 1.1). 2.2.4 Applications des dispositions du KAGB pour les dépositaires de FIA en ce qui concerne les FIA étrangers Les dispositions du KAGB concernant les dépositaires de FIA sont également valables lorsqu un FIA étranger est géré par un gestionnaire de FIA et que ce dernier désigne un dépositaire dont le siège est en Allemagne ou, lorsqu un FIA étranger est géré par un gestionnaire étranger de FIA dont l Etat de référence est l Allemagne et que ce gestionnaire désigne un dépositaire dont le siège est situé en Allemagne ( 90 KAGB). Norton Rose Fulbright Septembre 2013 05
Le nouveau règlement pour les dépositaires après la transposition de la Directive AIFM 3. La surveillance par la BaFin Les principes posés à l article 21 de l InvG concernant la surveillance par la BaFin des banques de dépôt, relatif au choix ou au changement de dépositaire par exemple, ont été repris pour les dépositaires d OPCVM et de FIA allemands publics ( 69 et 87 KAGB). En ce qui concerne les FIA spéciaux, cette surveillance des dépositaires est limitée aux obligations d information ( 86 KAGB). 4. Délocalisation/Conflits d intérêts Le KAGB définit également l étendue des fonctions relatives aux OPCVM et aux FIA allemands ou aux gestionnaires d OPCVM ou de FIA que peut exercer un dépositaire d OPCVM ou de FIA, ainsi que l étendue des fonctions relatives aux conflits d intérêts qui peuvent survenir entre lui, l investisseur, l OPCVM ou le FIA allemand et le gestionnaire d OPCVM ou de FIA. 4.1 Transfert des fonctions au dépositaire (gestion de portefeuille et des risques) D après le 36 alinéa 3 du KAGB, la gestion de portefeuille et des risques ne doit être déléguée à un dépositaire ou à un tiers lui-même délégataire de ce dépositaire. Dans la mesure où l ancienne loi sur l investissement, l InvG, n excluait que le transfert de la gestion de portefeuille aux banques de dépôt ( 16 alinéa 2 phrase 3 InvG), cela représente un changement. Concernant les autres fonctions que la gestion de portefeuille, on pouvait jusqu à présent les déléguer aux banques de dépôt dans la mesure où les exigences de la circulaire de la BaFin sur les Exigences Minimales pour la Gestion des Risques pour les Sociétés d investissement (Mindestanforderungen an das Risikomanagement für Investmentgesellschaften InvMaRisk) concernant les précautions organisationnelles relatives à l évitement des conflits d intérêts (chiffre 9.8 du InvMaRisk) étaient atteintes et que la procédure d intervention en paliers était définie. Les fonctions doivent être désormais obligatoirement séparées sur le plan fonctionnel et hiérarchique et les conflits d intérêts potentiels doivent être obligatoirement et constamment identifiés, gérés, suivis et révélés aux investisseurs de manière appropriée ( 70 alinéa 2 et 85 alinéa 2). 4.2 Les dépositaires de FIA en tant qu experts externes en évaluation Pour les banques dépositaires de FIA publics ou spéciaux, les exigences relatives à l évitement des conflits d intérêts ont une importance particulière notamment lorsqu elles concernent l évaluation des actifs des FIA par le dépositaire. Selon le 216 alinéa 1 du KAGB (en conjonction avec les 278 et 286 du KAGB qui renvoient respectivement aux FIA spéciaux de type ouvert et fermé au 216 KAGB), il existe deux possibilités pour l évaluation des actifs d un FIA. Soit elle se fait par le biais d un expert externe en évaluation indépendant et qui doit, au regard de son indépendance et de son enregistrement professionnel, remplir certaines conditions préalables et doit offrir des garanties professionnelles suffisantes pour être en mesure d exercer efficacement les fonctions d évaluation. Il se peut également que ce soit le gestionnaire du FIA lui-même qui se charge de son évaluation. Cela est possible tant qu une séparation des fonctions est assurée et que les conflits d intérêts sont évités (en ce qui concerne les fonds publics de type fermé, il existe certaines restrictions, voir 271 du KAGB). Si un dépositaire souhaite se charger de l évaluation du FIA, il devra alors remplir les mêmes exigences que l expert externe d évaluation à travers lesquelles l indépendance de son travail d évaluation est garantie: selon le 216 phrase 2 du KAGB, une séparation des fonctions sur le plan fonctionnel et hiérarchique doit être assurée et les conflits d intérêts doivent être identifiés, gérés, suivis et révélés aux investisseurs de manière appropriée. En outre, le dépositaire doit remplir les conditions préalables dont il est question au 216 concernant la désignation d un expert externe d évaluation. Les règlementations relatives à un transfert efficace doivent être particulièrement respectées, voir 216 alinéa 2 numéro 3 en conjonction avec le 36 alinéa 1, 2 et 10 du KAGB. Cela peut mener dans la pratique à des problèmes de distinctions. 06 Norton Rose Fulbright Septembre 2013
Briefing 4.3 Transfert des fonctions de dépositaire à un tiers Selon les 73 alinéa 4 et 82 alinéa 4 du KAGB, le dépositaire n a fondamentalement pas le droit de déléguer d autres fonctions (c est-à-dire autre que celle de conservation). Cette règle a besoin d être éclaircie car il est peu probable que la délégation des tâches administratives ou informatiques/technologiques des dépositaires devienne interdite. Cette règle vise certainement les fonctions spécifiques des dépositaires réglementées par le KAGB, comme par exemple les obligations de surveillance. 4.4 Délégation des fonctions de conservation Les fonctions de conservation peuvent être déléguées à un tiers tant que les conditions relatives à une conservation déléguée (ci après sous-conservation, en allemand Unterverwahrung) efficace visées par les consignes du KAGB (voir plus bas 8.) sont respectées. Elles ne peuvent cependant être déléguées à des gestionnaires d OPCVM ou de FIA selon le 70 alinéa 3 et 85 alinéa 4 numéro 1 du KAGB. Cette règle correspond aux consignes de l article 21 alinéa 4a de la directive AIFM. Dans le contexte de la sous-conservation, le choix du mot délocalisation (traduction littérale de Auslagerung) n est pas clair. Le fait de savoir s il s agit de la délocalisation d une fonction propre ou de la transmission d un exercice a déjà été débattu dans le cadre du débat sur la responsabilité. L énoncé des règles du KAGB n indique pas clairement si les exigences contenues sur la sous-conservation sont définitives. Le 73 alinéas 1, 3, 4 et 5 ainsi que le 82 alinéas 1, 3, 4 et 5 parlent de délocalisation (Auslagerung) des fonctions de conservation. A proprement parler et selon l énoncé, en cas de sous-conservation, les consignes relatives à la délocalisation applicable au dépositaire correspondant devront toujours être respectées, comme par exemple le 25a alinéa 2 du KWG. On ne peut pas non plus déduire d après la directive AIFM si la sous-conservation doit être considérée comme une délocalisation dans le sens juridique. La conception allemande de la directive ne parle pas à l article 21 alinéa 11 d une délocalisation des fonctions de conservation mais d un transfert (Übertragung). Cependant, dans la conception allemande, le concept de transfert des fonctions sera utilisé de manière générale dans les cas de délégation de fonctions (mais aussi dans la conception anglaise de la directive avec leur formule delegation of functions ), donc aussi par exemple pour le transfert de la gestion de portefeuille et des risques d un gestionnaire de FIA à un tiers. Outre l argument que le KAGB prévoit une règle spéciale en cas de sous-délégation (Unterauslagerung), la possibilité d un transfert de responsabilité à un tiers dépositaire est un autre argument utilisé à l encontre du concept de délocalisation (Auslagerung), du moins au sens du 25a alinéa 2 du KWG. On devrait ainsi plutôt partir du principe que les conditions posées dans le KAGB concernant la sous-conservation sont définitives et que les autres règles concernant la délocalisation d activités ne s appliquent pas. Une mise au point ou une correction de l énoncé de la loi serait ici souhaitable quoi qu il en soit. 4.5 Les prime brokers en tant que dépositaire Conformément aux indications de la directive, le 85 alinéa 4 numéro 2 du KAGB comprend également une réglementation spécifique pour les prime brokers qui représentent alors une contre-partie pour les opérations de FIA allemands. Ils ne peuvent se charger des fonctions d un dépositaire pour les FIA allemands qu à partir du moment où une séparation sur le plan fonctionnel et hiérarchique des fonctions a eu lieu et quand les potentiels conflits d intérêts ont été identifiés, gérés, suivis et révélés aux investisseurs de manière appropriée. Norton Rose Fulbright Septembre 2013 07
Le nouveau règlement pour les dépositaires après la transposition de la Directive AIFM Conformément au 85 alinéa 4 numéro 2 du KAGB, on peut aussi charger un prime broker de la sous-conservation sous réserve du respect des règles relatives à la sous-conservation. Il n est pas sûr qu un prime broker ait à remplir les conditions préalables prévues du 85 alinéa 4 numéro 2 relatives à la séparation des fonctions sur le plan fonctionnel et hiérarchique et à la détermination des conflits d intérêts aussi en cas de sous-conservation. Ceci pourrait se déduire du 85 alinéa (4) numéro 2 du KAGB qui parle de la délégation des fonctions de conservation du dépositaire à un tel prime broker. La consigne n est jusqu à maintenant pas sans équivoque. 5. Fonctions de conservation et fonctions de contrôle Les fonctions de conservation et de surveillance d un dépositaire d OPCVM ou de FIA correspondent en principe à celles des banques de dépôt de la loi InvG. 5.1 Le dépositaire d OPCVM Les consignes du KAGB concernant les fonctions de conservation et de surveillance des dépositaires d OPCVM correspondent à celles des 24 et 27 de la loi sur l investissement InvG, la différence se situant au niveau du contenu des instruments financiers. Les OPCVM ne peuvent en contenir que certains ( 72 et 76 du KAGB). Une adaptation a donc dû être apportée en ce sens. Ainsi, par exemple, les valeurs mobilières qui appartiennent à un OPCVM doivent être déposées sur un dépôt bloqué, les avoirs doivent être conservés sur un compte bloqué ( 72 alinéa 1 et 2 du KAGB). Les actifs n étant susceptibles d une garde doivent être constamment contrôlés ( 72 alinéa 3 du KAGB). 5.2 Dépositaires de FIA 5.2.1 Actifs susceptibles d être gardés Les fonctions de conservation d un dépositaire de FIA varient en fonction de la susceptibilité de garde des actifs du FIA. Les instruments financiers qui peuvent être enregistrés au dépôt sur un compte pour instruments financiers doivent être enregistrés dans les livres du dépositaire sur des comptes ségrégués qui seront ouverts au nom du FIA ou du gestionnaire du FIA afin qu ils puissent être clairement identifiés à tout moment comme appartenant au FIA conformément à la législation applicable. Le dépositaire doit par ailleurs assurer un suivi adéquat des flux de paiement des FIA allemands ( 83 alinéa 6 du KAGB). Les disponibilités du FIA allemand doivent être enregistrées sur un compte ouvert pour le compte de celui-ci, le cas échéant aussi au nom de son gestionnaire ou au nom du dépositaire pour le compte du FIA, et ce, chez le dépositaire même ou chez un tiers (établissement gérant le compte). Pour ce dernier, il doit s agir soit d un établissement de crédit, soit d une banque agréée située dans un pays tiers ou d un autre établissement similaire. Par conséquent, cela vaut notamment pour le dépositaire: un compte monétaire ne peut être ouvert que chez lui lorsqu il s agit d un établissement de crédit agréé pour les opérations de réception de dépôts selon le 1 alinéa a phrase 2 numéro 1 du KWG ( 80 alinéa 7 du KAGB). Aucune disponibilité du dépositaire ne doit être enregistrée sur le compte sur lequel les disponibilités du FIA sont enregistrées. Selon l article 85 du AIFM-VO, le gestionnaire du FIA doit assurer que le dépositaire aura accès à toutes les informations concernant les comptes monétaires du FIA et qu il pourra se procurer un historique des flux de paiements du FIA. Si les comptes sont ouverts chez un tiers (l établissement gérant les comptes), celui-ci devra alors mettre à la disposition du dépositaire les informations. D après l article 83 numéro 1 n. du AIFM-VO doivent en outre être définies dans les contrats de désignation des dépositaires, les procédures assurant aux dépositaires qu ils seront informés si de nouveaux comptes prévus pour le compte du FIA s ouvrent au nom du FIA ou au nom du gestionnaire de celui-ci. 08 Norton Rose Fulbright Septembre 2013
Briefing 5.2.2 Actifs non suceptibles d être gardés En ce qui concerne les actifs ne pouvant être gardés, il existe, à la place de l obligation de conservation, une obligation de vérification de la propriété et de tenue d un registre. Concernant les informations sur les conditions d exercice des fonctions de conservation, et plus particulièrement au regard des différents instruments financiers conservés et respectivement enregistrés, le KAGB renvoie au AIFM-VO ( 81 alinéa 2). 5.3 Garanties Le KAGB prévoit une modification de l ancienne situation juridique pour les titres constitués en garanties que les gestionnaires d OPCVM se laissent garantir dans le cadre de prêts de titre pour le compte de l OPCVM. Tandis que les titres reçus comme garanties pouvaient jusqu à présent, avec l accord du dépositaire, être conservés par un autre établissement de crédit compétent d après le 54 alinéa 2 phrase 3 de l InvG, le 200 alinéa 2, 1 du KAGB n envisage plus cette possibilité. Désormais, les titres constitués en garantie ne pourront être gardés que sur des comptes/dépôts bloqués et conservés par le dépositaire. Il en sera différemment pour les garanties en espèces. Ces dernières peuvent, avec l accord du dépositaire, être conservés sur un compte bloqué chez un autre établissement de crédit ( 200 alinéa 2 phrase 2 du KAGB). L ESMA s technical advice to the European Commission on possible implementing measures of the Alternative Investment Fund Managers Directive (EMA/2011/379), (ESMA s technical advice) se prononce également sur les garanties de FIA. L ESMA exclut des actifs de FIA susceptibles d une garde les instruments financiers qui ont été donnés à un tiers en tant que garanties par le FIA. Cependant, l ESMA précise que tous les instruments financiers qu un FIA a reçus en tant que garanties doivent être considérés comme des actifs susceptibles d une garde et qu ils font partie du domaine de fonction du dépositaire (Page 156, Box 79, Page 159 numéro 23). A contrario, les instruments financiers dont la propriété ou une constitution de sûreté a été transmise au preneur de garantie au sens de la directive sur les garanties financières (RL/2002/47/EG) ne peuvent être considérés comme des instruments financiers pouvant être gardés et faisant partie du domaine de fonctions du dépositaire, cela non plus lorsque les pleins pouvoirs restent entre les mains du constituant de garantie (le FIA donc) comme pour le cas des droits des biens limités (page 158 numéro 22). L article 89 du AIFM- VO ne se prononce pas sur cette différence entre les garanties reçues et accordées. Au regard des garanties qui ont été posées dans le cadre des opérations dérivées, on déduisait jusqu à présent du réglement sur les opérations dérivées (Derivateverordnung DerivateV) du 22 alinéa 5 phrase 1 numéro 8 de la DerivateV que ces garanties pouvaient également être conservées par un autre dépositaire que la banque de dépôt. Même si la transposition de la directive AIFM ne contient aucune règle particulière à ce sujet, on peut supposer, d après l interprétation de l ESMA et de la clarification que les garanties qu un FIA a reçues doivent être perçues comme des actifs de FIA, qu une synchronisation de leurs règles avec celles relatives aux prêts de titres de valeurs mobilières est recherchée. 6. La délégation des fonctions de dépositaire Le KAGB a adopté de la même manière pour les dépositaires d OPCVM et de FIA les mesures sévères que la directive AIFM a érigées afin de garantir la fiabilité de la sous-conservation. 6.1 Exigences générales concernant la sous-conversation Le dépositaire peut déléguer à des tiers les fonctions de conservation uniquement sous réserve des conditions suivantes: (i) les tâches ne sont pas déléguées dans l intention de se soustraire aux exigences du KAGB; Norton Rose Fulbright Septembre 2013 09
Le nouveau règlement pour les dépositaires après la transposition de la Directive AIFM (ii) le dépositaire peut démontrer que la délégation est justifiée par une raison objective; (iii) le dépositaire a agi avec toute la compétence, le soin et la diligence requises lors de la sélection et de la désignation du tiers et lors du suivi permanent du tiers; (iv) le dépositaire veille à ce que le tiers remplisse les conditions suivantes: le tiers dispose de structures et d une expertise qui sont adéquates et proportionnées à la nature et à la complexité des actifs qui lui ont été confiés; pour les tâches de conservation, le tiers est soumis à la réglementation et à la surveillance prudentielles efficaces de la juridiction concernée et le tiers est soumis à un contrôle périodique externe afin de garantir que les instruments financiers sont en sa possession; le tiers ségrégue les actifs qui lui ont été confiés de ses propres actifs et des actifs du dépositaire de façon à ce qu ils puissent à tout moment être clairement identifiés comme appartenant aux clients d un dépositaire particulier; le tiers respecte les règles posées par le KAGB pour les dépositaires concernant les fonctions de conservation et l évitement des conflits d intérêts. Le AIFM-VO donne des précisions quant à la diligence demandée au dépositaire relative à la désignation, au suivi tout comme au choix du tiers auquel il déléguera certaines de ses tâches de conservation, ainsi que sur l obligation du tiers de ségréguer les actifs qui lui ont été confiés. Selon l article 83 numéro 1 du AIFM-VO, le dépositaire s engage contractuellement envers le gestionnaire de FIA à prévenir le gestionnaire du FIA s il remarque que dans certains systèmes juridiques, la séparation des actifs n est pas (ou plus) suffisante pour protéger ces derniers en cas d insolvabilité du tiers délégué. 6.2 Raison objective pour la délégation des fonctions de dépositaire Le concept de raison objective pour la délégation des fonctions de dépositaire (objektiver Grund für die Unterverwahrung en allemand) n est décrit de manière plus précise ni dans la AIFM-VO, ni dans l ESMA s technical advice. On pourrait par exemple se poser la question de savoir si, constitue une raison objective pour déléguer les fonctions de dépositaire, le fait que le dépositaire ne possède pas de filiale dans le pays dans lequel le placement doit être effectué. Le fait que la délégation est moins chère qu une conservation via un dépositaire pourrait aussi constituer une raison objective de délégation. Faute d une définition plus précise, on considérera qu une raison objective de délégation des fonctions de dépositaire existe dans tous les cas lorsqu elle est dans l intérêt de l investisseur. 6.3 La propriété des actifs dans un cas de délégation des fonctions de dépositaire Les 73 et 81 du KAGB concernant respectivement les OPCVM et les FIA exigent tous deux que les actifs du client soient assurés. Ces actifs doivent pouvoir être identifés à tout moment comme appartenant au client du dépositaire particulier. Comme tous les Etats membres ne sont en possession d un tel instrument juridique, dès qu il y a un rattachement au concept d Eigentum, concept de propriété dans le sens du droit des biens allemand (Sachenrecht), il faut alors au minimum assigner au client une situation juridique analogue à celle de propriétaire. 10 Norton Rose Fulbright Septembre 2013
Briefing 6.4 Exigence de la délégation dans un pays tiers dont la législation impose que certains instruments financiers soient conservés dans une entité locale Lorsque la législation d un pays tiers exige que certains instruments financiers soient conservés dans une entité locale et lorsqu aucune entité locale ne satisfait les exigences mentionnées ci-dessus (à savoir réglementation de surveillance prudentielle efficace, existence d un contrôle conforme ainsi qu un audit externe régulier), on peut tout de même confier la conservation déléguée des actifs à une telle entité lorsque les conditions suivantes sont remplies: Avant d effectuer son investissement, l investisseur doit être informé que cette délégation est nécessaire en raison des prescriptions juridiques du pays tiers et il doit être informé des circonstances qui justifient cette délégation. L OPCVM/le FIA ou le gestionnaire d OPCVM/de FIA ont chargé le dépositaire du transfert des instruments financiers à une telle entité locale. 6.5 Chaîne de délégations Dans l hypothèse d une chaîne de délégations, chaque maillon doit respecter les exigences d agrément ( 73 alinéa 3 et 82 alinéa 3 phrase 1 du KAGB). On peut cependant se demander où s arrête le contrôle du dépositaire quant au respect des conditions vues ci-avant par le tiers délégué par le tiers délégué du dépositaire lui-même, en particulier en ce qui concerne la structure organisationnelle, la surveillance et la séparation des actifs. Jusqu à maintenant, le chiffre IV 4 de la circulaire de la BaFin sur les banques de dépôt (circulaire 6/2010 (WA)) exigeait pour les chaînes de délégations étrangères qu une banque de dépôt qui délègue une partie de ses tâches à un tiers étranger contraigne obligatoirement ce tiers à s engager contractuellement à ce que son propre délégué s engage lui-même à respecter les conditions relatives à la conservation à l étranger (remise de l explication des trois points Drei-Punkte-Erklärung ). Cela concerne tous les autres rapports de délégation pour chaque délégué de la chaîne. La banque de dépôt doit s assurer qu elle dispose d une copie de toutes les déclarations des trois points de tous les délégués de la chaine. Pour le transfert des fonctions de conservation du tiers délégué par le dépositaire à un second tiers, les 73 alinéa 3 et 82 alinéa 3 phrase 1 du KAGB renvoient aux conditions générales de délégation. Selon les 73 alinéa 1 numéro 4 et 82 alinéa 1 numéro 4 du KAGB, le dépositaire doit entre autre assurer que le tiers délégué remplit les conditions en matière de structure organisationnelle, de surveillance prudentielle et de ségrégation des actifs. On en conclut de ce fait qu à chaque maillon de la chaîne, celui qui souhaite déléguer une partie de ses tâches à un tiers doit garantir que ce dernier remplit les conditions de délégation préalables. Il n en découle cependant pas que le dépositaire doit contrôler à chaque maillon de la chaîne que les délégués remplissent bien les conditions de délégation. Une telle obligation de surveillance et de contrôle serait de toute facon difficilement réalisable dans la pratique étant donné que le dépositaire n a dans les règles pas accès aux autres délégués. Ainsi reste-t-il au dépositaire l obligation de contraindre son propre délégué à s engager contractuellement. 7. Utilisation des actifs appartenant aux fonds par le dépositaire La directive AIFM prévoit dans son article 21 alinéa 10 phrase 3 la possibilité pour un dépositaire de réutiliser les actifs du FIA avec l autorisation préalable du FIA ou du gestionnaire du FIA. Cela est notamment valable pour le tiers délégué à partir du moment où le dépositaire en a été informé (Article 21 alinéa 11 phrase 2 d. iv. de la directive AIFM). Le KAGB n a cependant repris cette règle que pour les FIA spéciaux. Les actifs qui appartiennent Norton Rose Fulbright Septembre 2013 11
Le nouveau règlement pour les dépositaires après la transposition de la Directive AIFM à un OPCVM ou à un FIA public ne peuvent être réutilisés par le dépositaire ou par le tiers délégué par ce dernier (concernant les dépositaires: 70 alinéa 5, et 85 alinéa 3 KAGB, concernant les tiers délégués: 73 alinéa 1 numéro 4 et 82 alinéa 1 numéro 4 d). Les actifs qui appartiennent à des FIA spéciaux peuvent au contraire être réutilisés par les dépositaires selon les indications de la directive. Il est nécessaire que le FIA spécial allemand ou que le gestionnaire du FIA spécial allemand ait autorisé cette réutilisation ( 85 alinéa 3 HS. 1 KAGB). En cas de sous-conservation, le dépositaire doit en être informé ( 82 alinéa 1 numéro 4 HS. 1 KAGB). Le concept d actifs est ici certainement trop large étant donné qu on peut y compter les avoirs, ce qui ne devrait cependant pas correspondre à la volonté du législateur. 8. Opérations soumises à autorisation Les règles du KAGB sur les opérations qui ne peuvent être effectuées qu avec l accord du dépositaire ont été adoptées selon que l on a affaire à un OPCVM ou à un FIA ( 75 et 84 du KAGB). Elles correspondent essentiellement au 26 de l InvG. En ce qui concerne les FIA, seuls ceux qui sont publics ont besoin de cette autorisation. 9. La responsabilité du dépositaire Les règles strictes érigées par la directive AIFM sur la responsabilité du dépositaire et plus particulièrement sur celle en cas de perte d un instrument financier conservé (voir article 21 alinéas 12 et 13) ont été reprises par le KAGB dans la même mesure pour les dépositaires d OPCVM et de FIA ( 77 et 88 du KAGB). Cela représente une anticipation aux règles encore plus strictes du projet de la directive OPCVM V avec laquelle une limitation contractuelle de responsabilité ne devrait par exemple être possible en aucune circonstance. 9.1 Les règles générales de responsabilité Le dépositaire est principalement responsable vis-à-vis des OPCVM, des FIA ou des investisseurs pour toute perte éventuelle qui peut, à travers une violation de ses obligations, leur causer des dommages ( 77 alinéa 2 et 88 alinéa 2). Cette responsabilité ne se trouve pas affectée par une délégation de tâches dépositaires à un tiers ( 77 alinéa 3 et 88 alinéa 3 du KAGB). 9.2 Responsabilité pour la perte d un instrument financier conservé Le dépositaire est responsable vis-à-vis des OPCVM, des FIA ou des investisseurs de la perte d instruments financiers qu on lui avait confiés ou qui étaient confiés à un tiers à qui le dépositaire avait délégué des tâches de conservation. Le dépositaire devra alors immédiatement redonner un instrument de même nature ou devra rembourser le montant correspondant à la perte. 9.2.1 La perte d un instrument financier L ESMA s technical advice précise qu une perte n existe qu à partir du moment où l instrument financier est définitivement, c est-à-dire de manière durable, égaré et non pas dès qu il n est pas à la disposition du FIA de manière momentanée (pages 179 et suivantes). Ensuite, selon les dispositions de l article 100 alinéa 1 du AIFM-VO, la perte d un instrument financier relève des conditions suivantes: (i) il est démontré qu un droit de propriété, dont s est réclamé le FIA, n est pas valide, soit parce qu il a cessé d exister, soit parce qu il n a jamais existé. Ainsi, des instruments financiers peuvent disparaître par exemple via des fautes comptables, ou alors il existe un cas de fraude où le droit à un instrument financier ne pouvait d emblée être acquis (voir les exemples de l ESMA, page 181). 12 Norton Rose Fulbright Septembre 2013
Briefing (ii) le FIA a été privé définitivement de son droit de propriété sur l instrument financier. Le délai durant lequel cet état existe est primordial, et celui-ci ne peut pas être que temporaire. (iii) le FIA est définitivement incapable de céder directement ou indirectement l instrument financier. Ici aussi, l état ne peut pas être que temporaire. Lorsque le FIA est privé définitivement de son droit de propriété sur un instrument particulier, aucun cas de perte ne peut exister lorsque cet instrument est remplacé par un ou plusieurs autres instruments financiers, ou converti en un ou plusieurs de ces instruments (article 100 numéro 3 du AIFM-VO). Il importe peu que les conditions (i) à (iii) vues ci-dessues soient causées par un comportement frauduleux ou négligent, la perte d un instrument financier détenu en est constatée indépendamment (article 100 numéro 5 du AIFM-VO). Les investisseurs doivent être informés de cette perte dès qu elle est constatée (article 100 numéro 2 du AIFM-VO). En cas d insolvabilité du tiers auquel la conservation d instruments financiers a été déléguée, la perte d un instrument financier conservé est constatée dès que l une des conditions (i) à (iii) est remplie avec certitude (article 100 numéro 4 phrase 1 du AIFM-VO). L ESMA s technical advice (page 181) démontre qu il est souvent difficile de constater avec sûreté au début des procédures collectives qu une perte a eu lieu. Le dépositaire engagerait sa responsabilité en déclarant trop tôt la perte d un instrument financier au sens de la directive, ce que l ESMA perçoit comme un risque systémique. L article 100 numéro 4 phrase 3 du AIFM-VO prévoit par conséquent que le dépositaire et le gestionnaire de FIA sont obligés de suivre étroitement les procédures d insolvabilité pour déterminer si tout ou partie des instruments financiers sont effectivement perdus ou si une récupération des instruments financiers parait encore possible. Cette perte est certaine au plus tard à la fin de la procédure d insolvabilité (article 100 numéro 4 phrase 2 du AIFM- VO). On ne sait si la perte d un instrument financier peut être déclarée avant la clôture d une procédure collective et sous quelles circonstances, le règlement ne se prononce pas là-dessus et laisse ainsi cette question en suspens. On s attend à avoir des problèmes dans la pratique pour définir le moment à partir duquel on considèrera la perte comme définitive et ce même avant la clôture de la procédure collective (ce qui peut durer des années). 9.2.2 L exonération de responsabilité en cas d événements extérieurs En principe, une faute du dépositaire ou du tiers qu il a délégué n est, en cas de perte, pas requise pour engager leur responsabilité. Cela découle clairement de l énoncé de l article 21 alinéa 13 phrase 1 en conjonction avec l alinéa 12 de la directive AIFM. La responsabilité du dépositaire peut ne pas être engagée s il arrive à prouver que la perte des instruments financiers est due à des événements extérieurs dont les conséquences ne pouvaient être évitées malgré toutes les mesures prises à cet égard ( 77 alinéa 2 et 88 alinéa 1 du KAGB). La responsabilité du dépositaire n est pas engagée si l ensemble des trois conditions suivantes sont remplies, conformément à l article 101 numéro 1 de l AIFM-VO: (i) L événement qui a entraîné la perte ne résulte pas d un acte ou d une omission du dépositaire ou d un tiers auquel a été déléguée la conservation d instruments financiers (évènement exterieur); Norton Rose Fulbright Septembre 2013 13
Le nouveau règlement pour les dépositaires après la transposition de la Directive AIFM (ii) Le dépositaire n aurait pu raisonnablement éviter cet événement qui a conduit à la perte de l instrument financier malgré toutes les précautions raisonnables déployées qui caractérisent un dépositaire diligent selon la pratique courante du secteur. Ces deux premières conditions existent entre autre en cas de force majeure, d exercice de la puissance publique (adoption par tout gouvernement ou organe public, y compris les cours et tribunaux d une loi, d un décret, d un réglement, d une décision ou d un arrêt ayant des incidences sur les instruments financiers conservés) ou en cas de guerre, émeutes, ou autres troubles majeurs (article 101 numéro 2 du AIFM-VO). Les erreurs comptables, les erreurs de dysfonctionnement opérationnel, de fraude ou de non application des exigences de ségrégation ne sont considérées en aucun cas comme des événements extérieurs inévitables (article 101 numéro 3 du AIFM-VO). D après l ESMA s technical advice, les événements qui se produisent au niveau du dépositaire et du tiers délégué ne peuvent, en principe être considérés comme des événements extérieurs qui pourraient faire l objet d une exonération de responsabilité (voir par exemple la page 183f). En revanche, l ESMA s technical advice estime au regard du dépositaire central que la fermeture d un marché, qu un accident technique au niveau du dépositaire central ou au niveau d un autre système de règlement doivent être considérés comme des événements extérieurs qui pourraient justifier une exonération de responsabilité (page 184 chiffre 26). L AIFM-VO ne se prononce pas à ce sujet. Conformément aux prescriptions de la directive, le KAGB prévoit que la fourniture d un service conformément à la Directive 98/26/CE (ou de services comparables) par des systèmes de paiement et de règlement des opérations sur titres dans des pays tiers n est pas un cas de délégation de tâches dépositaires selon le KAGB ( 73 alinéa 5 et 82 alinéa 4). La question se pose ici de savoir s il faut considérer, en ce qui concerne la responsabilité, que le dépositaire central agit dans ses fonctions en tant que système de paiement et de règlement des opérations sur titres ou en tant que dépositaire. (iii) Ce qui est notamment requis afin d exonérer la responsabilité, c est que, malgré l exercice rigoureux et global de la due diligence, le dépositaire n aurait pu éviter la perte de l instrument financier. Cela comprend l entretien et l application de structures et de procédures conformes à la nature et à la complexité des instruments financiers du FIA qui sont capables de déceler rapidement des événements extérieurs pouvant conduire à la perte d un instrument financier ainsi que l estimation régulière des risques de perte que ces événements peuvent représenter. S il existe des risques considérables, il faut en informer le gestionnaire du FIA et prendre, si possible, les mesures protectrices nécessaires (article 101 de l AIFM-VO). Si le dépositaire a notifié à maintes reprises au gestionnaire du FIA qu il existe, selon lui, un risque important de perte d instruments financiers, l ESMA recommande que le dépositaire recueille le consentement du gestionnaire pour transférer sa responsabilité au tiers auquel il peut avoir délégué des tâches ou de mettre un terme au contrat de conservation. 9.3 Exonération de responsabilité en cas de perte d un instrument financier au niveau du tiers délégué Le dépositaire peut bénéficier d une exonération de responsabilité pour la perte d un instrument financier qui était conservé par un tiers s il a effectivement transmis sa responsabilité à ce tiers. 14 Norton Rose Fulbright Septembre 2013
Briefing 9.3.1 Conditions générales Pour pouvoir bénéficier d une exonération de responsabilité, les conditions suivantes doivent être remplies ( 77 alinéa 4 et 88 alinéa 4 du KAGB): (i) (ii) le transfert des fonctions de conservation à un tiers a eu lieu conformément aux consignes du KAGB; il doit exister un contrat écrit entre le dépositaire et le tiers qui inclut les termes suivants: la responsabilité du dépositaire est expréssement transférée à ce tiers et; il doit permettre à l OPCVM ou au FIA ou au gestionnaire agissant pour le compte de l OPCVM ou du FIA, de faire valoir son droit contre le tiers au sujet de la perte d instruments financiers ou au dépositaire de le faire valoir en leur nom; (iii) il doit exister un contrat écrit entre le dépositaire et l OPCVM ou FIA ou le gestionnaire de l OPCVM ou du FIA agissant pour le compte de l OPCVM ou du FIA qui doit remplir ces conditions: il doit autoriser expressément une décharge de responsabilité du dépositaire et il doit établir la raison objective justifiant une telle décharge. Par conséquent, les règles concernant l exonération de responsabilité en cas d événements extérieurs inévitables s appliquent par analogie au délégataire lorsque le dépositaire a tranféré sa responsabilité par contrat (article 101 numéro 4 du AIFM-VO). On peut se questionner sur la signification de pouvoir faire valoir son droit, c est-à-dire si la force exécutoire y est inclue. On peut effectivement imaginer des scénarios dans lesquels ce droit existe sans qu il revête (dans les faits) le caractère de la force exécutoire. 9.3.2 La raison objective pour l exonération de responsabilité du dépositaire Le concept de raison objective pour l exonération de responsabilité est concretisé dans l AIFM-VO. Selon l article 102 numéro 1 a du AIFM-VO, une raison objective doit toujours se référer à des circonstances précises et concrètes qui caractérisent une activité particulière (a given activity ) et doit être compatible avec les politiques et les décisions du dépositaire. Tel est le cas lorsque le dépositaire peut démontrer qu il n avait d autre choix que de déléguer ses tâches de conservation à un tiers. Le AIFM-VO nomme par exemple deux cas dans lesquels cette condition est remplie (article 102 numéro 3 de l AIFM-VO): Lorsque la législation du pays tiers exige que certains instruments financiers soient conservés dans une entité locale et qu il existe des entités locales qui satisfont aux critères en matière de sous-conservation; lorsque le gestionnaire insiste pour qu un investissement soit maintenu sur un territoire donné bien que le dépositaire l ait averti des risques accrus que cela présente. Le AIFM-VO diffère dans cette mesure de l EMSA s technical advice (Page 186, Box 93). Selon l ESMA, il y aurait déjà une raison objective à partir du moment où le dépositaire peut prouver qu il n avait d autre choix que de confier les fonctions de conservation à un tiers ou à partir du moment où le gestionnaire de FIA a informé par écrit le dépositaire qu il perçoit une exonération de responsabilité du dépositaire comme dans le meilleur intérêt du FIA et de son investisseur. Norton Rose Fulbright Septembre 2013 15
Le nouveau règlement pour les dépositaires après la transposition de la Directive AIFM A l inverse de la raison objective exigée pour pouvoir réaliser une sous-conservation, il existe pour des raisons objectives dans le cadre de l exonération de responsabilité des exemples dans le AIFM-VO. Ce qui est surprenant, c est que la proposition de l ESMA, selon laquelle il pourrait y avoir une raison objective d exonération de responsabilité quand celle-ci est dans le meilleur intérêt de l investisseur, n a pas été reprise par le AIFM-VO. Cela pourrait résider dans le fait qu intérêt de l investisseur et limitation de responsabilité ne vont pas bien ensemble et que l intérêt de l investisseur serait plus à invoquer dans le cadre de la question d une sous-conservation judicieuse. L intérêt de l investisseur devrait toutefois toujours pouvoir valoir de raison objective, que le dépositaire serait sinon contraint d agir au désavantage de l investisseur. 9.4 Exonération de responsabilité dans le cadre de la perte d un instrument financier en cas de délégation dans des pays tiers dont la législation exige que certains instruments financiers soient conservés dans une entité locale Si la délégation a lieu au sein d une entité locale d un pays tiers dont la juridiction ne remplit pas les conditions en matière de réglementation, de surveillance prudentielle et d audit externe régulier (voir ci-dessus 8.1), le dépositaire pourra alors être exonéré de responsabilité en cas de perte d un instrument financier si les conditions suivantes sont remplies ( 77 alinéa 5 et 88 alinéa 5 du KAGB): (i) (ii) les conditions d investissement ou le statut de l OPCVM, respectivement les conditions d investissement, le statut ou le contrat de société du FIA permettent expressément dans ce cas une exonération de responsabilité; les investisseurs seront informés de manière appropriée de l exonération de responsabilité et des circonstances qui la justifient avant qu ils n effectuent leur investissement; (iii) l OPCVM/FIA ou le gestionnaire respectif a chargé le dépositaire du transfert des instruments financiers aux entités locales; (iv) dans un contrat écrit entre le dépositaire et l OPCVM/FIA ou le gestionnaire respectif, une telle exonération de responsabilité doit être expressément autorisée; (v) il doit exister un contrat écrit entre le dépositaire et le tiers à qui il aura délégué des tâches de conservation qui doit remplir les conditions suivantes: il doit expréssement transférer la responsabilité du dépositaire à ce tiers et il doit permettre au FIA/OPCVM ou au gestionnaire agissant pour le compte du FIA/ OPCVM, de faire valoir son droit contre le tiers résultant de la perte d instruments financiers ou au dépositaire de faire valoir ce droit en leur nom. 10. La directive sur les OPCVM-V La proposition de la Commission Européenne pour la modification de la directive OPCVM (2012/0168 (COD) directive V sur les OPCVM) prévoit pour les dépositaires d OPCVM d autres changements qui ne sont pas encore inclus dans le KAGB. On envisage une transposition de la directive OPCVM-V dans les Etats membres au plus tôt fin 2014 (voir FAQ de la Commission du 3 Juillet, http://europa.eu/rapid/pressreleasesaction.do?reference=me MO/12/515&format=HTML&aged=0&language=EN&guiLanguage=de). 16 Norton Rose Fulbright Septembre 2013
Briefing Après la proposition de la directive OPCVM-V, les Etats membres ont tout intérêt à veiller à ce que les actifs conservés du dépositaire ne soient pas distribués aux créanciers du dépositaire ou qu ils ne soient pas utilisés à leur profit en cas d insolvabilité du dépositaire. Il en est de même pour la délégation: elle n est autorisée que si les actifs conservés ne peuvent être distribués aux créanciers du tiers délégué ou être utilisés à leur profit en cas d insolvabilité du tiers délégué. Les règles concernant la responsabilité du dépositaire sont aussi plus strictes. Alors que les consignes du KAGB prévoient, en cas de délégation, la possibilité pour un dépositaire de voir sa responsabilité exonérer contractuellement en cas de perte d un instrument financier, cela ne sera plus possible après la proposition de la directive OPCVM-V. Le dépositaire pourra seulement s exonérer de sa responsabilité quand il pourra prouver que cette perte est due à un événement extérieur inévitable. La possibilité d un accord d exonération de responsabilité n existera plus non plus dans les cas où la législation du pays tiers exige que certains instruments financiers soient conservés dans une entité locale et où le gestionnaire d OPCVM a chargé le dépositaire de la conservation dans un pays tiers. Dans le cadre des fonds OPCVM, il est généralement considéré comme inapproprié d attendre d un investisseur d OPCVM qu il sache évaluer les conséquences d une exonération contractuelle de responsabilité en faveur du dépositaire. Les obligations de surveillance et de contrôle des dépositaires d OPCVM devront être adaptées le plus possible au standard de la directive AIFM. Cela vaut en particulier pour le suivi des flux de paiements des OPCVM. En ce qui concerne les actifs qui ne peuvent être conservés, un enregistrement et une évaluation de propriété seront exigés à l avenir. Pour terminer, seuls les établissements de crédit et certains établissements de crédit spécifiques ou de services financiers (entreprises de négociation de titres, en allemand Wertpapierhandelsunternehmen) pourront à l avenir exercer les fonctions de dépositaire d OPCVM en Europe. Les règles détaillées concernant les dépositaires soulèvent ainsi de nombreuses questions qui nécessitent encore des éclaircissements et dont il est attendu des concernés qu ils s en saisissent rapidement. La tranposition ne sera pas sans coût. Certains participants au marché aspirent à une spécialisation des différentes classes d actifs, ce qui nécessitera également une réorganisation dans les entreprises. Norton Rose Fulbright Septembre 2013 17
Le nouveau règlement pour les dépositaires après la transposition de la Directive AIFM Contacts Pour toute question ou pour de plus amples informations, veuillez vous adresser à: Dr. Caroline Herkströter Associée, Frankfurt Norton Rose Fulbright LLP Tel +49 69 505096-300 caroline.herkstroeter@nortonrosefulbright.com Dr. Martin Krause Associé, Frankfurt Norton Rose Fulbright LLP Tel +49 69 505096-490 martin.krause@nortonrosefulbright.com Dr. Ludger Verfürth Associé, Hamburg Norton Rose Fulbright (Germany) LLP Tel. +49 40 970799-160 ludger.verfuerth@nortonrosefulbright.com Sabine Kimmich Collaborateur, Frankfurt Norton Rose Fulbright LLP Tel +49 69 505096-110 sabine.kimmich@nortonrosefulbright.com Jochen Vester Collaborateur, Frankfurt Norton Rose Fulbright LLP Tel +49 69 505096-209 jochen.vester@nortonrosefulbright.com 18 Norton Rose Fulbright Septembre 2013
nortonrosefulbright.com Norton Rose Fulbright Norton Rose Fulbright is a global legal practice. We provide the world s pre-eminent corporations and financial institutions with a full business law service. We have more than 3800 lawyers based in over 50 cities across Europe, the United States, Canada, Latin America, Asia, Australia, Africa, the Middle East and Central Asia. Recognized for our industry focus, we are strong across all the key industry sectors: financial institutions; energy; infrastructure, mining and commodities; transport; technology and innovation; and life sciences and healthcare. Wherever we are, we operate in accordance with our global business principles of quality, unity and integrity. We aim to provide the highest possible standard of legal service in each of our offices and to maintain that level of quality at every point of contact. Norton Rose Fulbright LLP, Norton Rose Fulbright Australia, Norton Rose Fulbright Canada LLP, Norton Rose Fulbright South Africa (incorporated as Deneys Reitz Inc) and Fulbright & Jaworski LLP, each of which is a separate legal entity, are members ( the Norton Rose Fulbright members ) of Norton Rose Fulbright Verein, a Swiss Verein. Norton Rose Fulbright Verein helps coordinate the activities of the Norton Rose Fulbright members but does not itself provide legal services to clients. References to Norton Rose Fulbright, the law firm, and legal practice are to one or more of the Norton Rose Fulbright members or to one of their respective affiliates (together Norton Rose Fulbright entity/entities ). No individual who is a member, partner, shareholder, director, employee or consultant of, in or to any Norton Rose Fulbright entity (whether or not such individual is described as a partner ) accepts or assumes responsibility, or has any liability, to any person in respect of this communication. Any reference to a partner or director is to a member, employee or consultant with equivalent standing and qualifications of the relevant Norton Rose Fulbright entity. The purpose of this communication is to provide information as to developments in the law. It does not contain a full analysis of the law nor does it constitute an opinion of any Norton Rose Fulbright entity on the points of law discussed. You must take specific legal advice on any particular matter which concerns you. If you require any advice or further information, please speak to your usual contact at Norton Rose Fulbright. Norton Rose Fulbright LLP NRF16652 09/13 (UK) Extracts may be copied provided their source is acknowledged.