Dispositions de la Loi sur la faillite et l insolvabilité et de la Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies qui entrent en vigueur le 18 septembre 2009 Le 14 septembre 2009 Le texte qui suit est un résumé de certains 1 des principaux changements apportés à la Loi sur la faillite et l insolvabilité (la «Loi sur la faillite») et à la Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies (la «LACC») qui entreront en vigueur le 18 septembre 2009 en vertu de la Loi modifiant la Loi sur la faillite et l insolvabilité, la Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies, la Loi sur le programme de protection des salariés et le chapitre 47 des Lois du Canada (2005), L.C. 2007, ch. 36 ou de la Loi édictant la Loi sur le Programme de protection des salariés et modifiant la Loi sur la faillite et l insolvabilité, la Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies et d autres lois en conséquence, L.C. 2005, ch. 47. Bon nombre de ces modifications viennent simplement codifier des règles de common law et des pratiques existantes. Le présent document résume également certaines des normes de pratique professionnelle (chacune, une «norme de pratique») adoptées par l Association canadienne des professionnels de l insolvabilité et de la réorganisation. I. Résumé des changements apportés à la Loi sur la faillite et à la LACC La LACC et la Loi sur la faillite ont été modifiées notamment aux fins suivantes : 1. créer certaines exigences encadrant la nomination d un séquestre intérimaire aux termes de la Loi sur la faillite et limiter l étendue des pouvoirs du séquestre intérimaire; 1 Le présent document ne traite pas de certaines modifications, notamment (i) des changements apportés à certaines définitions ou de l ajout de certaines définitions, (ii) des dispositions portant sur les faillites des consommateurs et les propositions présentées par ceux-ci, (iii) de certaines obligations et de certains pouvoirs du syndic ou du contrôleur, (iv) de certaines dispositions portant sur l administration des successions, dont la procédure et la tenue de tout scrutin aux assemblées, (v) des dispositions portant sur les avis prévus à l article 149 et les autorités fiscales (l article a été modifié afin de préciser le moment où les réclamations doivent être présentées aux autorités fiscales), (vi) des pouvoirs, obligations et fonctions du surintendant des faillites, (vii) de la cession des créances comptables, et (viii) de certaines modifications d ordre administratif ou technique.
Page 2 2. dégager le contrôleur ou le syndic de toute responsabilité personnelle lorsqu il continue l exploitation de l entreprise du débiteur ou lui succède comme employeur, à l égard de réclamations nées au plus tard à la date de sa nomination; 3. codifier les règles selon lesquelles il est possible d obtenir du financement provisoire pendant les procédures relatives à une restructuration, notamment l octroi d une charge ou d une sûreté en faveur du prêteur provisoire; 4. clarifier l incidence d une suspension des procédures à l égard d un organisme administratif et de la résiliation des contrats; 5. permettre au débiteur ou au syndic d obtenir une ordonnance l autorisant à céder les droits et obligations d un débiteur aux termes d un contrat; 6. permettre à un débiteur procédant à sa réorganisation de résilier certains types de conventions; 7. donner au tribunal le pouvoir de révoquer des administrateurs dans le cadre de procédures relatives à la restructuration; 8. permettre au tribunal de grever des biens d une charge en faveur d un administrateur ou d un dirigeant du débiteur, ou encore d une charge destinée à garantir le paiement de certains frais engagés pendant la réorganisation, et de leur accorder la priorité sur les réclamations des créanciers garantis; 9. modifier les droits des fournisseurs impayés aux termes de la Loi sur la faillite et donner au tribunal le pouvoir de déclarer qu une personne est un fournisseur essentiel dans le cadre d une procédure engagée aux termes de la LACC; 10. établir un mécanisme permettant à un débiteur procédant à sa réorganisation de disposer, notamment par vente, d actifs hors du cours normal des affaires; 11. permettre au débiteur et à l agent négociateur de réviser les modalités d une convention collective existante; 12. permettre à une société débitrice d établir des catégories de créanciers aux fins du vote sur un plan et d exclure des créanciers ayant des créances relatives à des capitaux du vote pris sur une proposition aux termes de la Loi sur la faillite ou pris au cours d une assemblée des créanciers tenue en vertu de la LACC pour étudier un plan, sauf ordonnance contraire du tribunal; 13. interdire au tribunal d approuver une proposition ou de sanctionner un plan qui ne prévoit pas le paiement de certaines obligations de retraite, de certaines créances salariales et de certaines réclamations de la Couronne; 14. adopter des règles applicables aux procédures d insolvabilité en contexte international tirées de la loi type sur l insolvabilité en contexte international élaborée par la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international; 15. modifier les délais pour contester des opérations en vertu de la Loi sur la faillite, abroger les dispositions de la Loi sur la faillite relatives aux dispositions et aux
Page 3 transactions révisables et les remplacer par une nouvelle clause intitulée «opérations sous-évaluées», et intégrer ces articles dans la LACC; 16. apporter des modifications obligeant le débiteur à produire certains documents au moment du dépôt d une proposition ou de la présentation de la demande initiale aux termes de la LACC. II. Explication des modifications apportées à Loi sur la faillite et à la LACC 1. Le séquestre La demande de nomination d un séquestre intérimaire aux termes des articles 46 et 47 de la Loi sur la faillite doit être déposée auprès du tribunal compétent dans le district de la localité du débiteur. Les modifications apportées à la Loi sur la faillite limitent la période de validité de la nomination d un séquestre intérimaire ainsi que les pouvoirs qui peuvent être conférés à ce dernier. La période prend fin avec la nomination du séquestre intérimaire ou du syndic de faillite, ou à l expiration de la période de 30 jours suivant la nomination du séquestre intérimaire ou de la période précisée par le tribunal. Des limites similaires encadrent la nomination du séquestre dans le cadre des procédures relatives à une proposition concordataire. À la suite des modifications apportées à la Loi sur la faillite, les pouvoirs pouvant être conférés à un séquestre intérimaire se limitent maintenant à ce qui suit : (i) prendre possession d une partie ou de la totalité des biens du débiteur, (ii) exercer sur ces biens et sur les affaires du débiteur le degré de prise en charge que le tribunal estime indiqué, (iii) prendre des mesures conservatoires et (iv) disposer sommairement des biens périssables ou susceptibles de perdre rapidement de leur valeur. La disposition de la Loi sur la faillite qui permettait auparavant au séquestre intérimaire de prendre toute autre mesure que le tribunal jugeait indiquée a été supprimée. Cette suppression entraînera vraisemblablement un délaissement des séquestres intérimaires au profit des séquestres nommés en vertu de l article 243 ou aux termes de la Loi sur les tribunaux judiciaires (Ontario) ou d une loi similaire d une autre province. Les modifications apportées à l article 243 de la Loi sur la faillite autorisent le tribunal à nommer un séquestre qu il habilite à prendre possession des biens d une personne insolvable, à exercer sur ces biens le degré de prise en charge que le tribunal estime indiqué ou à prendre toute autre mesure que le tribunal estime indiquée. Le séquestre nommé aux termes d un contrat de garantie, ou par le tribunal, doit nécessairement être un syndic. Selon les modifications apportées à la Loi sur la faillite, le tribunal peut rendre toute ordonnance qu il estime indiquée à l égard des honoraires et débours du séquestre et garantir ceux-ci par une sûreté de premier rang ayant préséance sur les réclamations des créanciers garantis. Toutefois, le tribunal ne peut déclarer que la réclamation du séquestre intérimaire constitue une sûreté de premier rang que s il est convaincu que les créanciers garantis auxquels l ordonnance pourrait sérieusement porter atteinte ont été avisés à cet égard suffisamment à l avance et se sont vu accorder l occasion de se faire entendre. 2. Le contrôleur et le syndic Les nouvelles dispositions de la LACC énoncent les devoirs et fonctions du contrôleur et prévoient en faveur de celui-ci une défense de diligence raisonnable à l égard de certains des rapports qu il doit préparer conformément à la loi. Ces nouvelles dispositions imposent
Page 4 également des restrictions à l égard des personnes qui peuvent agir à titre de contrôleur. Sauf avec l autorisation du tribunal, ne peut être nommé pour agir à titre de contrôleur le syndic qui, au cours des deux années précédentes, a été (i) administrateur, dirigeant ou employé de la société, (ii) vérificateur, comptable ou conseiller juridique de la société débitrice, ou associé ou employé de l un ou l autre, (iii) lié à la société ou à l un de ses administrateurs ou dirigeants ou (iv) le fiduciaire aux termes d un acte de fiducie émanant de la société ou d une personne liée à celle-ci ou un fondé de pouvoir dans certaines circonstances ou lié au fiduciaire ou au fondé de pouvoir en question. Le contrôleur ou le syndic qui continue l exploitation de l entreprise de la société débitrice ou lui succède comme employeur est dégagé de toute responsabilité personnelle découlant de quelque obligation (i) qui se rapporte à des employés ou à des anciens employés de la société débitrice ou de l un de ses prédécesseurs, ou découle d un régime de pension pour le bénéfice de ces employés, et (ii) qui existait avant sa nomination ou est calculée par rapport à une période la précédant. Pour les besoins de cet article de la Loi sur la faillite, on entend par «syndic» un séquestre intérimaire, un séquestre au sens de l article 243(2) et toute autre personne qui est nommée pour prendre possession ou prendre en charge des biens d une personne insolvable. 3. Financement provisoire/financement du débiteur-exploitant De nouveaux articles de la LACC et de la Loi sur la faillite permettent à un débiteur en cours de réorganisation de demander au tribunal de rendre une ordonnance déclarant que des biens du débiteur sont grevés d une sûreté ou d une charge en faveur d une personne qui accepte de prêter au débiteur la somme qu il approuve compte tenu de l état de l évolution de l encaisse et des besoins de celui-ci. La demande doit faire l objet d un préavis aux créanciers garantis qui seront vraisemblablement touchés par la charge ou la sûreté. La charge ou la sûreté ne peut garantir qu une obligation postérieure au prononcé de l ordonnance. Cette modification pourrait limiter les efforts déployés par les prêteurs existants pour hausser le rang de leurs sûretés comme condition préalable à l octroi d un financement du débiteur-exploitant. Pour décider s il rend l ordonnance, le tribunal doit prendre en considération, entre autres, les facteurs suivants : la durée prévue des procédures engagées à l égard de la société sous le régime de la LACC; la façon dont la société sera gérée au cours de ces procédures; la question de savoir si les dirigeants de la société débitrice ont la confiance de ses créanciers les plus importants; la question de savoir si la charge ou la sûreté causera un préjudice sérieux à l un des créanciers de la société; la nature et la valeur des actifs de la société ou des biens du débiteur; le rapport du syndic ou du contrôleur; et la question de savoir si le prêt favorisera la conclusion d une transaction, d un arrangement ou d une proposition viable à l égard du débiteur. Le tribunal peut déclarer que la charge ou sûreté aura priorité sur toute réclamation d un créancier garanti ou, avec le consentement de la personne en faveur de laquelle l ordonnance avait été rendue, sur toute charge ou sûreté grevant des biens au titre d une ordonnance antérieure. La Norme de pratique professionnelle n o 09-2 oriente le contrôleur dans l accomplissement de ses obligations prévues par la loi dans les cas où un débiteur tente d obtenir du financement provisoire. Selon cette norme, le contrôleur doit notamment informer la société débitrice que c est au débiteur qu incombe la responsabilité de trouver et de négocier le financement provisoire. Le contrôleur doit également indiquer dans son rapport si le
Page 5 financement est adéquatement reflété dans l état de l évolution de l encaisse du débiteur et dans les hypothèses sur lesquelles celui-ci repose. 4. Suspension des procédures a) Organismes administratifs Sous réserve de certaines exceptions, la suspension des procédures qui est prévue à l article 11.02 de la LACC et aux articles 69 et 69.1 de la Loi sur la faillite ne porte pas atteinte aux droits d un organisme administratif à l égard de toute procédure qu il a engagée contre la société ou la personne insolvable ou de toute investigation à son sujet, sauf dans la mesure où il tente de faire valoir ses droits comme créancier. Le terme «organisme administratif» s entend notamment de toute personne chargée de l application d une loi fédérale ou provinciale. b) Résiliation de contrats La LACC et la Loi sur la faillite prévoient qu il est interdit de résilier ou de modifier un contrat, notamment un contrat de garantie, conclu avec une société débitrice ou un particulier failli, ou de se prévaloir d une clause de déchéance du terme figurant dans un tel contrat 2, au seul motif qu une procédure a été engagée sous le régime de la LACC à l égard de la société ou que le particulier est insolvable ou failli. Cette interdiction de résiliation et de modification vaut également à l égard du bailleur, et il est interdit à une entreprise de services publics d interrompre la prestation de ses services au seul motif qu une procédure a été engagée sous le régime de la LACC, que la société ou le particulier est insolvable ou n a pas payé son loyer ou des services fournis. Les parties ne peuvent se soustraire par contrat à l application de cette disposition de la LACC ou de la Loi sur la faillite. La LACC et la Loi sur la faillite prévoient toutes deux que l ordonnance de suspension n a pas pour effet d empêcher une personne (i) d exiger que soient effectués des paiements en espèces pour des marchandises, des services, l utilisation de biens loués ou la fourniture de toute autre contrepartie de valeur après la date du dépôt de la demande initiale ou la date de la faillite, ou (ii) d exiger la prestation de nouvelles avances de fonds ou de nouveaux crédits. La LACC prévoit aussi que l ordonnance de suspension n a pas pour effet d empêcher le bailleur d un bien aéronautique au titre d un contrat conclu avec la société de prendre possession du bien si certains critères sont remplis. À la demande de l une des parties touchées, le tribunal peut déclarer cette disposition inapplicable si le demandeur établit, à la satisfaction du tribunal, que son application lui causerait vraisemblablement de sérieuses difficultés financières. 2 Les dispositions pertinentes de la LACC et de la Loi sur la faillite ne s appliquent pas à l égard d un contrat financier admissible ni n ont pour effet d empêcher un membre de l Association canadienne des paiements de cesser d agir à titre d agent de compensation ou d adhérent correspondant de groupe pour une personne insolvable en conformité avec la Loi canadienne sur les paiements.
Page 6 5. Cession de contrats Tant la LACC que la Loi sur la faillite contiennent de nouvelles dispositions régissant la cession de contrats. Le syndic nommé dans le cadre d une procédure de faillite ou la société débitrice visée par une procédure engagée aux termes de la LACC peut demander au tribunal, moyennant la remise d un préavis aux parties concernées, de rendre une ordonnance autorisant la cession des droits et obligations du débiteur aux termes d un contrat. Certains contrats sont exclus de l application de ces dispositions, dont un contrat conclu avant la date de la faillite ou le jour de l introduction de la procédure aux termes de la LACC, les contrats financiers admissibles et les conventions collectives. Pour décider s il accorde l ordonnance, le tribunal évaluera, entre autres, si le cessionnaire sera en mesure d exécuter les obligations qui lui incombent aux termes du contrat et s il est indiqué de céder les droits et obligations à cette personne. Dans le cadre d une procédure engagée aux termes de la LACC, le tribunal examinera également si le contrôleur a approuvé la cession proposée. Le tribunal ne peut rendre l ordonnance que s il est convaincu qu il sera remédié à tous les manquements d ordre pécuniaire relatifs au contrat, autres que ceux découlant du seul fait que la personne est insolvable, est visée par une procédure engagée sous le régime de la LACC ou ne s est pas conformée à une obligation non pécuniaire. La Norme de pratique professionnelle n o 09-3 donne des indications quant à la façon dont un contrôleur doit rédiger son rapport lorsqu une société cherche à céder ses droits et obligations aux termes d un contrat. Bien que la LACC n oblige pas expressément le contrôleur à déposer un rapport sur la cession d un contrat, la question de savoir si ce dernier a approuvé la cession fait partie des facteurs dont le tribunal tient compte, ainsi qu il est mentionné ci-dessus. La norme prévoit notamment que le contrôleur doit comprendre les motifs/le but du projet de cession, les avantages et les coûts qui en découleront pour le débiteur et l incidence de la cession sur le débiteur. 6. Résiliation de contrats Les changements apportés à la LACC et à la Loi sur la faillite donneront aux débiteurs le droit de résilier des contrats, sous réserve de certaines restrictions, moyennant la remise d un préavis en la forme et de la manière prescrites aux autres parties au contrat ainsi qu au syndic ou au contrôleur. Cette disposition de la Loi sur la faillite s applique à un débiteur, autre qu un particulier, à l égard duquel a été déposé un avis d intention aux termes de l article 50.4 ou une proposition aux termes du paragraphe 62(1) de la Loi sur la faillite. Le débiteur ne peut donner le préavis de résiliation que si le syndic ou le contrôleur, le cas échéant, approuve la résiliation proposée. Si le syndic n acquiesce pas au projet de résiliation, le débiteur peut, sur préavis aux autres parties au contrat et au syndic, demander au tribunal d ordonner la résiliation du contrat. Le débiteur ne peut résilier un contrat financier admissible ou une convention collective. De même, il ne peut résilier les contrats de financement au titre desquels il est l emprunteur ou les baux d immeubles au titre desquels il est le locateur. Dans le cas d une résiliation aux termes de la Loi sur la faillite, le débiteur ne peut non plus résilier un bail commercial au sens du paragraphe 65.2(1) de cette loi. Dans les quinze jours suivant la date à laquelle le débiteur donne le préavis de résiliation, toute partie au contrat peut demander au tribunal d ordonner que le contrat ne soit pas résilié. En l absence de demande en ce sens, le contrat est résilié le 30 e jour suivant la date du préavis de résiliation. La résiliation ne porte pas atteinte au droit d utiliser la propriété
Page 7 intellectuelle qui a été conféré par le débiteur à une partie au contrat. En cas de résiliation, toute partie au contrat qui subit des pertes découlant de la résiliation dispose d une réclamation prouvable. La Norme de pratique professionnelle n o 09-5 donne des indications quant à la façon dont un contrôleur doit rédiger son rapport en cas de résiliation de contrat. La LACC n oblige pas expressément le contrôleur à déposer un rapport. Toutefois, le débiteur ne peut donner avis de la résiliation que si le contrôleur approuve la résiliation proposée. Selon la norme, si le tribunal autorise la résiliation, le contrôleur doit aviser les autres parties au contrat résilié de leur droit de présenter une réclamation à l égard des pertes, le cas échéant, subies en raison de la résiliation. 7. Révocation d administrateurs Les modifications apportées à la LACC et à la Loi sur la faillite donnent au tribunal le pouvoir de révoquer des administrateurs pendant les procédures relatives à une restructuration. À la demande de toute personne intéressée, le tribunal peut par ordonnance révoquer tout administrateur s il est convaincu que l administrateur, (i) sans raisons valables, compromet ou compromettra vraisemblablement la possibilité de faire une proposition viable, ou (ii) agit ou agira vraisemblablement de façon inacceptable dans les circonstances. Le tribunal peut, par ordonnance, combler toute vacance découlant de la révocation. Cette disposition de la Loi sur la faillite s applique à tout administrateur d un débiteur à l égard duquel a été déposé un avis d intention aux termes de l article 50.4 ou une proposition aux termes du paragraphe 62(1) de la Loi sur la faillite. 8. Indemnisation des administrateurs et frais administratifs Les modifications apportées à la LACC et à la Loi sur la faillite codifient le pouvoir du tribunal de déclarer que les biens du débiteur sont grevés d une sûreté ou charge pour couvrir : a) l exécution des obligations que les administrateurs ou dirigeants peuvent contracter en cette qualité après le début des procédures relatives à la restructuration. Toutefois, cette ordonnance ne doit pas être rendue s il est possible de souscrire, à un coût raisonnable une assurance permettant d indemniser adéquatement les administrateurs ou dirigeants et, le cas échéant, la charge ou sûreté ne s appliquera pas; b) les dépenses et honoraires du syndic ou du contrôleur, le cas échéant, et des autres experts, notamment financiers et juridiques, dont les services sont retenus par le syndic ou le contrôleur, le débiteur ou toute autre partie intéressée. Le tribunal peut préciser, dans l ordonnance, que la charge ou sûreté a priorité sur toute réclamation des créanciers garantis du débiteur. Ces dispositions de la Loi sur la faillite s appliquent à un débiteur à l égard duquel a été déposé un avis d intention aux termes de l article 50.4 ou une proposition aux termes du paragraphe 62(1) de la Loi sur la faillite.
Page 8 9. Fournisseurs impayés et fournisseurs essentiels Les changements apportés à l article 81.1 de la Loi sur la faillite modifient le droit du fournisseur impayé de reprendre possession de ses biens. Dorénavant, un fournisseur impayé peut reprendre possession de biens livrés au cours des 30 jours précédant la date de la faillite ou de la mise sous séquestre, mais doit le faire dans les 15 jours suivant cette date. Le paragraphe 81.1(5) autorise le syndic, le séquestre ou le tribunal à proroger ce délai de 15 jours avant son expiration. Le nouveau paragraphe 81.1(4) rend le droit du fournisseur impayé applicable dans les cas où le débiteur a d abord procédé par voie de proposition avant de faire faillite ou de faire l objet d une mise sous séquestre. Les modifications apportées à la LACC comprennent une nouvelle disposition selon laquelle le tribunal pourra par ordonnance, sur demande du débiteur et moyennant la remise d un préavis aux créanciers garantis qui seront vraisemblablement touchés, déclarer toute personne fournisseur essentiel du débiteur s il est convaincu que les marchandises ou les services qu elle fournit au débiteur sont essentiels à la continuation de son exploitation. Le tribunal peut ordonner à un fournisseur essentiel de fournir des marchandises ou des services au débiteur à des conditions compatibles avec les modalités qui régissaient antérieurement leur fourniture ou aux conditions qu il estime indiquées. Le tribunal ne peut rendre une ordonnance enjoignant à un fournisseur essentiel de fournit des marchandises ou des services au débiteur à moins qu une charge ou sûreté ne soit constituée en faveur du fournisseur. Il peut également préciser, dans l ordonnance, que la charge ou sûreté a priorité sur toute réclamation des créanciers garantis de la société. 10. Restrictions relatives à la disposition de certains actifs Les modifications apportées à la LACC et à la Loi sur la faillite prévoient un mécanisme de vente des actifs du débiteur sous surveillance judiciaire. Il est interdit au débiteur de disposer, notamment par vente, de ses actifs hors du cours normal des affaires sans l autorisation du tribunal. Toute demande de disposition présentée au tribunal aux termes de cet article doit faire l objet d un avis aux créanciers garantis susceptibles d être touchés par l ordonnance. La LACC et à la Loi sur la faillite prévoient les facteurs que le tribunal doit prendre en considération pour décider s il doit autoriser la disposition, dont les facteurs suivants : la justification des circonstances ayant mené au projet de disposition, l acquiescement du contrôleur ou du syndic au processus ayant mené au projet de disposition, le dépôt par le contrôleur ou le syndic d un rapport précisant que, à son avis, la disposition sera plus avantageuse pour les créanciers que si elle était faite sous le régime de la Loi sur la faillite, la suffisance des consultations menées auprès des créanciers, les effets du projet de disposition sur les droits de tout intéressé, notamment les créanciers, et le caractère juste et raisonnable de la contrepartie reçue pour les actifs compte tenu de leur juste valeur marchande. Le tribunal ne peut autoriser la disposition que s il est convaincu que la société insolvable effectuera des paiements au titre de certaines créances relatives aux salaires et aux régimes de pension. 3 3 Il est à noter qu une petite erreur de rédaction s est glissée dans le libellé proposé du paragraphe 36(7) de la LACC. Cet article se lit comme suit : «Il [Le tribunal] ne peut autoriser la disposition que s il est convaincu que la compagnie est en mesure d effectuer et effectuera les paiements qui auraient été exigés en vertu des alinéas 6(4)a) et (5)a) s il avait homologué la transaction ou l arrangement.» Cette disposition a été modifiée à l article 106 du projet de loi C-12 et fait désormais référence aux alinéas 6(5)a) and 6(6)a) étant donné qu il n y a pas
Page 9 Si le projet de disposition doit être réalisé avec une personne liée, le tribunal, après avoir pris en considération les facteurs énoncés ci-dessus, ne peut accorder l autorisation que s il est convaincu que tous les efforts ont été faits pour disposer des actifs en faveur de personnes non liées au débiteur et du fait que la contrepartie à recevoir pour les actifs est supérieure à celle qui découlerait de toute autre offre reçue dans le cadre des circonstances ayant mené au projet de disposition, notamment par vente. Cette disposition de la Loi sur la faillite s applique à un débiteur à l égard duquel a été déposé un avis d intention aux termes de l article 50.4 ou une proposition aux termes du paragraphe 62(1) de la Loi sur la faillite. La Loi sur la faillite prévoit également que le syndic ne peut disposer, notamment par vente, des biens du failli en faveur d une personne liée à celui-ci qu avec l autorisation du tribunal. La Norme de pratique professionnelle n o 09-4 donne des indications au contrôleur quant à l étendue de ses obligations lorsqu il y a disposition d actifs, notamment par vente. Avant le début du processus de vente, le contrôleur doit examiner le projet de vente proposé par la société débitrice et déterminer s il est raisonnable. Si le contrôleur n acquiesce pas au projet de vente, il doit discuter de ses objections avec le débiteur et, au besoin, déposer un rapport auprès du tribunal. La norme précise également les renseignements que le rapport doit comprendre lorsque l acheteur proposé est une partie liée au débiteur. 11. Effet de la LACC et de la Loi sur la faillite sur les conventions collectives Selon les modifications apportées à la LACC et à la Loi sur la faillite, une convention collective demeure en vigueur et ne peut être modifiée qu en conformité avec l article 33 de la LACC ou l article 65.12 de la Loi sur la faillite. Les nouvelles dispositions tentent de faciliter le processus dans le cadre duquel les parties peuvent négocier les modalités d une convention collective. Par exemple, si le débiteur ne peut s entendre librement avec l agent négociateur sur la révision de la convention collective, il peut, après avoir donné un préavis de cinq jours à l agent négociateur, demander au tribunal de l autoriser, par ordonnance, à donner à l agent négociateur un avis de négociations collectives. Le tribunal ne rendra l ordonnance que s il est convaincu, à la fois (i) qu une proposition ou un plan viable ne pourrait être fait, compte tenu des dispositions de la convention collective; (ii) que le débiteur a tenté de bonne foi d en négocier de nouveau les dispositions et (iii) qu il subirait vraisemblablement des dommages irréparables si l ordonnance n était pas rendue. Si les parties conviennent de réviser la convention collective, l agent négociateur est réputé avoir une réclamation à l encontre du débiteur à titre de créancier chirographaire pour une somme équivalant à la valeur des concessions accordées pendant la période des négociations avec le débiteur. Sur demande de l agent négociateur, le tribunal peut ordonner au débiteur de communiquer à l agent négociateur des renseignements sur les affaires et la situation financière du débiteur. Cette disposition de la Loi sur la faillite s applique à un débiteur à l égard duquel a été déposé un avis d intention aux termes de l article 50.4 ou une proposition aux termes du paragraphe 62(1) de la Loi sur la faillite. d alinéa 6(4)a). Les alinéas 6(5)a) and 6(6)a) de la LACC, dans leur version modifiée, sont les dispositions aux termes desquelles le débiteur est tenu de s acquitter de ses obligations à l égard des réclamations au titre des salaires impayés et des cotisations non versées à un régime de pension.
Page 10 12. Réclamations et catégories de créanciers Les dispositions relatives aux réclamations de la LACC ont été harmonisées avec celles de la Loi sur la faillite. Par exemple, parmi les réclamations qui peuvent faire l objet d une transaction ou d un arrangement on compte les dettes ou obligations, actuelles ou futures, auxquelles la société est assujettie. Sous réserve de certaines exceptions, une transaction ne peut porter sur des amendes, des pénalités ou des indemnités liées notamment à des lésions corporelles ou à un décès. La LACC donne également des indications sur la façon de déterminer le montant de la réclamation d un créancier garanti ou chirographaire. Aux termes de la LACC, la société débitrice est autorisée à établir des catégories de créanciers aux fins du vote sur un plan. Le débiteur doit demander au tribunal d approuver ces catégories avant la tenue de l assemblée et tenir compte de certains facteurs dans le cadre de l établissement de ces catégories. La Loi sur la faillite et la LACC, qui contiennent maintenant une définition de «réclamation relative à des capitaux propres», prévoient que tous les créanciers qui ont des réclamations relatives à des capitaux propres doivent faire partie d une même catégorie et ne peuvent, à ce titre, voter sur la proposition ou à une assemblée tenue en vue de faire approuver le plan, sauf ordonnance contraire du tribunal. 13. Approbation d une proposition ou homologation d un plan Les modifications apportées à la LACC et à la Loi sur la faillite prévoient que le tribunal ne peut homologuer une transaction ou un arrangement ou approuver une proposition à l égard d un employeur ou d une société qui participe à un régime de pension réglementaire que si la transaction, l arrangement ou la proposition prévoit le paiement des sommes suivantes : (i) les cotisations qui ont été déduites du salaire des employés mais qui n ont pas été versées au fonds de pension, (ii) certaines sommes prescrites si le régime est régi par une loi fédérale, et (iii) certaines sommes prescrites dans le cadre de tout autre régime de pension réglementaire, et s il est convaincu que l employeur est en mesure d effectuer les paiements. Le tribunal peut, toutefois, homologuer une transaction, un arrangement ou une proposition qui ne prévoit pas le paiement des sommes susmentionnées si les parties ont conclu un accord à cet égard et que l autorité administrative responsable du régime a consenti à l accord. Le tribunal n homologuera pas non plus une proposition ou un plan qui prévoit le paiement d une réclamation relative à des capitaux propres à moins que la proposition ou le plan ne prévoit que toutes les réclamations qui ne sont pas des réclamations relatives à des capitaux propres doivent être payées intégralement avant les réclamations relatives à des capitaux propres. La LACC prévoit de nouvelles dispositions aux fins d harmonisation avec le paragraphe 60(1.3) de la Loi sur la faillite. Les modifications apportées à la LACC prévoient que le tribunal ne peut homologuer un plan d arrangement ou une transaction à moins (i) que le plan ne prévoit que sera effectué aux employés actuels et anciens le paiement de sommes égales ou supérieures, d une part, à celles qu ils seraient en droit de recevoir en application de l alinéa 136(1)d) de la Loi sur la faillite si la société avait fait faillite le jour du dépôt de la demande initiale et, d autre part, au montant des gages, salaires, commissions ou rémunérations pour services fournis après l engagement des procédures aux termes de la LACC, et (ii) qu il ne soit convaincu que l employeur est en mesure d effectuer les paiements. De plus, la LACC énonce désormais que le tribunal ne peut, sans le consentement de la Couronne, homologuer un plan qui ne prévoit pas le paiement de certaines créances de la Couronne.
Page 11 La Norme de pratique professionnelle n o 09-7 établit les obligations d un contrôleur lorsqu une société débitrice projette de déposer un plan de transaction ou d arrangement. La norme prévoit notamment que le contrôleur doit aviser la société qu elle est responsable de l élaboration et du contenu du plan et qu il est pour sa part tenu de déposer un rapport sur ce plan. Si le contrôleur s oppose au plan ou ne formule aucune recommandation, il doit motiver sa décision. 14. Insolvabilité en contexte international La LACC et la Loi sur la faillite ont été modifiées par l ajout d une partie intitulée «Insolvabilité en contexte international». Les dispositions sur l insolvabilité en contexte international s appliquent lorsqu un représentant étranger demande à un tribunal canadien de rendre une ordonnance dans laquelle il reconnaît une instance étrangère. Il importe de noter que la définition de «représentant étranger» qui figure dans LACC est différente de celle qui figure dans la Loi sur la faillite. Il y a deux types d instances étrangères : (i) l instance étrangère principale; et (ii) l instance étrangère secondaire. L instance étrangère principale est une instance qui se déroule dans le ressort où le débiteur a ses principales affaires. Le siège social ou le lieu de résidence du débiteur est réputé le lieu où il a ses principales affaires. Les effets juridiques de la reconnaissance d une instance principale peuvent comprendre l imposition d une suspension de toute procédure et l interdiction pour le débiteur de disposer, notamment par vente, de ses biens qui sont situés au Canada. Une fois l ordonnance de reconnaissance rendue, les tribunaux canadiens et les personnes exerçant des attributions liées à l insolvabilité se voient dans l obligation de collaborer avec le représentant étranger. 15. Traitements préférentiels et opérations sous-évaluées a) Traitements préférentiels Le libellé de l article 95 de la Loi sur la faillite a été modifié et établit maintenant une distinction entre les transferts faits par une personne insolvable en faveur d un créancier avec qui elle a un lien de dépendance et ceux qui sont faits en faveur d un créancier avec qui elle n a pas de lien de dépendance. Sont inopposables au syndic tout transfert de biens, toute affectation de ceux-ci à une charge et tout paiement faits par une personne insolvable de même que toute obligation contractée ou tout service rendu par une telle personne et toute instance judiciaire intentée par ou contre elle en faveur d un créancier avec qui elle n a aucun lien de dépendance en vue de procurer à celui-ci une préférence sur un autre créancier s ils surviennent au cours de la période de trois mois qui précède la date de l ouverture de la faillite. Dans le cas des transferts en faveur d un créancier avec qui la personne insolvable a un lien de dépendance, sont inopposables au syndic les transferts faits au cours de la période de 12 mois qui précède la date de l ouverture de la faillite. b) Opérations sous-évaluées Les articles de la Loi sur la faillite portant sur les dispositions et les transactions révisables ont été supprimés et remplacés par une nouvelle cause d actions générale applicable aux opérations sous-évaluées que l on retrouve à l article 96 de la Loi sur la faillite. Les opérations effectuées avec une personne sans lien de dépendance avec le débiteur seront
Page 12 assujetties à l article 96 si (i) l opération a eu lieu au cours de la période d un an qui précède la date de l ouverture de la faillite, (ii) le débiteur était insolvable au moment de l opération ou l est devenu en raison de celle-ci, et (iii) le débiteur avait l intention de frauder ou de frustrer le créancier ou d en retarder le désintéressement. Les opérations effectuées avec une personne ayant un lien de dépendance avec le débiteur seront assujetties à l article 96 si (i) l opération a eu lieu au cours de la période d un an qui précède la date de l ouverture de la faillite, ou (ii) l opération a eu lieu au cours de la période de un an à cinq ans qui précède la date de l ouverture de la faillite, dans le cas où le débiteur (A) ou bien était insolvable au moment de l opération ou l est devenu en raison de celle-ci, (B) ou bien avait l intention de frauder ou de frustrer le créancier ou d en retarder le désintéressement. Si le tribunal estime que l opération était sous-évaluée, il peut déclarer l opération inopposable au syndic ou ordonner que le débiteur paie la différence entre la valeur de la contrepartie qu il a reçue et la valeur de celle qu il a donnée. Les modifications apportées à la LACC indiquent les articles de la Loi sur la faillite portant sur les traitements préférentiels et les opérations sous-évaluées qui s appliquent à la procédure engagée aux termes de la LACC. 16. Dépôt de propositions aux termes de la Loi sur la faillite et de demandes aux termes de la LACC Certaines modifications apportées à la section I, Propositions concordataires, ont été introduites afin d établir clairement les règles applicables aux propositions. Parmi celles-ci figurent notamment l obligation de déposer la proposition en la forme prescrite et l obligation, pour l auteur de la proposition, d établir un état mensuel de l évolution de l encaisse. Des modifications semblables apportées à la LACC prévoient que la demande initiale du débiteur doit être accompagnée des documents suivants : (i) un état portant, projections à l appui, sur l évolution hebdomadaire de l encaisse, (ii) un rapport contenant les observations réglementaires du débiteur relativement à l établissement de cet état, et (iii) une copie des états financiers établis au cours de l année précédant la demande. La Norme de pratique professionnelle n o 09-1 donne des indications au contrôleur qui dépose un rapport sur l état de l évolution de l encaisse au soutien de la demande initiale. La norme encourage le contrôleur à obtenir d un dirigeant ou d un administrateur de la société débitrice la confirmation écrite du fait que la responsabilité de l état de l évolution de l encaisse et des hypothèses sur lesquelles il s appuie incombe à la société débitrice et que la responsabilité de la société débitrice comporte notamment la responsabilité de s assurer que les hypothèses utilisées sont indiquées dans les circonstances. Pour obtenir de plus amples renseignements sur le sujet du présent communiqué, veuillez communiquer avec Jay Swartz (416.863.5520) ou Robin Schwill (416.863.5502) du bureau de Toronto ou Mark Schrager (514.841.6530) ou Denis Ferland (514.841.6423) du bureau de Montréal. Davies Ward Phillips & Vineberg S.E.N.C.R.L., s.r.l. compte plus de 240 avocats œuvrant tant à l échelle nationale qu internationale à partir de leurs bureaux de Montréal, Toronto et New York et se retrouve systématiquement au cœur des opérations commerciales et financières les plus importantes et les plus complexes pour le compte de ses clients en Amérique du Nord et à l étranger.
Page 13 Les renseignements et commentaires fournis dans le présent document sont de nature générale et ne se veulent pas des conseils ou des opinions applicables à des cas particuliers. Nous invitons le lecteur qui souhaite obtenir des précisions sur l application de la loi à des situations particulières à s adresser à un conseiller professionnel.