N 132 - MARCHES n 27 En ligne sur le site www.fntp.fr / extranet le 09 septembre 2009 ISSN 1769-4000 LES CONCESSIONS DE TRAVAUX PUBLICS L essentiel L article 51 de la loi du 28 juillet 2008 relative aux contrats de partenariat avait habilité le Gouvernement à prendre par voie d ordonnance les dispositions nécessaires pour rendre compatible le droit français avec le droit communautaire en matière de contrats relevant de la commande publique. Les règles applicables aux concessions de travaux publics, régies en France par une loi du 3 janvier 1991, devaient être mises en conformité avec la directive 2004/18/CE du 31 mars 2004 relative aux procédures de passation des marchés publics. Ainsi, une ordonnance du 15 juillet 2009 relative aux contrats de concession de travaux publics vient d être publiée. Ses dispositions concernent essentiellement : - la passation des contrats de concession par les pouvoirs adjudicateurs non soumis au code des marchés publics, par les collectivités territoriales et leurs établissements publics, - la passation des marchés de travaux par les concessionnaires eux-mêmes, - des dispositions relatives à d autres contrats de la commande publique. Certaines dispositions feront l objet d un décret en Conseil d Etat. Les contrats de concession de travaux publics de l Etat et de ses établissements publics autres que ceux ayant un caractère industriel et commercial ne sont pas traités dans la présente ordonnance. Le régime applicable à ces contrats sera défini par décret. Le texte de l ordonnance peut être consulté sur le site www.legifrance.gouv.fr/ Contact : Sabine Ayraud - Mail : ayrauds@fntp.fr - Tél. : 01 44 13 32 33 TEXTES DE REFERENCE : Ordonnance n 2009-864 du 15 juillet 2009 relative aux contrats de concession de travaux publics (JO 16 juillet 2009) Rapport au Président de la République relatif à l ordonnance n 2009-864 du 15 juillet 2009 relative aux contrats de concession de travaux publics (JO 16 juillet 2009)
CONTRAT DE CONCESSION : CHAMP D APPLICATION 1) Définition ARTICLES 1 ER ET 3 DE L ORDONNANCE DU 15 JUILLET 2009 ARTICLE L.1415-1 ET 2 DU CODE GENERAL DES COLLECTIVITES TERRITORIALES (CGCT) Un contrat de concession de travaux publics est un contrat administratif : - dont l objet est de faire réaliser tous travaux de bâtiment ou de génie civil, - par un concessionnaire dont la rémunération consiste : soit dans le droit d exploiter l ouvrage, soit dans ce droit assorti d un prix. Lorsqu un contrat de concession porte à la fois sur des services et des travaux, il est qualifié de concession de travaux publics si son objet principal est de réaliser des travaux. 2) Personnes soumises à l ordonnance du 15 juillet 2009 ARTICLE 2 DE L ORDONNANCE ARTICLE L.1415-1 DU CGCT L ordonnance s applique aux : - pouvoirs adjudicateurs non soumis au code des marchés publics (1) : les organismes de droit privé ou de droit public créés pour satisfaire des besoins d intérêt général ayant un caractère autre qu industriel et commercial, non soumis au code des marchés publics, et placés sous la dépendance d un pouvoir adjudicateur lui-même soumis au code ou à l ordonnance du 6 juin 2005; la Banque de France ainsi que certaines académies ou certains instituts; les organismes de droit privé constitués par des pouvoirs adjudicateurs soumis à l ordonnance du 6 juin 2005 ou au code des marchés publics en vue de réaliser certaines activités en commun, - collectivités territoriales et aux établissements publics locaux (2). Un décret en Conseil d Etat fixera le régime applicable aux contrats de concession passés par l Etat et ses établissements publics autres que ceux ayant un caractère industriel et commercial (Rapport au Président de la République relatif à l ordonnance n 2009-864 du 15 juillet 2009 relative aux contrats de concession de travaux publics). (1) Informations Marchés n 5 du 6 février 2009 (2) Le terme «pouvoir adjudicateur» sera employé dans la présente Informations pour désigner l ensemble des pouvoirs adjudicateurs visés ci-dessus 3) Exceptions ARTICLE 4 DE L ORDONNANCE ARTICLE L.1415-3 DU CGCT L ordonnance n est pas applicable à certains contrats, notamment : - aux contrats conclus entre un pouvoir adjudicateur et un cocontractant sur lequel il exerce un contrôle comparable à celui qu il exerce sur ses propres services et qui réalise l essentiel de ses activités pour lui (contrats «in house»), - aux contrats conclus par un pouvoir adjudicateur avec un autre pouvoir adjudicateur bénéficiant d un droit exclusif, - aux contrats conclus par un pouvoir adjudicateur dans le cadre d une activité d opérateur de réseaux, - aux contrats ayant pour principal objet la mise à disposition ou l exploitation de réseaux publics de communications électroniques, ou la fourniture au public d un ou plusieurs services de communications électroniques 2
PASSATION DES CONTRATS DE CONCESSION 4) Respect des principes de la commande publique ARTICLE 5 DE L ORDONNANCE ARTICLE L.1415-4 DU CGCT L attribution des contrats de concession doit respecter les trois principes fondamentaux de la commande publique : - liberté d accès, - égalité de traitement des candidats, - transparence des procédures. 5) Développement Durable La nature et l étendue des besoins à satisfaire par ces contrats sont déterminées en prenant en compte «des objectifs de développement durable», ARTICLE 6 DE L ORDONNANCE ARTICLE L.1415-5 DU CGCT Les conditions d exécution peuvent «comporter des obligations visant à concilier développement économique, protection et mise en valeur de l environnement et progrès social». Ces obligations, indiquées dans l avis d appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation, ne peuvent entraîner d effet discriminatoire à l égard des candidats potentiels. 6) Information des candidats ARTICLES 8 ET 10 DE L ORDONNANCE ARTICLES L.1415-7 ET 9 DU CGCT La passation d un contrat de concession fait l objet d une publicité définie par décret. Le pouvoir adjudicateur avise les candidats non retenus du nom de l attributaire et des motifs ayant conduit au choix de ce dernier. Les conditions de cette information ainsi que celles de la conclusion des contrats de concession seront précisées par décret. 7) Interdictions de soumissionner ARTICLE 9 DE L ORDONNANCE ARTICLE L.1415-8 DU CGCT ARTICLE 8 DE L ORDONNANCE DU 6 JUIN 2005(RELATIVE AUX MARCHES PASSES PAR CERTAINES PERSONNES PUBLIQUES OU PRIVEES NON SOUMISES AU CODE DES MARCHES PUBLICS) L article 8 de l ordonnance du 6 juin 2005 visant les interdictions de soumissionner concernant l ensemble des contrats de la commande publique est étendu aux contrats de concession. La liste de ces interdictions est complétée en matière d infractions pénales. Il est notamment prévu que les personnes morales exclues «des marchés publics à titre définitif ou pour une durée de cinq ans au plus» (article 131-39-5 du code pénal) ne peuvent pas soumissionner aux contrats de concession. 3
MARCHĖS DE TRAVAUX PASSĖS PAR LES CONCESSIONNAIRES DE TRAVAUX PUBLICS AVEC DES TIERS L ordonnance fixe les règles applicables à la passation des marchés par le concessionnaire avec des «tiers». 8) Définition des «Tiers» concernés ARTICLE 12-III DE L ORDONNANCE 9) Textes applicables à ces marchés ARTICLE 12-I ET II DE L ORDONNANCE ARTICLES 13, 14 ET 15 DE L ORDONNANCE Les tiers sont définis a contrario par l ordonnance. Ne sont pas considérés comme tiers et ne sonr donc pas soumis aux dispositions de l ordonnance : - les opérateurs économiques qui se sont groupés pour obtenir des contrats de concessions de travaux publics, - les entreprises qui leur sont liées. Une entreprise liée est : toute entreprise sur laquelle le concessionnaire peut exercer, directement ou indirectement, une influence dominante, toute entreprise qui peut exercer une influence dominante sur le concessionnaire, ou toute entreprise qui, comme le concessionnaire, est soumise à l influence dominante d une autre entreprise du fait de la propriété, de la participation financière ou des règles qui la régissent. «L influence dominante est présumée lorsqu une entreprise, directement ou indirectement, détient la majorité du capital souscrit d une autre entreprise, dispose de la majorité des voix attachées aux parts émises par elle, ou peut désigner plus de la moitié des membres de son organe d administration, de direction ou de surveillance». Les marchés de travaux passés avec un tiers par le concessionnaire de travaux publics, pour les besoins de l exécution du contrat de concession, sont soumis : «1 Au code des marchés publics lorsque le concessionnaire est une personne publique soumise à ce code ; 2 A l ordonnance du 6 juin 2005 susvisée lorsque le concessionnaire est un pouvoir adjudicateur mentionné à l article 2 de la présente ordonnance;» 3 Au titre III de l ordonnance lorsque le concessionnaire ne relève ni du code des marchés publics ni de l ordonnance du 6 juin 2005. Dans cette dernière hypothèse, les marchés de travaux passés par le concessionnaire soumis aux : - respect des grands principes de la commande publique, - exceptions visées à l article 4 de l ordonnance (cf point 3), - interdictions de soumissionner (cf point 7), obligations de publicité ultérieurement précisées par décret. 10) Encadrement du recours aux tiers ARTICLES 7 ET 15 DE L ORDONNANCE ARTICLES L.1415-6 DU CGCT Le pouvoir adjudicateur peut : «1 Soit imposer aux candidats de sous-traiter à des tiers un pourcentage au moins égal à 30 % de la valeur globale des travaux faisant l objet du contrat ; 2 Soit inviter les candidats à indiquer dans leurs offres s ils entendent confier à des tiers une part des travaux faisant l objet du contrat et, dans l affirmative, le pourcentage qu elle représente dans la valeur globale des travaux. L exigence mentionnée au 1 ci-dessus ou l invitation mentionnée au 2 doivent être indiquées dans l avis d appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation». 4
DISPOSITIONS DIVERSES 11) Précisions en matière de DSP ARTICLE 17 DE L ORDONNANCE ARTICLE 41 DE LA LOI DU 29 JANVIER 1993 ARTICLE L.1411-12 DU CGCT La loi n 93-122 du 29 janvier 1993 dite Loi SAPIN (relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques) relative aux délégations de service public (DSP) est modifiée pour prévoir que le régime des DSP n est pas applicable lorsque ce service est confié à un établissement public : «sur lequel la personne publique exerce un contrôle comparable à celui qu elle exerce sur ses propres services et qui réalise l essentiel de ses activités pour elle» (contrats «in house»). 12) Avenant aux marchés des établissements publics de l Etat ARTICLE 18 DE L ORDONNANCE ARTICLE 8 DE LA LOI DU 8 FEVRIER 1995 Du fait de la disparition des commissions d appels d offres de l Etat, les avenants à un marché public de l Etat ne sont plus soumis à l avis de cette commission (cf Informations n 72 Marchés n 15 du 24 avril 2009). Cette exclusion est étendue aux établissements publics de l Etat autres que ceux ayant un caractère industriel et commercial. 13) Compétence des tribunaux ARTICLE 22 DE L ORDONNANCE En cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence : Jusqu au 30 novembre 2009, pour l ensemble des contrats soumis à l ordonnance, les dispositions suivantes sont applicables : 1. s il s agit d un contrat administratif, il convient de saisir le juge du référé précontractuel visé à l article L. 551-1 du code de justice administrative (dans sa rédaction applicable à la date d entrée en vigueur de l ordonnance), 2. si le contrat relève du droit privé, toute personne ayant intérêt à le conclure et susceptible d être lésée par le manquement invoqué peut demander au juge : - de prendre, avant la conclusion du contrat, des mesures provisoires tendant à ce qu il soit ordonné à la personne morale responsable du manquement de se conformer à ses obligations, - le cas échéant, la suspension de la procédure de passation du contrat ou de l exécution de toute décision qui s y rapporte, - l annulation de telles décisions et la suppression des clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent les obligations mentionnées au premier alinéa. La demande est portée devant le président de la juridiction de l ordre judiciaire compétente ou son délégué, qui statue en premier et dernier ressort en la forme des référés. A compter du 1 er décembre 2009 : - pour les seuls contrats de concession et marchés passés par les concessionnaires soumis au code des marchés publics ou à l ordonnance du 6 juin 2005, les dispositions de l ordonnance n 2009-515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique et à son décret d application (non encore publié) sont applicables. ARTICLE 27 III DE L ORDONNANCE - pour les marchés de travaux passés par les concessionnaires, qui ne sont soumis ni au code des marchés publics ni à l ordonnance 5
du 6 juin 2005 et pour lesquels un avis d appel public à la concurrence est envoyé ou une consultation engagée à compter du 1 er décembre 2009 : - s ils relèvent du droit privé, ces marchés sont soumis à la procédure de référé précontractuel visée aux articles 5 à 10 de l ordonnance du 7 mai 2009, - s ils constituent des contrats administratifs, ils sont soumis à la procédure de référé précontractuel visé aux articles L. 551-5 à L. 551-12 du code de justice administrative. 14) Part d exécution confiée à des PME ARTICLE 23 DE L ORDONNANCE Les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices passant des contrats ayant pour objet l exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d exploitation : - devront communiquer des renseignements statistiques portant notamment sur la part d exécution confiée à des PME par les titulaires de ces contrats, - dans des conditions fixées par décret. 15) Entrée en vigueur ARTICLE 27-I ET II DE L ORDONNANCE L ordonnance s applique à la passation des : - contrats de concession de travaux publics, - marchés de travaux passés par les concessionnaires, pour lesquels un avis d appel public à la concurrence est envoyé ou une consultation engagée à partir de la date du 17 juillet. 6