De l affectation à l usage : la réforme attendue de l article L. 631-7 du CCH

Urbanisme 1431 De l affectation à l usage : la réforme attendue de l article L. 631-7 du CCH Étude rédigée par : Patrick Wallut, Notaire L article L. 631-7 du Code de la construction et de l habitation sur l affectation à usage de logement, d application essentiellement parisienne, était devenu un modèle d insécurité juridique. Sa réforme était très attendue. Le Titre IV de l ordonnance n 2005-655 du 8 juin 2005 modifie profondément cette réglementation, vieille de 60 ans et renoue, en règle générale, avec une approche pragmatique et simplificatrice qui doit dénouer des situations devenues, au fil des décennies, particulièrement pénalisantes pour les propriétaires et leurs conseils. La règle édictée par l article L. 631-7 ne disparaît pas, elle devient plus lisible et plus juste. 1-De tous temps, les Pouvoirs publics se sont inquiétés des déperditions de population dans les centres urbains. La faible construction de logements neufs entre les deux guerres mondiales ajoutée aux destructions liées aux bombardements ont eu pour résultat une grave crise du logement après 1945. Conscient de la nécessité de maintenir à usage d habitation un maximum de locaux, le gouvernement, par une ordonnance du 11 octobre 1945, a édicté que, dans les villes de plus de 10.000 habitants, les logements existants ne pourraient être transformés en une autre affectation. 2-Force est de constater que cette mesure n a vraiment été appliquée qu à l intérieur de la ville de Paris,là où,sans doute,le manque de logements d une part, et la pression spéculative pour transformer les logements en locaux de bureaux ou d activité d autre part, se sont particulièrement manifestés. Pour répertorier les logements existants en 1945 dans Paris, la préfecture et la ville ont utilisé, pendant 60 ans, le fichier des déclarations effectuées, durant cette même année 1945, par tous les habitants pour pouvoir bénéficier des cartes de rationnement alimentaire! Chaque habitant devait décrire précisément l adresse de l immeuble ainsi que la situation et la composition du logement qu il occupait. L accès à ce fichier, propriété de la ville de Paris, était réservé exclusivement à la ville et à la préfecture... 3-L article L. 631-7 du CCH est né de l ordonnance de 1945, confirmé par une loi du 1 er septembre 1948, avec peu de modifications depuis cette date. Il est indéniable que cette réglementation était devenue, au fil des décennies, difficilement gérable pour les administrés et contribuait largement à l insécurité juridique dans l utilisation et l acquisition de locaux anciens à usage autre qu habitation, dans la mesure où les bailleurs, les preneurs, les vendeurs, les acquéreurs, les banquiers et leurs conseils ne pouvaient connaître avec certitude le statut administratif des locaux objet de la location ou de la vente. Depuis près de quinze ans, les praticiens appelaient de leurs vœux une réforme, toujours repoussée. 4-L ordonnance n 2005-655 du 8 juin 2005 1 est venue, en ses articles 24 à 29, mettre de l ordre dans cette matière en réformant profondément les articles L. 631-7 et suivants du CCH. 5-Pour saisir complètement la portée de cette importante refonte de la réglementation ainsi effectuée, il convient de rappeler l ancien régime (1) avant de répertorier les griefs manifestés à son encontre et ayant abouti à la genèse de la réforme (2) et, enfin, de décrire le contenu de la réforme issue de l ordonnance (3). 1. La réglementation sur l affectation issuedelaloidu1 er septembre 1948 6-Nous étudierons successivement, mais succinctement, les principes édictés par l article L. 631-7 dans sa rédaction antérieure à l ordonnance de 2005 (A) et la doctrine qui était celle de l Administration préfectorale entre 1945 et 2005 (B). 1. V. D. Dutrieux, Ordonnance du 8 juin 2005 relative au logement et à la construction : la réforme attendue des changements d affectation : JCP N 2005, n 25, act. 318. JCP / LA SEMAINE JURIDIQUE ÉDITION NOTARIALE ET IMMOBILIÈRE N 43. 28 OCTOBRE 2005 1745

1431 Immobilier ÉTUDE A. - Principes édictés par l article L. 631-7 dans sa rédaction antérieure à l ordonnance du 8 juin 2005 7- L article L. 631-7 édictait un principe d interdiction : - de changement d affectation «à un autre usage» des locaux à usage d habitation même si la transformation de tels locaux doit avoir pour résultat de leur substituer des «meublés, hôtels, pensions de famille ou autres établissements similaires...»; - d affectation à un usage autre que l habitation de divers locaux qui ne conserveraient pas leur destination primitive : locaux à usage professionnel ou administratif ; meublés, hôtels, pensions de famille ou établissements similaires ; - d affectation à un usage commercial, industriel ou artisanal des garages et remises loués accessoirement des locaux visés à l article 1 er de la loi n 48-1360 du 1 er septembre 1948 (c est-à-dire : «locaux d habitation ou à usage professionnel sans caractère commercial ou industriel»). 8-Le champ d application territorial visait toutes les communes de plus de 10.000 habitants. Enfin, la loi distinguait entre les locaux commerciaux, professionnelsouadministratifs,sansendonner,pourautant,unedéfinition.la troisième Chambre civile de la Cour de Cassation avait bien décidé, par un arrêt du 20 décembre 1995 2, que la notion de «local à usage professionnel» couvrait tout local dans lequel était exercé une profession, commerciale ou non, et que l utilisation par une société commerciale d un local dit «professionnel» ne constituait pas un changement d affectation. Mais elle n a pas convaincu l Administration... 9- Mais ce principe comportait des tempéraments. Il pouvait être dérogé au principe par le préfet, après avis du maire. Cette dérogation était totalement discrétionnaire ; nous verrons qu en application de l ordonnance de 2005, ce caractère discrétionnaire, s il n a pas totalement disparu, s est sensiblement réduit. 10 - L absence de compétence liée de la part de l Administration a eu pour effet que peu de contentieux se sont développés sur requête d un administré s étant vu opposer un refus de transformation ; le refus du préfet n aurait pu être attaqué qu au motif «d erreur manifeste d appréciation». Peu s y sont risqués... On peut toutefois citer un premier arrêt du Conseil d État du 15 mars 1963 jugeant que le refus de dérogation n avait pas à être motivé, puisqu il ne fait qu exprimer le principe d interdiction des changements d affectation et un second arrêt du 27 février 1995, constituant un revirement puisqu il précise que le refus de l Administration doit être motivé. 11 - Le préfet pouvait égalementautoriser un changement partiel au profit d une personne qui conserverait son logement dans le surplus du local. Le texte précisait que «ces dérogations et autorisations sont accordées à titre personnel», et ce quelles que soient les conditions posées à cette décision, avec ou sans compensation. 12 - Si, comme nous le verrons infra, l Administration avait admis que la dérogation était attachée à l immeuble si le pétitionnaire offrait en compensation une surface au moins équivalente de bureaux ou locaux d activité devant être transformés en habitation, il n en est pas de même du Conseil d État. En effet, le juge administratif a toujours décidé d appliquer le texte à la lettre : toute dérogation ne pouvait être que personnelle au bénéficiaire. 2. Cass. 3 e civ., 20 déc. 1995 : Juris-Data n 1995-003755 ; Bull. civ. 1995, III, n 266 ; JCP N 1996, n 40, p. 1399, note D. Stapylton-Smith ; JCP N 1996, n 52, p. 1821, note G. Liet-Veaux. Il est à noter que la troisième Chambre civile de la Cour de cassation a indiqué, par un arrêt du 29 avril 2002 3 que, dans les rapports entre bailleur et preneur, le premier ne pouvait mettre à la charge du second, dans le bail, l obligation d obtenir l autorisation de dérogation : celle-ci doit être sollicitée par le propriétaire. Déjà, le 11 décembre 1996 4,la même Chambre avait rappelé que le respect de la réglementation incombe au bailleur préalablement à la signature du bail : à défaut le bail est nul de plein droit. Nous reviendrons infra sur ces aspects de la question, lourds de conséquences pour le bailleur et toujours d actualité, en dépit de la réforme intervenue. B. - La doctrine administrative antérieure au 8 juin 2005 13 - Il n existe pas de règlement d application de l article L. 631-7. Mais le texte visant une interdiction absolue avec un pouvoir discrétionnaire du préfet d y déroger, un décret d application était sans doute inutile. 14 - Toutefois, l Administration a tenté de fixer les «règles du jeu» par deux circulaires n 72-158 du 3 octobre 1972 et n 89-69 du 3 novembre 1989. Dans ces circulaires : L Administration prend acte que, de fait, le problème ne concerne que l agglomération parisienne et quelques grandes villes de province. Elle distingue : - les simples autorisations personnelles (principalement pour les professionnels libéraux) ; - les dérogations-compensations, pour lesquelles le demandeur s engage à transformer,dans la même zone géographique,une surface au moins équivalente de locaux commerciaux en logements. À l origine, l Administration admettait que la dérogation pouvait être compensée par une somme d argent destinée au développement du logement social, mais cette pratique a été dénoncée par le Conseil d État comme ne s appuyant sur aucun texte législatif 5. Elle prend acte du fait que l article 57 de la loi n 86-1290 du 23 décembre 1986 6 disposait que les professionnels libéraux exerçant en groupe leur activité étaient dispensés d avoir à demander l autorisation de changement d affectation. Certes, la loi n 89-462 du 6 juillet 1989 7 a abrogé l article 57,mais l Administration,dans la circulaire du 3 novembre 1989, a précisé que ces professionnels conservaient leurs droits nés de l article 57 à condition de déclarer leur situation dans les trois mois de la publication de la loi de 1989. De nombreux professionnels ont effectué cette déclaration avant le 6 octobre 1989... La Cour administrative d appel de Paris, par un arrêt du 29 février 2000 8, a précisé, contre l avis de l Administration, que les autorisations conférées aux professionnels libéraux antérieurement à la loi du 23 décembre 1986 avaient un caractère réel : un local professionnel gardait son affectation malgré le changement de professionnel libéral utilisateur. 15 - Cette jurisprudence garde-t-elle toujours son fondement sous l empire de l ordonnance du 8 juin 2005? Plus exactement, les autorisations conférées aux professionnels libéraux entre 1970 et 1989 sont-elles toujours attachées au local tant que des professionnels occuperont ce même local? L ordonnance est muette sur ce point. Enfin, l Administration, de manière toujours discrétionnaire : - acceptait ou refusait la compensation proposée ; 3. Cass. 3 e civ., 29 avr. 2002 : Juris-Data n 2002-014264. 4. Cass. 3 e civ., 11 déc. 1996 : Juris-Data n 1996-004817. 5. CE, 12 févr. 1993, n 111225 ; CE, 18 févr. 1994, n 107828. 6. L. n 86-1290, 23 déc. 1986 : JCP N 1987, III, 59552. 7. L. n 89-462, 6 juill. 1989 : JCP N 1989, III, 62913. 8. CAA Paris, 1 re ch. A, 29 févr. 2000 : Juris-Data n 2000-142795. 1746 JCP / LA SEMAINE JURIDIQUE ÉDITION NOTARIALE ET IMMOBILIÈRE N 43. 28 OCTOBRE 2005

- privilégiait l offre de compensation dans le même arrondissement ou le même quartier ; - requérait une compensation de 1,5 m 2 de bureaux pour transformer 1 m 2 d habitation en bureaux dans certains quartiers dits «sensibles». 2. La nécessité d une réforme : la genèse de l ordonnance du 8 juin 2005 16 - Nous l avons déjà évoqué, des voix s étaient élevées depuis de nombreuses années pour dénoncer l insécurité juridique née du texte de 1945 et 1948. En particulier, le Congrès des notaires de France avait, dès 1993 9, rédigé le premier rapport exhaustif sur les incohérences du système. Également, en 1997, l Observatoire Régional de l Immobilier d Entreprise en Ile-de-France (ORIE) avait consacré un rapport et un colloque sur ce thème. Outre les imperfections déjà relevées supra, les principales critiques portaient sur la notion de caractère réel ou personnel de la dérogation (A), sur l absence de prescription (B) et sur les modes de preuve de l affectation (C). A. - Caractère réel ou personnel de la dérogation 17 - En vertu de l article L.631-7 :«ces dérogations et autorisations sont accordées à titre personnel». L Administration a toujours admis que la dérogation, lorsqu elle est accompagnée d une compensation, ait un caractère réel et définitif (c est-à-dire attachée au local et transférable en même temps que celui-ci). 18 - Mais le Conseil d État, appliquant la loi à la lettre, a refusé d accorder un caractère réel à des dérogations, même accompagnées de compensations. Citons, par exemple, un arrêt du Conseil d État du 28 février 1997 10 qui rappelle que les dérogations sont toujours accordées à titre personnel et disparaissent avec le changement de propriétaire. 19 - Les personnes ayant obtenu ces dérogations avec compensation se trouvaient donc dans une situation particulièrement défavorable : - soit elles ont acquis de tiers, et moyennant finances, la «commercialité» de locaux que ces tiers s engageaient à transformer en logements ; - soit elles ont elles-mêmes transformé une partie de leur patrimoine en logements, suite à des travaux souvent importants et pour un rendement locatif bien inférieur. B. - La prescription 20 - L Administration admet qu il ne peut plus être constaté d infraction, mais pour une utilisation par un même utilisateur pendant trente ans. En cas de changement d utilisateur, il est constitué une nouvelle infraction. 21 - Il est rare qu un local professionnel soit utilisé par le même occupant pendant une aussi longue durée. Par ailleurs, le caractère de l affectation du local est lié au départ ou non de l occupant. 22 - Ce point avait été confirmé par deux réponses ministérielles publiées au Journal Officiel du 9 septembre 1996 11 puis du 2 avril 2001 12. 9. 93 e Congrès des notaires de France, Cannes 1993, Urbanisme et sécurité juridique : V. G. Vidalenc, Les changements d affectation d utilisation ou de destination des locaux : Rapport de la quatrième commission. 10. CE, 28 févr. 1997, 8 e et 9 e sous-sect. réunies, n 158194, SCI France Pierre : Juris-Data n 1997-050107. 11. Rép. Min. n 37322, logement : JOAN Q 9 sept. 1996, p. 4852. 12. Rép. Min. n 54809, équipement et transports : JOAN Q 2 avr. 2001, p. 2010 ; JCP N 2001, n 50, p. 1832. 23 - De fait, on doit considérer que l infraction aux règles posées par l article L. 631-7 est «imprescriptible», ce qui n est pas acceptable. L ordonnance du 8 juin 2005 n a malheureusement pas apporté de novation sur ce point. C. - La preuve du caractère autre qu habitation 24 - Le propriétaire devait apporter la preuve à l Administration que le local est à usage autre qu habitation et l était resté jusqu à la vente ou la mise en location, de différentes manières : Soit, s il l était déjà en 1945 : par tous modes de preuves tels que : copies des baux, titres de propriété, relevés de taxe professionnelle... Mais cette preuve devenait très difficile au fur et à mesure que l on s éloignait du point de départ de 1945. En particulier, les baux des années 1950 et 1960 sont souvent perdus ; par ailleurs, les titres de propriété sont souvent muets sur les conditions d occupation du local vendu avant le milieu des années 1970. L Administration disposait, en ce qui la concerne, du fichier établi en 1945 pour l attribution des cartes d alimentation, mais celui-ci était bien imparfait et n était pas accessible aux administrés. Soit, s il a été construit depuis 1945 : par la production du permis de construire. Soit, s il a fait l objet d un arrêté portant changement d affectation avec dérogation-compensation : par la production de cet arrêté et la preuve que les anciens locaux à usage commercial ont bien été transformés en logements. 25 - De plus, il ne suffisait pas d établir que le local était bien à usage autre qu habitation en vertu des modes de preuve ci-dessus, il convenait également de s assurer qu entre, selon le cas, la date de 1945, la date du permis de construire ou la date de la dérogationcompensation, d une part, et la date de la vente du bien, d autre part, ce dernier n avait, à aucun moment, été utilisé, en tout ou en partie, à usage d habitation. 26 - Devant la complexité grandissante de la situation, et l Administration se montrant de plus en plus réticente à fournir une attestation confirmant que le local était bien, selon elle, à usage autre qu habitation, la loi n 94-624 du 21 juillet 1994 a institué, par un article L. 631-7-2 du CCH, l obligation pour le préfet de délivrer sur demande de tout intéressé, un «certificat indiquant si le local peut être régulièrement ou non affecté à l usage mentionné dans la demande». 27 - Dans la pratique, l Administration réclamait au demandeur tellement d éléments de preuve de l affectation que, ces éléments étant fournis, le certificat était bien souvent superfétatoire et inutile... 28 - Il devenait urgent que le législateur réforme cette situation, de nombreuses raisons militant pour cette modification : Il était de notoriété que seule la ville de Paris et sa proche banlieue Ouest étaient concernées par l application effective de l article L. 631-7. La quasi-totalité des grandes métropoles de province et, a fortiori, l ensemble des villes de plus de 10.000 habitants, ignorent même l existence des règles édictées par cet article. Les notaires, qui n arrivaient pas à obtenir des préfectures de province une attestation confirmant que l occupation actuelle n est pas en infraction avec l article L. 631-7, peuvent en témoigner. Il n en restait pas moins que le champ d application de cet article visait l ensemble des communes de plus de 10.000 habitants et que le non-respect des règles en vigueur pouvait être source de conflits entre l Administration, les locataires et les propriétaires et, donc, source d insécurité juridique. 29 - Ainsi, un locataire pouvait (et il le pourra encore dans le futur) demander la résiliation de son bail au motif que le local loué est administrativement à usage d habitation. Ainsi, la Cour d appel de JCP / LA SEMAINE JURIDIQUE ÉDITION NOTARIALE ET IMMOBILIÈRE N 43. 28 OCTOBRE 2005 1747

1431 Immobilier ÉTUDE Paris, par un arrêt du 20 octobre 2004 13, a non seulement prononcé la nullité du bail à la demande du preneur, mais a exigé du bailleur qu il restitue au preneur, sur la durée courue du bail, la différence entre un loyer de bureaux et un loyer d habitation. 30 - Déjà, auparavant, la troisième Chambre civile de la Cour de cassation 14 avait jugé que, dans ce cas, le bailleur devait au preneur le remboursement des travaux et des frais de négociation et de rédaction d acte. Les propriétaires feraient bien de s assurer de l usage administratif de leurs locaux avant de les donner en location... 31 - Les intermédiaires immobiliers ne sont pas non plus à l abri de toutes demandes ou dommages et intérêts 15. La distinction entre «destination» (au sens du POS ou du PLU) et«affectation»(ausensdel articlel.631-7)estconfuseaupointque le juge judiciaire lui-même a tendance à confondre les deux notions. Comment expliquer à un étranger désirant s installer ou acquérir un immeuble de bureaux à Paris que : -«destination» et«affectation» sont deux notions différentes? - l occupation à usage de bureaux d un local depuis plusieurs décennies ne préjuge pas du caractère régulier de cette occupation? - qu ilexistedesdérogationspersonnellesetd autresréelles,etque ces dernières ne sont peut-être pas définitives? Il y allait de la crédibilité de la place de Paris et de son attractivité au titre de l investissement en immobilier d entreprise. La distinction entre locaux à usage «commercial», «professionnel»ou«administratif» ne se justifiait plus. Il fallait ne plus considérer que deux catégories d occupation : le logement et les autres formes d occupation. Et ce, d autant plus que, selon le 2 de l article L. 631-7 édictant que les locaux administratifs devaient revenir à l habitation s ils perdaient leur usage administratif, le patrimoine de l État, des collectivités territoriales et de leurs établissements publics se trouvait considérablement dévalorisé sans contrepartie, en cas de déménagement des services administratifs occupant de tels locaux et de vente de ces derniers. La récente décision du Gouvernement visant à la cession d une partie du patrimoine de l État devait inciter à une clarification rapide en ce domaine. Il en est de même des locaux occupés et propriété de sociétés de droit privé ou d EPIC, autrefois simples services de l État : par quelle opération légale sont-ils devenus des locaux commerciaux alors qu ils étaient autrefois occupés par une Administration? 32 - Certes, l article 81 de la loi de finances rectificative pour 2003 (L. n 2003-1312, 30 déc. 2003) contient un article ainsi rédigé : Les dispositions du troisième alinéa (2 ) de l article L. 631-7 du code de la construction et de l habitation ne sont pas applicables aux locaux appartenant à une personne publique affectés à un autre usage que l habitation et dont le produit de la cession donne lieu au versement d une recette non fiscale au profit du budget de l État. 33 - On comprend bien que, dans l attente d une réforme globale de l article L. 631-7 et, compte tenu d une certaine urgence, il fallait modifier le troisième alinéa (2 ) de l article L. 631-7 ci-dessus rappelé. Mais le texte voté en 2003 ne correspondait pas complètement à la volonté de l État et des personnes publiques de résoudre les problèmes d affectation des locaux de ces mêmes personnes. 34 - En effet, il convient de distinguer : - les locaux affectés, dès leur origine, ou antérieurement à 1945, à un usage administratif ; pour ceux-ci, la loi de finances rectificative pour 2003 les libérait de toute contrainte liée à l application de l article L. 631-7 et ils sont parfaitement assimilés à des locaux commerciaux ; 13. CA Paris, 16 e ch. A, 20 oct. 2004 : Juris-Data n 265979. 14. Cass. 3 e civ., 23 nov. 1993. 15. CA Paris, 16 e ch. A, 22 févr. 1994 : Juris-Data n 1994-020212. - et les locaux qui, à l origine à usage d habitation, ont été transformés depuis 1945 en locaux administratifs sans qu il y ait eu une autorisation particulière de dérogation et qui constituaient toujours, au regard du surplus de l article précité, des locaux à usage d habitation ; l illégalité de cette occupation ne saurait être couverte par la loi de 2003. 3. L ordonnance du 8 juin 2005 35 - L ordonnance du 8 juin 2005 constitue sans contexte une avancée importante dans la sécurité juridique nécessaire au statut d affectation ou d usage des locaux (A) mais certaines modifications issues de ce texte sont en retrait par rapport à la situation antérieure (B). A. - Les principales dispositions de la réforme 36 - Il convient de noter, en préambule, que le texte ne parle plus de «changement d affectation», mais de «changement d usage». La sémantique n est pas que de forme ; elle dénote une volonté de clarification d une notion par trop absconse. 1 Champ d application territorial 37 - Désormais, prenant acte de l application, dans les faits, de l article L. 631-7 aux seuls grands centres urbains, le texte indique qu il s applique seulement désormais : - à Paris et dans l ensemble des trois départements de la petite couronne parisienne ; - dans les villes de plus de 200.000 habitants (qui sont au nombre de 10). 38 - L avenir dira si les préfectures dont dépendent ces dernières communes se sentiront plus concernées qu elles ne l étaient auparavant... 39 - Il est à noter que l ordonnance de 2005 n abroge pas l article L. 631-9 qui indique que d autres communes peuvent, sur option, demander au préfet d appliquer l article L. 631-7 sur tout ou partie de leur territoire. À notre connaissance, seule la ville de Chambéry avait usé de cette faculté sous l ancienne législation. 2 Champ d application quant aux biens 40 - Le texte ne distingue plus entre locaux à usage professionnel, administratif ou commercial. De manière réaliste, consciente que le but édicté par la réglementation consiste en la préservation des locaux d habitation, l ordonnance ne conserve plus que deux catégories : le logement et le reste. 41 - Ainsi disparaissent les problèmes liés : - d une part aux définitions respectives des catégories professionnelles, administratives et commerciales ; - d autre part, l obligation de remettre à l habitation les locaux à usage professionnel ou administratif lorsqu ils perdent l un de ces deux usages. Par ailleurs, et ceci est une amélioration indéniable par rapport au passé, l article L. 631-7 définit désormais ce qu est l habitation : Constituent des locaux destinés à l habitation toutes catégories de logements et leurs annexes, y compris les logements-foyers, logements de gardien, chambres de service, logements de fonction, logements inclus dans un bail commercial, locaux meublés donnés en location dans les conditions de l article L. 632-1. 42 - Certes, la définition est large, mais elle a le mérite d exister. Enfin, pour être complet, signalons que le dernier alinéa de l article L. 631-7 édicte que cet article n est pas applicable : (...) aux locaux appartenant à une personne publique, affectés à un autre usage que l habitation à la date de leur cession et dont le produit de la cession donne lieu au versement d une recette non 1748 JCP / LA SEMAINE JURIDIQUE ÉDITION NOTARIALE ET IMMOBILIÈRE N 43. 28 OCTOBRE 2005

fiscale au profit du budget de l État. Elles demeurent inapplicables aux locaux qui auront fait l objet d une telle cession. 43 - Il faut en déduire que : - les locaux cédés par l État et à usage autre qu habitation au moment de la cession sont administrativement à cet usage, quelle que soit la date de leur transformation ; - ce qui est vrai pour l État, l est également pour les propriétaires successifs ; cet usage a donc un caractère réel et définitif. 44 - On peut regretter que cette exception soit limitée aux cessions de locaux dont le produit de la vente rentre dans le budget de l État ; les établissements publics et les collectivités territoriales ne sont pas concernés... 3 Date de référence de l usage 45 - Sur la date à partir de laquelle il faut considérer l usage du local, la réforme apporte deux innovations attendues et importantes : - la référence n est plus l année 1945 mais la situation de l occupation au 1 er janvier 1970 ; - peu importe que l usage ait évolué entre 1970 et ce jour (par exemple,un local de bureaux en 1970,occupé par la suite en logement en tout ou en partie) ; seule la situation en 1970 est prise en compte. 46 - Ces deux novations méritent qu on s y arrête. Surlepremierpoint, le Gouvernement n a pas désiré instituer une prescription ; on peut le regretter. Il a toutefois pris acte de la difficulté grandissante que représentait, au fil des ans, la référence à 1945. Il a donc ramené le «curseur» à l année 1970. Notre expérience nous révèle que, d une part, c est dans les années 1950 et 1960 que les transformations «sauvages» ont été les plus fréquentes et,d autre part,c est à partir du début des années 1970 que les professionnels et les notaires ont commencé réellement à prendre en considération le problème de l affectation et à en tenir compte dans la rédaction des actes de vente. À partir de 1970, la situation est ainsi plus claire. La date de 1970 n est pas le fruit du hasard. En effet, durant cette même année,il a été établi un recensement des locaux et de leur usage pour la mise à jour de l assiette des impôts locaux. Chaque propriétaire a dû établir une déclaration en vue de l établissement du fichier. Ce fichier, comme tout fichier informatique public, est librement consultable par le propriétaire actuel. Surlesecondpoint, la novation ne réside pas tant dans le report de la date de référence de 1945 à 1970 que dans le fait que la situation au 1 er janvier 1970 est une «photographie», figeant une fois pour toutes la situation administrative du bien au regard de l article L. 631-7. 47 - Ainsi, pour une vente à intervenir en 2006, il n y aura plus à «dérouler», comme cela était le cas antérieurement, l historique de l usage du bien entre 1970 et 2006. Paradoxalement, un local loué aujourd hui à usage d habitation peut être ainsi qualifié à usage «autre qu habitation» s il l était en 1970. Mieux, ce local pourra servir de monnaie d échange pour une autorisation de dérogation avec compensation! 48 - Peu importe, d ailleurs, que, en 1970, le local soit à usage professionnel, administratif ou commercial : il est bien à usage autre qu habitation ; il n y a pas à distinguer là où le texte ne distingue plus. 49 - Par ailleurs, le texte précise, avec un certain pragmatisme, que «cette affectation (le mot est resté) peut être établie par tous moyens». En effet, le fichier du recensement de 1970, s il est beaucoup plus fiable que celui de 1945 sur Paris, et s il a l avantage de concerner la France entière, n est pas à l abri d erreurs ou d incertitudes. Il était donc souhaitable que l on puisse prouver également l usage par la production de baux en vigueur en 1970 ou de titres de propriété de cette époque ou encore à l aide de relevés de taxe professionnelle. 50 - Enfin,pour lever toute ambiguïté et pour mettre un terme à la querelle portant sur l éventuelle prescription qui pourrait résulter d une utilisation à «usage autre qu habitation» sur une longue durée, l article L. 631-7-1 apporte une précision qui ne figurait pas explicitement dans le texte ancien : L usage des locaux définis à l article L.631-7 n est en aucun cas affecté par la prescription trentenaire prévue par l article 2262 du code civil. Ceux qui espéraient encore, seront sûrement (et définitivement) déçus... 4 Dérogations personnelle et réelle 51 - Le texte nouveau ne revient pas sur le principe d une possibilité de dérogation. Mieux, il la précise et la sécurise. 52 - La gestion de l article L. 631-7, son contrôle et les autorisations de changement d usage restent de la compétence de l État, en la personne du préfet. Il avait été envisagé, dans le cours de l élaboration de la réforme, que ce contrôle soit décentralisé au niveau de la commune ; en définitive, cette solution n a pas été retenue : d une manière générale, la défense du logement est et reste du domaine de l État. 53 - Le principe : l autorisation a un caractère personnel. Le principe édicté par l article L. 631-7-1 reste que toute autorisation de dérogation est accordée à titre personnel, pour la durée d occupation du local par le bénéficiaire de cette autorisation. Sur ce point, l ordonnance apporte deux précisions : - l article L. 631-7-2 édicte que le préfet peut autoriser le demandeur à exercer son activité professionnelle dans une partie de son domicile, à condition qu il ne s agisse pas d une activité commerciale. On peut penser que cette autorisation sera assez largement accordée. La situation envisagée est une variante de celle résultant de l article L. 631-7-3, lequel édicte qu aucune autorisation n est nécessaire pour exercer dans son domicile une «activité professionnelle, y compris commerciale» à condition de n y recevoir ni clientèle, ni marchandise. On doit en déduire que, dans ce cas d occupation mixte à usage professionnel, l autorisation n est nécessaire que si le professionnel reçoit des clients ou des marchandises ; - à titre de mesure transitoire, l article 29 de l ordonnance accorde une autorisation personnelle de plein droit pour les personnes (exerçant à titre professionnel ou commercial) qui justifieraient, à la date du 9 juin 2005, qu elles occupent les locaux de manière continue depuis plus de 20 ans (soit une date antérieure au 9 juin 1985) même si ces locaux sont illégalement occupés à usage autre qu habitation. Pour pouvoir bénéficier de cette autorisation tacite, les personnes concernées devront faire la déclaration de leur situation, à la préfecture dont elles dépendent, et apporter les justifications nécessaires avantle1 er juillet 2006. 54 - L exception : l autorisation peut avoir un caractère réel. Mais, par exception, le même article L. 631-7-1 précise que «lorsque l autorisation est subordonnée à une compensation, le titre est attaché au local et non à la personne». Ainsi, pour clarifier la situation née du régime antérieur, légaliser l interprétation bienveillante (puisque contraire à l ancien texte) de l Administration et contrer la jurisprudence du Conseil d État visée plus haut, le texte né de l ordonnance est sans ambiguïté : s il y a compensation,la dérogation est réelle et définitive. 55 - Pour bien marquer le caractère réel des changements d usage ainsi autorisés, le texte précise que l autorisation est publiée au fichier immobilier. On peut penser que cette publication sera opérée par les soins d un notaire, comme toute publication aux bureaux des hypothèques, et qu elle sera effectuée sur les deux immeubles objet du changement d usage. Ainsi,si pour s assurer qu entre 1970 et 2005 un local à usage autre qu habitation en 1970 n a pas été offert en compensation, il faudra interroger la préfecture, il n en sera plus de même pour analyser la JCP / LA SEMAINE JURIDIQUE ÉDITION NOTARIALE ET IMMOBILIÈRE N 43. 28 OCTOBRE 2005 1749

1431 Immobilier ÉTUDE situation entre 2005 et le jour de la vente postérieure à cette dernière date : il suffira de lever un état au bureau des hypothèques compétent. 56 - Fort opportunément,et toujours pour revenir sur la jurisprudence restrictive du Conseil d État, l article 29 de l ordonnance indique que : Les autorisations définitives accordées sur le fondement du même article L. 631-7 avant l entrée en vigueur de la présente ordonnance et qui ont donné lieu à compensation effective, sont attachées au local et non à la personne. 57 - Le caractère rétroactif de cette disposition confortera les dérogations avec compensation intervenues avant le 9 juin 2005. 5 Procédure de dérogation 58 - La gestion et le contrôle de l usage des locaux au sens de l article L.631-7 étant de la compétence du préfet,il est naturel que l article L. 631-7-1 édicte que c est le même préfet qui accorde ou refuse l autorisation de dérogation, que celle-ci soit personnelle ou réelle. Dans les deux cas,l autorisation est délivrée «après avis du maire et, à Paris, Marseille et Lyon, après avis du maire d arrondissement». 59 - Toutefois, l avis du maire n est que consultatif et non un avis conforme. Il ne saurait lier le préfet dans sa décision. Dans les faits, le préfet ira-t-il à l encontre de l avis du maire? L avenir nous le dira... 60 - L article L. 631-7-1 fixe des objectifs au préfet ; celui-ci doit prendre sa décision : «au regard des objectifs de mixité sociale» ; ce motif peut surprendre car c est l habitat qu il s agit de protéger à travers cette législation et non le caractère de l habitation par telle ou telle catégorie sociale. «en fonction des caractéristiques des marchés locaux d habitation et de la nécessité de ne pas aggraver la pénurie de logements» ; nous sommes ici au cœur de la motivation qui préside à cette législation depuis 1945 : conserver un équilibre, secteur par secteur, entre le logement et les autres formes d utilisation des locaux. 61 - Les objectifs ainsi rappelés constituent la «feuille de route» du préfet ; il ne saurait y déroger sans risquer un recours à l encontre de sa décision devant le tribunal administratif pour «excès de pouvoir» ou«erreurmanifested appréciation». Ce recours pourrait être notamment intenté par le maire dont l avis n aurait pas été suivi par le préfet. On peut donc penser que le préfet devra spécialement motiver sa décision dans ce dernier cas. Mais l article L. 631-7-1 innove sur un point important : le préfet, dans chaque département ou ville concernée, devra prendre un arrêté fixant les «règles du jeu». 62 - Dans la situation antérieure, même si le préfet pouvait s appuyer sur les circulaires du 3 octobre 1972 et 3 novembre 1989 pour se faire une doctrine,il n en restait pas moins que sa décision avait un caractère discrétionnaire ; les nombreux refus ou autorisations, avec ou sans compensation, délivrés à Paris entre 1945 et 2005, ont été basés sur des critères parfois subjectifs et dont le moins qu on puisse dire est qu ils étaient fluctuants, ne reposant sur aucun règlement qui aurait permis au pétitionnaire de s opposer avec quelque succès au refus du préfet consécutif à sa demande. 63 - Désormais, les règles d application de la possibilité d obtenir une autorisation de dérogation découleront d un arrêté préfectoral qui devra être pris dans chaque département. Il pourra varier d une ville à l autre, en fonction de l acuité des problèmes liés au maintien du logement et de la pression plus ou moins forte observée sur la demande de locaux à usage de bureaux, activités ou commerces. L article L. 631-7-1 précise que l arrêté préfectoral devra nuancer les critères de dérogation en fonction des quartiers ou des arrondissements. Pour se limiter à Paris,il est patent que certains quartiers de la capitale sont plus «sensibles» que d autres... 64 - Avec un tel «cahier des charges», les propriétaires désirant modifier les conditions d utilisation de leurs locaux d habitation en un autre usage : - sauront si leur demande a des chances d aboutir, - pourront légitimement intenter un recours à l encontre d une décision qui leur serait défavorable mais qui ne respecterait pas les critères résultant de l arrêté préfectoral. 65 - La préfecture de Paris, intéressée au premier chef par l édiction d un tel arrêté, et consciente que, depuis l entrée en vigueur de l ordonnance, un vide juridique existe sur les modalités d autorisation de dérogation, a entrepris l élaboration d un projet d arrêté qui devrait être rendu dans les semaines qui viennent 16. On peut penser que le texte en cours de préparation servira de modèle à ceux qui pourraient être rendus par les autres préfets concernés. 66 - Si les conditions, qualitatives et quantitatives, qui seront posées pour une autorisation de transformation pourraient être innovantes, il n en reste pas moins que la préfecture ne pourra sans doute pas éviter de perpétuer la procédure actuelle qui consiste à délivrer successivement deux autorisations : une première, provisoire, acceptant le principe de l acceptation des locaux autres qu habitation apportés en compensation ; une seconde, définitive, prenant acte de la transformation effective des anciens locaux de bureaux ou activités en logement. 67 - Mais le délai existant actuellement entre ces deux décisions sera sans doute sensiblement réduit ; en effet, l ordonnance en cours de préparation sur la réforme des autorisations d urbanisme prévoit que le changement de destination au sens du Code de l Urbanisme sera désormais du ressort de la déclaration préalable et non plus du permis de construire. B. - Les points de la réforme supprimant des droits acquis antérieurs 68 - L ordonnance du 8 juin 2005 revient sur deux modifications législatives édictées postérieurement à la loi du 1 er septembre 1948 et que le gouvernement n a pas jugé utile de maintenir : la possibilité d affectation temporaire à l habitation de locaux à usage autre que d habitation (1 ) et l obligation de délivrance par la préfecture d un certificat administratif confirmant l affectation des locaux à un usage autre qu habitation (2 ). 1 L affectation temporaire à l habitation 69 - Laloidu21 juillet1994avaitinstituéunnouvelarticlel. 631-7-1 (numérotation reprise par l ordonnance mais sous un autre contenu) autorisant les propriétaires de locaux à usage autre qu habitation à affecter temporairement ces mêmes locaux à un usage d habitation pendant une période qui ne saurait excéder treize ans. Cette transformation temporaire ne faisait pas disparaître l affectation originaire du bien à la double condition : - que le propriétaire en fasse la déclaration au préfet et au maire ; - que l utilisation à l habitation n excède pas le délai de treize ans. 70 - Ce texte de circonstance a été voté dans un contexte économique bien particulier : l éclatement de la bulle spéculative des années 1988/1991 avait laissé sur le marché de nombreux mètres carrés de bureaux ne trouvant pas preneur ; il était souhaitable d inciter les propriétaires à laisser occuper ces locaux pour de l habitation, sans perdre le précieux label «bureaux». Par ailleurs, il est incontestable que certains immeubles dits «haussmanniens» se prêtaient plus à l habitation qu au bureau. La suppression de cette mesure par l ordonnance obéit à deux considérations : 16. Nous publierons un commentaire de cet arrêté dès sa publication. 1750 JCP / LA SEMAINE JURIDIQUE ÉDITION NOTARIALE ET IMMOBILIÈRE N 43. 28 OCTOBRE 2005

Force est de constater que cette possibilité a été relativement peu utilisée, sinon pour de petites surfaces, et presque toujours par des particuliers plutôt que par des institutionnels. La règle édictée en 1994 n a plus de raison d être dans le présent dispositif. Sous la législation antérieure, un local à usage commercial perdait cette affectation s il était utilisé,même pour une courte durée,pour le logement. Ainsi, l affectation commerciale se perdait par le nonusage. 71 - Il n en est plus de même aujourd hui ; nous avons vu supra que l une des grandes innovations de l ordonnance réside dans le fait que, une fois déterminé l usage administratif du local (soit par sa situation en 1970, soit par son permis de construire ou par une dérogation avec compensation postérieure à 1970), la transformation de tout ou partie des locaux en habitation n avait plus d incidence sur la qualification de l usage, celui-ci étant déterminé une fois pour toutes. L ancien article L. 631-7-1 était donc devenu inutile. 2 La suppression du certificat administratif 72 - La loi précitée du 21 juillet 1994 avait, en instituant l article L. 631-7-2, rappelé à l Administration préfectorale son devoir : fournir par un certificat administratif l information que lui réclamait tout demandeur sur la situation de son bien au regard de l article L. 631-7. Nous avons rappelé supra que la préfecture de Paris, réticente à engager ainsi sa responsabilité, exigeait du demandeur un dossier tellement complet que le certificat ainsi délivré n était qu une confirmation officielle de la situation telle que l avaient eux-mêmes analysée les propriétaires et leurs conseils (notaires, avocats, géomètresexperts,...). 73 - Toutefois, ce certificat avait son utilité : - pour analyser la situation en 1948, le fichier de 1945, souvent déterminant, n était accessible que par la préfecture et la Ville de Paris ; - l Administration pouvait aisément consulter d autres fichiers tels que les archives concernant les taxes professionnelles ou les taxes d habitation ; - au fil des décennies,les changements de propriétaire ou de gérant de l immeuble ne permettaient pas, bien souvent, de retrouver la chaîne complète de la situation d occupation de l immeuble, notamment par les baux ; - durant60ans,lamémoiredesunsetdesautresnepouvaitconfirmer avec une absolue certitude qu aucune partie de l immeuble n avait jamais été utilisée, même temporairement, à usage d habitation. 74 - Si certains peuvent regretter la suppression du certificat de l article L. 631-7-2, il n en reste pas moins que la situation née de l ordonnance justifie moins son maintien : Le «curseur» a été ramené de 1945 à 1970. Or, on sait d expérience que la plupart des transformations «sauvages» ont été effectuées dans les années 1950 et 1960, époque où le problème n intéressait ni les praticiens, ni l Administration... L année 1970 est une «photographie» et il est devenu inutile de défiler le «film» entre 1970 et le jour de la vente ou de la mise en location. Le fichier du recensement de 1970 est librement accessible et, de plus, toute incertitude de ce fichier peut être contredite par tous moyens de preuve (baux, rapport d expertise ou titre de propriété de l époque). Enfin, c est à partir du milieu des années 1970 que les notaires parisiens ont vraiment pris conscience du problème et le contenu de leurs actes est, depuis lors, riche d enseignements. 75 - Citons, pour l anecdote, que les préfectures autres que celles de Paris et Nanterre étaient bien souvent embarrassées pour répondre aux demandes de certificats émanant des notaires parisiens, peu familiarisées qu elles étaient avec le sujet de l affectation! Si la suppression du certificat administratif est le prix à payer pour avoir obtenu le surplus de la réforme née de l ordonnance, nous devons l accepter, même si les propriétaires et leurs conseils trouvaient la situation ancienne plus confortable. 76 - Nous n aurons plus désormais à interroger l Administration préfectorale que pour vérifier qu un local, à usage autre qu habitation au 1 er janvier 1970, n a pas perdu cet usage entre 1970 et 2005 par suite d une transformation résultant d une dérogation avec compensation. Pour la période postérieure à 2005, cette demande sera même inutile, puisque l arrêté d autorisation de dérogation devra être publié au bureau des hypothèques. Conclusion 77 - L ordonnance du 8 juin 2005 est d application immédiate, sauf en ce qui concerne les procédures de dérogation pour lesquelles nous devons attendre la parution des arrêtés préfectoraux. Cette ordonnance constitue un indéniable progrès dans le règlement de difficultés croissantes résultant d une législation vieille de soixante ans. Le Gouvernement, après près de quinze ans de discussions, rapports, conférences, projets avortés sur ce thème, a agi avec un certain courage. La sécurité juridique, et avec elle la transparence du marché immobilier (seulement parisien?) s en trouvent renforcées. On peut en remercier les auteurs de cette réforme. 78 - En particulier, désormais, et de manière claire, un local est à usage autre qu habitation : - s il a été construit avant 1970, parce qu il l était au 1 er janvier de cette même année ou qu il l est devenu depuis 1970 grâce à une autorisation de dérogation avec compensation ; - s il a été construit après 1970,en vertu de son permis de construire et à condition que, depuis son achèvement, sa «commercialité» n ait pas été cédée dans le cadre d une dérogation-compensation On pourra regretter cependant que le texte élaboré n ait pas été jusqu à instituer une prescription, laquelle, bien connue en matière civile, est trop souvent ignorée du droit administratif. Pourtant,le droit à l «oubli» devrait figurer dans les droits fondamentaux du citoyen à l égard de l Administration, comme il l est à l égard des tiers. Au fil des ans, la référence à l année 1970 deviendra une source grandissante de difficultés. Mais ne boudons pas notre plaisir : l ordonnance du 8 juin 2005 s inscrit parfaitement dans la volonté gouvernementale de simplifier le droit et de clarifier les rapports entre l Administration et les administrés. Mots-Clés : Urbanisme - Changement d affectation des locaux - Réforme - Ord. n 2005-655, 8 juin 2005 JCP / LA SEMAINE JURIDIQUE ÉDITION NOTARIALE ET IMMOBILIÈRE N 43. 28 OCTOBRE 2005 1751