Module IV Le contenu des contrats de PPP
1. Principes fondamentaux sur lesquels repose la relation contractuelle entre les partenaires public et privé dans un PPP 2
L architecture contractuelle Le contrat de PPP entre la société de projet et l administration Les contrats de la société de projet avec ses prestataires industriels Contrat de construction Contrat d exploitation-maintenance Contrat d interface Tous les risques sont transférés aux prestataires selon les principes du back to back et du if and when Les contrats de la société de projet avec les banques Le contrat de crédit (accord sur les termes communs) L accord intercréanciers Les contrats de sûreté la convention d engagement des actionnaires Les accords directs (banques, société de projet, prestataires) 3
Les contrats de PPP au sens large Délégation de SP art 10 Code des Obligations de l administration Contrat de partenariat art 10 Code des Obligations de l administration Contrat de CET loi du 1 er mars 2004 Deux grands types de contrat: Rémunération essentiellement assurée par l usager Rémunération essentiellement assurée par un paiement de l administration Les principales clauses de ces contrats sont en général similaires, le plus discriminant est le mode de financement de ces contrats: financement de projet ou non 4
Principes découlant du service public Continuité À vérifier notamment en cas de recettes annexes Être vigilant en phase travaux Egalité Clauses tarifaires spécifiques dans les concessions Adaptabilité Très important s agissant de contrats à long terme Les clauses de Modification sont parmi les plus importantes Et au Sénégal l emploi 5
Principes découlant de l environnement de droit public Droit de l administration de modifier unilatéralement le contrat Mais droit à indemnisation intégrale du partenaire privé Droit de l administration de résilier unilatéralement ou de racheter le contrat en l absence de toute faute, malgré la difficulté du gouvernement à financer un tel rachat. Certains droits à indemnisation supplémentaires au profit du privé Théorie de l imprévision, propre au droit public Indemnisation en cas de Fait du Prince 6
Des clauses contractuelles dépendant de plus en plus du mode de financement La plupart de ces contrats sont désormais financés selon la technique du financement de projet Absence de recours contre les actionnaires de la société de projet Impossibilité ou difficulté à hypothéquer les actifs du projet Dépendance du cash flow du projet Les banques exigent un certain nombre de clauses destinées à protéger leurs intérêts Clauses beaucoup plus précises, absence de référence à la jurisprudence Limitation des pénalités et des réductions opérées sur la rémunération Droits de substitution («step-in») Certaines sûretés Une attention extrême portée au partage des risques Le financement n est certainement pas adapté aux «petits» projets 7
2. Le contenu des contrats: les clauses générales 8
L objet Le partenaire privé est chargé d une mission globale: Financement Conception et construction de l infrastructure Le partenaire privé doit: Solliciter et obtenir les autorisations nécessaires à la réalisation de l ouvrage Réaliser les études et plans, notamment architecturaux Construire l infrastructure conformément aux exigences du programme fonctionnel défini par l administration contractante Exploitation Entretien, maintenance (curative, préventive et GER) 9
La durée: comment la déterminer? Durée en général fixée en fonction de la durée d amortissement des investissements engagés par le cocontractant et les financements retenus Mais possibilité d une soulte en fin de contrat si les investissements ne sont pas amortis Une durée trop longue peut constituer une atteinte à la concurrence Une durée trop longue augmente les frais financiers Durée fixe ou flexible? Durée décomptée : à compter de la date d entrée en vigueur du contrat de PPP : contrat plus sévère à l égard du partenaire privé qui, en cas de retard fautif, subit une diminution de la durée de perception de la redevance ET des pénalités de retard. OU, à compter de la date effective de mise à disposition de l infrastructure Possibilité de concilier un système de durée globale fixe du contrat et d absence de diminution de la redevance Résiliation anticipée toujours possible 10
La stabilité de l actionnariat de la société de projet Un équilibre à trouver: Contrats souvent conclus «intuitu personae» Permettre la respiration du capital et la sortie des actionnaires Quelques solutions Distinguer période de construction + 2 ans: stabilité absolue; et période d exploitation Distinguer actionnaires financiers et actionnaires industriels Imposer aux actionnaires industriels le maintien d une participation minimale Le contrôle de la personne publique Au minimum information Approbation préalable, éventuellement soumise à conditions 11
3. Le contenu des contrats: la période de construction 12
Les risques du sol et du sous-sol En principe le risque est porté par la personne privée Mais en pratique, clauses détaillées Tout dépend de la précision des études: faire prendre au privé les risques apparents dans les études qui lui ont été remises Distinguer selon le risque Risque géologique, géotechnique, hydraulique Risque archéologique, risque de pollution: rarement assumés par la personne privée Les modalités d un partage du risque Coût de l événement lui-même et conséquences du retard Peut être pris par le partenaire privé jusqu à un certain plafond, par la personne publique au delà 13
La gestion des délais (I) Les retards légitimes Peuvent constituer des causes légitimes de retard: le retard dans l obtention des autorisations administratives, résultant d une faute imputable aux services instructeurs le retard consécutif à une injonction administrative ou juridictionnelle de suspendre ou d arrêter tout ou partie des travaux, non imputable à un manquement du partenaire privé le retard dans la mise à disposition du terrain par l administration contractante La grève dans certaines conditions la réalisation de l un des risques de sol Les intempéries (au-delà d une franchise) le retard résultant des Modifications ordonnées par la Personne Publique le retard résultant de la survenance d un évènement de force majeure etc 14
La gestion des délais (I) Les retards légitimes Conséquences classiques de la réalisation d une cause légitime de retard : Aucune pénalité de retard n est due par le partenaire privé La date contractuelle de mise à disposition de l infrastructure est repoussée d une durée égale à celle du retard résultant de la cause légitime de retard Toutefois, en financement de projet, des conséquences financières existent : Intérêts de retard, coûts de recalage des instruments de couverture Partage des conséquences financières entre le partenaire privé et l administration contractante 15
La gestion des délais (II) les retards fautifs Les conséquences résultant du contrat de PPP : L absence de modification de la durée du contrat: dans ce cas, la sanction du retard résulte dans la diminution de la période d exploitation et donc de la durée de perception de la redevance par le partenaire privé Les pénalités contractuelles doivent être plafonnées Absence d actualisation Éventuellement, résiliation pour faute («long stop date») Les conséquences résultant de la documentation financière: Intérêts de retard Coût de décalage des contrats de couverture de taux 16
Les autorisations administratives: risques de non obtention, de retard Importance des autorisations administratives : Conditionnent la date de début des travaux Impact de l obtention des autorisations administratives sur la date de mise à disposition de l infrastructure en cause Le partenaire privé est responsable: De l obtention des autorisations administratives de construire De l obtention dans les délais (parfois risque partagé) La personne publique assiste le partenaire privé Eventuellement clauses de sortie si autorisations non obtenues dans un certain délai 17
Les risques de recours des tiers Risques de recours des tiers : Contre les autorisations Contre le contrat de PPP En principe, les banques n autoriseront les tirages qu après la purge des délais de recours Par conséquent, si le contrat de PPP ne dit rien, risque de résiliation pour faute pour défaut de financement Certaines banques acceptent de lever leurs CPs à certaines conditions Les clauses du contrat Dépend de la négociation et des conditions de bancabilité locales Droit de sortie possible ou conditions suspensives à l entrée en vigueur Prévoir clause de rendez vous 18
La mise à disposition de l Ouvrage et ses modalités Importance de la mise à disposition qui déclenche le droit pour le partenaire privé de percevoir la rémunération prévue par le contrat Opérations de marche à blanc ou d essais et de vérifications préalables à la mise à disposition Compétence du partenaire privé pour prononcer la réception, mais nécessaire acceptation par l administration contractante Description précise par le contrat des cas où l acceptation peut être refusée. On distingue: Les réserves majeures qui justifient le refus d acceptation de l infrastructure par l administration contractante Les réserves mineures qui ne peuvent justifier un refus d acceptation, mais que le partenaire doit lever dans un certain délai : toutes les autres réserves. 19
4. Le contenu des contrats: la période d exploitation 20
Les principales clauses de maintenance et de gros entretien-renouvellement La responsabilité de l administration: définir ses besoins; nécessité d un conseiller technique La responsabilité du partenaire privé: l ouvrage doit toujours être en parfait état et à même de répondre à ses objectifs de performance «garantie totale»: obligation de maintenance et de réparation même en cas d aléa ou d usure imprévue Définition d objectifs de performance Identification des causes exonératoires en phase d exploitationmaintenance n engageant pas la responsabilité du partenaire privé en termes de respect des performances Risque d obsolescence Risque de vandalisme 21
Les principales clauses de maintenance et de gros entretien-renouvellement La responsabilité de l administration: définir ses besoins; nécessité d un conseiller technique La responsabilité du partenaire privé: l ouvrage doit toujours être en parfait état et à même de répondre à ses objectifs de performance «garantie totale»: obligation de maintenance et de réparation même en cas d aléa ou d usure imprévue Définition d objectifs de performance Identification des causes exonératoires en phase d exploitationmaintenance n engageant pas la responsabilité du partenaire privé en termes de respect des performances Risque d obsolescence Risque de vandalisme 22
Les clauses de benchmark Clauses de comparaison des coûts : coût de réalisation des prestations par le partenaire privé et coût de réalisation des mêmes prestations par d autres prestataires Comparaison difficile à réaliser en pratique: Le partenaire privé s est engagé à long terme sur le prix de la maintenance et des services Comparaison avec d autres prestataires sur des contrats plus courts Si la comparaison est défavorable, le contrat pourra prévoir: La possibilité pour l administration de résilier la partie du contrat afférente à la prestation concernée La réduction automatique de la rémunération, etc 23
La gestion des modifications (I) Les modifications Contrats de PPP sont des contrats de longue durée : nécessaire évolution dans le temps - adaptabilité du service public Les principales formes de Modifications Modifications optionnelles : par l administration contractante pour un motif légitime (par exemple, la prise en compte de l évolution de ses besoins ou d innovations technologiques) ou proposées par le partenaire privé Modifications obligatoires : changement de loi 24
La gestion des modifications (II) Procédure de réalisation des modifications Réalisation par le partenaire privé d une étude préalable : devis, description de la modification, conséquences de la modification en terme de délai, conséquences sur les obligations du partenaire, conséquences en termes de coûts d investissement, mais aussi de maintenance et de coût de financement L administration peut approuver ou refuser l évaluation préalable Modification ordonnée par ordre de service (dans ce cas obligation de réaliser la modification même en cas de désaccord) ou par avenant Résolution des différends 25
La gestion des modifications (III) Les conséquences financières des modifications La détermination des coûts: par prix unitaires, par appel d offres, par nomination d un expert. Modifications optionnelles à la demande du partenaire privé : à la charge du partenaire privé Modifications optionnelles à la demande de l administration contractante à la charge de l administration contractante Les modalités de prise en charge du financement par l administration: Mise en place possible d un compte de modification Financement par la dette: augmentation de la redevance Financement direct par l administration: paiement direct Attention: en financement de projet, les Modifications entraînent une modification de la documentation de financement: Potentiellement coûteux; Entraîne des délais. 26
La gestion des modifications (IV) Le changement de loi Pris en charge par la personne publique, ou partagé entre la personne publique et le partenaire privé: point à négocier entre les parties Cas particulier du changement de loi fiscale Parfois distinction entre changement de lois générales/spécifiques au projet ; principe de non discrimination 27
La gestion des modifications (V) La gestion des aléas La théorie de l imprévision La jurisprudence, qui exige un bouleversement de l économie du contrat, est trop restrictrive. Doit être définie contractuellement, par exemple par référence à un scénario économique et financier de base ou au modèle financier Appréciation différente en PPP et en concession : le concessionnaire exploite à ses risques et périls ; le titulaire d un contrat de PPP a une rémunération fixe et son TRI ne peut que se dégrader La Force Majeure Extérieure, Irrésistible, imprévisible On peut faire référence à la jurisprudence Mais en financement de projets, les prêteurs demanderont une définition contractuelle (le Gouvernement voudra une définition étroite) Conséquences: les parties sont relevées de leurs obligation Obligation de notifier et de minimiser les conséquences 28
5. Le contenu des contrats: les clauses financières 29
La rémunération (I) Principes Le modèle concessif (les contrats CET): rémunération du cocontractant résultant essentiellement des redevances perçues sur les usagers ; Le modèle du PPP: rémunération du cocontractant directement par l administration, sous forme d une redevance (loyer); En pratique, beaucoup de modèles mixtes. 30
La rémunération dans un PPP (II) Les différentes composantes Exemple britannique: paiement global Distinction availability payment/performance payment Exemple français: distinction des diverses composantes, relatives: aux coûts d investissement aux coûts de financement : les intérêts de la dette aux coûts de fonctionnement : coûts d entretien, de maintenance et de GER 31
La rémunération (III) Le paiement de la rémunération En principe, payé à la mise à disposition de l Ouvrage Explique le respect des délais constaté dans les PPP Mais ne pas exclure des paiements anticipés Permettent de réduire les frais financiers et donc le coût du projet Devraient être liés à la livraison d une partie fonctionnelle de l Ouvrage (différent du cas de l avance de paiement en marchés publics) 32
La rémunération (IV) Les objectifs de performance Possibilité d établir un lien entre la redevance et le respect d objectifs de performance Donne lieu à des bonus comme à des malus Exemples: Engagements de performance énergétique Limitation de l émission de gaz à effet de serre Consommation de matières premières et d énergie Respect des délais d intervention Température Propreté Toutes les annexes techniques doivent être précises, signées en même temps que le contrat, et relues par les juristes! 33
Les recettes annexes Rentabilisation de l infrastructure pour des besoins propres au partenaire privé Exemple : réalisation d une opération immobilière ; locations de salles à des tiers; installations photovoltaïques Nécessaire respect de la préservation du service public Recettes déduites de la redevance Souvent distinction partie garantie/partie proportionnelle. 34
Les sûretés (I) Principes Les banques prêtent à une société de projet peu capitalisée Ces prêts sont sans recours sur les actionnaires Il est donc crucial que les banques disposent de sûretés efficaces qu elles puissent exercer en cas de problème On distingue deux sortes de sûretés: Sur les actifs du projet Sur les flux du projet. 35
Les sûretés (II) Les sûretés sur les actifs du projet Les actifs de la société de projet sont nantis au profit des banques : Comptes bancaires Actions En revanche, la législation sénégalaise sur le domaine public s oppose à ce que la plupart des actifs du projet fasse l objet d une sûreté comme une hypothèque ou un nantissement Pour surmonter cet éventuel obstacle : possibilité de prévoir par la loi que les biens faisant partie du domaine public puissent donner lieu, au profit de la société de projet, à l attribution d un droit réel qui pourrait alors être hypothéqué au profit des banques Inconvénient peu important dans la mesure où les sûretés sur les flux seraient satisfaisantes pour les banques 36
Les sûretés (III) Les sûretés sur les flux du projet De loin les plus importantes en France (cession Dailly) et en Allemagne (Forfeitirung) Appréhendées par des mécanismes de cessions de créances 37
Les sûretés (III) Les sûretés sur les flux du projet Cession par le partenaire privé de sa créance sur l administration contractante aux établissements financiers Articles 241 et suivants du Code des obligations civiles et commerciales Le droit français connaît en outre un mécanisme de «cession acceptée» Impossibilité pour l administration de se prévaloir auprès des banques de ses rapports contractuels avec le partenaire privé Permet de baisser le coût du crédit, car la contrepartie des banques est l administration N est admissible qu une fois que l Ouvrage est livré 38
Le droit de substitution des prêteurs Droit des banques à se substituer à l opérateur, ou à proposer une entité substituée, en cas de grande difficulté du projet ou de préavis de résiliation pour faute Ne devrait être qu une possibilité, sujette à l approbation de l administration En pratique, cette clause figure dans tous les contrats mais n est jamais utilisée 39
Les garanties Les garanties usuelles Garantie de mise en place des financements Garantie de bonne exécution des travaux Garantie de bonne exécution des prestations d entretien, de maintenance et de GER Garantie sur le compte de GER s il existe Garantie relative à la fin du contrat. Prennent en général la forme de garanties bancaires à première demande 40
Les assurances Obligation faite au partenaire privé de souscrire les polices d assurances couvrant l ensemble de ses responsabilités au titre du contrat Assurances pendant la période de conception-construction Assurances pendant la période d exploitation L administration doit avoir son conseil en assurances pour vérifier que les couvertures d assurance sont adéquates 41
Le statut des biens Contrats CET: transfert des infrastructures réalisées par l opérateur au cours ou au terme du contrat Qui est propriétaire des biens pendant le contrat? Difficulté d établir une propriété sur le domaine public Permet d accorder des sûretés aux banques Importance réduite dans la mesure où les indemnités de résiliation anticipée garantissent suffisamment le partenaire privé Le sort des biens en fin de contrat Si les biens en cause sont situés sur le domaine public, ils sont automatiquement et gratuitement transférés à l administration contractante en fin de contrat ; Si le cocontractant utilise des emprises privées (mêmes destinées à devenir des dépendances du domaine public), le contrat devra organiser les conditions de la vente des infrastructures construites sur ces emprises. 42
6. Le suivi et le contrôle des contrats de PPP 43
Les conditions pratiques du suivi et du contrôle Le contrôle et le suivi sont des facteurs clés de succès du PPP Il ne s agit pas seulement de préserver les prérogatives de l administration : le partenaire privé a besoin d un interlocuteur compétent L administration doit garder un personnel compétent Créer des capacités en interne Être de même niveau technique que le partenaire privé Nécessité d embaucher du personnel spécialisé S entourer de conseillers externes (éventuellement les mêmes que pendant la phase de négociation) Exemples de difficultés: En période de construction, recours et demandes d avenant Évolution du contexte économique et aléas imprévus Évolutions technologiques Baisse du pouvoir d achat (cas des concessions), etc. 44
Les clauses de suivi et de contrôle Procédures de transmission de rapports Exemple : transmission à l administration contractante du plan d organisation du chantier avant la réalisation des travaux ; rapport périodique d avancement des travaux, transmission de comptes rendus d exploitation Tableaux de suivi, Exemple : revues de chantiers périodiques Réunions périodiques organisées selon des procédures contractuellement et institutionnellement prévues Exemple : participation de la personne publique aux réunions de chantier 45
Les outils contractuels du suivi et du contrôle Les clauses de suivi et de contrôle Les sanctions Les sanctions des objectifs de performance: bonus et malus Les clauses de benchmark 46
Les sanctions Les différents types de sanction Pénalités Non paiement de la rémunération Mise en régie Résiliation pour faute Les pénalités Différents types de pénalité en période de construction et d exploitation Doivent être plafonnées et libératoires, pour des raisons de bancabilité En période d exploitation, peuvent être payées par compensation avec la rémunération La mise en régie L administration peut faire exécuter le contrat par une autre entreprise aux frais de l opérateur La régie doit être provisoire elle peut mener à la résiliation 47
Clauses de rendez vous, partenariat et règlement des différends, éventuel recours à l arbitrage Compte tenu de la durée du contrat, il est conseillé de prévoir des clauses de rendez-vous afin de discuter des difficultés rencontrées Clauses de conciliation en cas de survenance de conflits Rencontres de travail Détermination dans le contrat d interlocuteurs privilégiés Rencontres des responsables des deux parties Nomination d un conciliateur Recours préalable à la conciliation obligatoire avant la saisine du juge Importance de l arbitrage pour renforcer l attractivité internationale du Sénégal Quel lieu et quelle législation applicable? 48
Les clauses de résiliation anticipée (I) Les cas de résiliation Résiliation pour motif d intérêt général Même en l absence de toute faute de la part de l administration, l administration contractante peut à tout moment résilier le contrat de PPP, pour un motif d intérêt général Résiliation précédée d un préavis notifié au partenaire privé Variante: clause de rachat anticipé (mais difficultés financières probables pour payer l indemnité) Résiliation pour faute du partenaire privé Résiliation sanctionnant le partenaire privé en cas de manquements graves à ses obligations, par exemple : Retard fautif dans la date contractuelle de mise à disposition des infrastructures Non-conformité des infrastructures/ouvrages aux prescriptions du contrat Mise en régie prolongée Non-respect des objectifs de performance Résiliation précédée d une procédure contradictoire : mise en demeure préalable, éventuellement rencontre entre les parties, motivation de la décision de résiliation Résiliation pour faute de l administration Résiliation pour force majeure 49
Les clauses de résiliation anticipée (II) Les indemnités de résiliation Dans tous les cas de figure, indemnisation les actifs non amortis La législation sénégalaise parle des «charges» du partenaire privé (article 24 de la loi relative aux contrats de CET) ou de la «perte subie» (article 138 du Code des obligations de l administration) Même en cas de résiliation pour faute de la partie privée Sinon, enrichissement sans cause de l administration Depuis l apparition du financement de projet, on a tendance à raisonner en termes de dette non amortie (remboursement de la dette) L administration peut toujours choisir de continuer à payer les banques (elle doit regarder très attentivement le profil de remboursement de la dette) La tendance est aussi au remboursement des coûts de débouclage des instruments de fixation des taux 50
7. Le contenu des contrats: quelques recommandations concrètes pour le Sénégal 53
Ecourager les entreprises locales La préférence nationale Favoriser les petites et moyennes entreprises En faire un critère de choix des offres Rendre un certain pourcentage de sous-traitance à des PME obligatoire 54
Ecourager l emploi local Clauses d insertion pour les personnes sans emploi Au niveau des critères de choix des offres Dans les conditions d exécution du contrat Clauses favorisant les populations riveraines Favoriser les personnels sénégalais dans la société de projet Exigences au niveau de l organigramme de la société de projet Contrôle de cet organigramme; nombre de cadres sénégalais Clauses précises sur la formation du personnel sénégalais Minimisation du nombre des expatriés 55
Ecourager les projets locaux Dans le management général du projet Rôle de la DASP Utiliser les conseils «pro bono» Prévoir des procédures de passation simplifiées et plus courtes Prévoir des contrats types, des guides et des «check lists» pour les ministères 56