procédure de passation, protection juridictionnelle et contrat

Année académique 2003 2004 Travail de diplôme en droit de la concurrence Marchés Professeur Christian publics BOVET : procédure de passation, protection juridictionnelle et contrat. Travail de diplôme MBL / DESS en droit des affaires sous la direction du Prof. Christian BOVET Marchés publics : procédure de passation, protection juridictionnelle Présenté par et contrat Benjamin KATABUKA MUGISA Présenté par Benjamin KATABUKA MUGISA Novembre 2004 Facultés de droit des Universités de Lausanne et de Genève Années académiques 2002 2004 MBL http://www.unige.ch/droit/mbl/memoires Page 1 Novembre 2004

Table des matières I. Introduction. 4 II. Les types de procédure d appel d offres 6 III. Soumission (d offres) 8 1. L appel d offres ou mise en soumission.. 8 2. Le dépôt des offres. 9 2.1. Les conditions d admission au marché 9 2.2. Les critères d aptitude 13 3. L adjudication 16 3.1. Notion.. 16 3.2. Les critères d adjudication 16 4. Les principes applicables à la procédure de soumission 17 4.1. Le principe de la transparence 18 4.2. Le principe de l égalité de traitement. 18 5. La protection juridique du soumissionnaire. 19 5.1. Le recours 19 5.1.1. Les décisions sujettes à recours 20 5.1.2. La qualité pour recourir 22 5.2. La responsabilité. 23 5.2.1. Généralités 23 5.2.2. Les conditions de la responsabilité 24 A. La subsidiarité de la responsabilité du pouvoir adjudicateur 25 B. L illicéité 26 C. Le préjudice. 27 D. La causalité adéquate... 29 IV. La conclusion du contrat. 29 1. Le moment à partir duquel le contrat peut être conclu 30 2. Recours et effet suspensif. 31 2.1. Dépôt du recours et requête d effet suspensif... 32 2.2. Après le prononcé de l effet suspensif.. 33 2.3. Absence de recours. 34 MBL Page 2 Novembre 2004

3. L obligation de contracter 35 4. Le sort du contrat en cas d annulation de l adjudication 36 4.1. Le contrat conclu sur la base d une décision illicite. 37 4.2. Le contrat conclu en dépit de l effet suspensif. 38 4.3. Le contrat qui s écarte de la décision d adjudication.. 40 4.4. La constatation de la nullité du contrat 40 5. Effets de l adjudication sur le principe de la liberté contractuelle. 41 5.1. Le choix du cocontractant. 42 5.2. Les prestations. 42 5.3. Le prix 42 6. L exécution du contrat. 44 6.1. La modification du contrat suite aux faits antérieurs à l adj.. 44 6.2. La modification du contrat suite aux faits postérieurs à l adj.... 45 7. Fin du contrat 46 7.1. Résiliation ou annulation du contrat 46 7.1.1. Les faits antérieurs à la conclusion du contrat 46 7.1.2. Les faits postérieurs à la conclusion du contrat... 47 7.2. Fin ordinaire du contrat... 48 V. Conclusion.. 51 Bibliographie 52 MBL Page 3 Novembre 2004

I. Introduction Il se pose actuellement, dans la pratique, la question des effets du droit des marchés publics sur la conclusion et l exécution du contrat de droit privé. Les praticiens sont de plus en plus confrontés aux problèmes liés aux règles applicables au contrat qui fait suite à l adjudication. Il s agit donc de déterminer si et dans quelle mesure l adjudication affecte la liberté contractuelle des parties (pouvoir adjudicateur et adjudicataire). Dans l ordre juridique suisse, la passation des marchés publics se fonde sur une première fiction en ce qui concerne les relations juridiques que le pouvoir adjudicateur établit successivement avec les soumissionnaires puis l adjudicataire. Cette fiction consiste à considérer que la nature de ces relations change au fil de l opération, quand bien même elles impliquent partiellement les mêmes personnes 1. Ainsi la phase de la passation du marché est une procédure administrative régie par les règles de droit public. Le pouvoir adjudicateur y intervient en tant que détenteur de la puissance publique par rapport aux soumissionnaires. Les principes généraux de droit public s appliquent. La phase de l exécution du contrat est assujettie aux règles de droit privé. Le pouvoir adjudicateur y est traité sur le même pied d égalité que l adjudicataire. Le régime est celui de l autonomie de la volonté qui est tout de même limitée sur certains points essentiels par la décision d adjudication. La seconde fiction sur laquelle repose la passation des marchés publics en droit suisse concerne la qualification des actes juridiques par lesquels le pouvoir adjudicateur manifeste sa volonté aux soumissionnaires puis à l adjudicataire. La fiction consiste à distinguer au sein d une même manifestation de volonté deux actes de nature juridique différente 2. Ainsi l adjudication par laquelle le pouvoir adjudicateur attribue le marché au soumissionnaire ayant présenté l offre la plus avantageuse économiquement est considérée comme une décision administrative soumise à un recours 3. La décision d adjudication met fin à la phase de passation assujettie au droit public. La conclusion du contrat ne se produit qu avec un acte juridique supplémentaire par lequel le pouvoir adjudicateur accepte l offre de l adjudicataire 4. Cet acte ouvre la voie de l exécution du contrat de droit privé. Par ce double régime, le droit suisse des marchés publics se distingue d autres ordres juridiques qui, de manière extrêmement schématique, assujettissent 1 Il s agit de la Zweistufentheorie, d origine allemande. 2 Il s agit de la théorie de l acte détachable d origine française. 3 Cf. art. 29 lit. a de la loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics (LMP, RS 172.056.1) ; art. 15 al. 1bis lit. e Accord intercantonal révisé du 15 mars 2001 sur les marchés publics (AIMP, RS 172.056.5) ; art. 9 al. 3 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur le marché intérieur (LMI, RS 943.02). 4 Cf. art. 3 ss Code des obligations (CO, RS 220). MBL Page 4 Novembre 2004

l opération soit totalement au droit public 5, soit intégralement au droit privé 6. En établissant une dichotomie entre le droit public, pour ce qui concerne la passation et l adjudication du marché, et le droit privé pour ce qui concerne la conclusion et l exécution du contrat, le droit suisse génère de nombreuses questions tant pratiques que théoriques. Ces questions concernent la distinction entre la procédure de soumission qui aboutit à l adjudication, et la conclusion, ainsi que l exécution du contrat. Nous verrons qu en dépit de la distinction entre adjudication (et sa procédure) qui est régie par le droit public et la conclusion du contrat (et son exécution) régie par le droit privé, il existe une forte influence du premier sur le second qui se traduit par une limitation de la liberté contractuelle. La puissance du pouvoir adjudicateur ou son large pouvoir d appréciation est atténuée par la protection juridictionnelle accordée aux soumissionnaires lors de la procédure de soumission. 5 Droit français, cf. V. Carron/J. Fournier, La protection juridique dans la passation des marchés publics, Etude de droit comparé, Règles types et rapport explicatif, sous la direction de N. Michel/E. Clerc, Fribourg 2002, p. 47 et références citées. Toutefois, le régime applicable au contrat dépend du type de marché. 6 Droit allemand, cf. V. Carron/J. Fournier, op. cit., p. 46 ss. Toutefois, la passation du marché est soumise à un contrôle de type administratif. MBL Page 5 Novembre 2004

II. Les types de procédure d appel d offres L ouverture de la procédure des marchés publics commence par un appel d offres qui fixe les conditions d admission à soumissionner et les critères liés à l aptitude des soumissionnaires et à l adjudication du marché mis au concours. La distinction des critères d aptitude de ceux d adjudication n a de sens que pour autant que le pouvoir adjudicateur recoure à la procédure ouverte ou à la procédure sélective. Le pouvoir adjudicateur a le choix, sous certaines conditions au moment de lancer un appel d offres public, entre la procédure ouverte et la procédure sélective 7. La procédure de gré à gré, dans laquelle le pouvoir adjudicateur adjuge, sous certaines conditions, le marché directement à un soumissionnaire, sans procéder à un appel d offres, n entre donc pas en ligne de compte dans le cadre restreint de l examen des critères d aptitude et d adjudication 8. Il en va de même de la procédure sur invitation, puisque le pouvoir adjudicateur doit ici partir de l idée que les soumissionnaires qu il invite sont tous qualifiés pour l exécution du marché ; seuls les critères d adjudication étant alors déterminants pour l attribution du marché 9. La procédure ouverte se définit comme celle où le pouvoir adjudicateur lance un appel d offres public pour le marché prévu, à la suite duquel chaque candidat intéressé peut présenter une offre 10. La procédure sélective se définit comme celle où le pouvoir adjudicateur lance un appel d offres public pour le marché prévu, à la suite duquel chaque concurrent intéressé peut présenter une demande de participation à l appel d offres. Le candidat soumissionnaire témoigne alors son intérêt en adressant au pouvoir adjudicateur un dossier de présentation, et non pas directement une offre comme dans la procédure ouverte. Seuls les candidats retenus sur la base de ce dossier de présentation seront ensuite invités par le pouvoir adjudicateur à présenter une offre 11. 7 Art. 13 al. 1 in initio LMP ; art. 12bis al. 1 in initio AIMP ; art. 12 al. 1 in initio du Règlement genevois sur la passation des marchés publics en matière de fourniture et de service (Ci-après, RGMFS, RSGe L 6 05. 03) ou l art. 14 al. 1 in initio du Règlement genevois sur la passation des marchés publics en matière de construction (ci-après, RGMC, RSGe L 6 05.01). Il est à noter que le Canton de Genève n a pas encore adhéré à l AIMP révisé ; sa réglementation est basée sur l Accord intercantonal du 25 novembre 1994 sur les marchés publics (ci-après, AIMP 94, RS 172.056.4). 8 Art. 13 de l Ordonnance sur les marchés publics (OMP, RS 172.056.11), art. 15 du RGMFS et art. 17 du RGMC. Voir notamment, RDAF 1998 I pp. 297 à 3000, le Tribunal administratif du canton de Neuchâtel (ci-après, TA NE) a admis dans un recours contre l EXPO 02, la procédure de gré à gré lorsqu un seul soumissionnaire entre en considération en raison des particularités techniques ou artistiques du marché et qu il n y a pas de solution de rechange adéquate. 9 Cf. arrêt du Tribunal administratif du canton de Vaud (ci-après, TA VD) du 26 janvier 2000 p. 15. 10 Art. 14 LMP et art. 12 al. 1 lit. a AIMP. 11 Art. 15 LMP et art. 12 al. 1 lit. b AIMP. Voir également arrêt du TA VD du 4 octobre 2000 pp. 3 et 4. Dans cet arrêt, l autorité de recours s est penchée sur la nature de la procédure sélective choisie par le pouvoir adjudicateur. Selon le TA VD, il s agissait non pas d une procédure sélective, mais bien d une procédure ouverte, dès lors que les critères d aptitude des candidats et leurs offres étaient examinés simultanément. Cf. également arrêt du TA VD du 10 février 1999, résumé par O. Rodondi, Le droit cantonal des marchés publics, Les premières expériences, in RDAF 1999 I pp. 265 ss, 286 à 295. MBL Page 6 Novembre 2004

Qu elle soit ouverte ou sélective, la procédure de soumission débute donc par un appel d offres sous la forme d une publication dans un journal officiel 12, ayant généralement pour intitulé : avis d appel d offres, avis de soumission, avis de candidature, ou encore avis de présélection en cas de procédure sélective 13. Dans la procédure sélective, l appel d offres à proprement parler est précédé d une phase dite de préqualification ou de présélection, au cours de laquelle l aptitude générale des candidats est évaluée sur la base du dossier de présentation. Une fois cette première phase terminée, les concurrents retenus reçoivent les documents d appel d offres, notamment le cahier des charges, qui les guideront pour l élaboration de l offre, laquelle devra être remise au pouvoir adjudicateur dans le délai fixé. Cette procédure se scinde par conséquent en deux phases bien distinctes : l une portant sur l évaluation de la compétence générale des candidats en fonction de critères d aptitude (phase de présélection ou de préqualification sur la base du dossier de présentation), l autre portant sur l examen de l offre remise, en fonction de critères d adjudication (phase d adjudication sur la base des offres) 14. Dans la procédure ouverte, la phase de préqualification n existe pas. L aptitude des soumissionnaires est évaluée en fonction des critères choisis par le pouvoir adjudicateur et, cas échéant, publiés dans l avis d appel d offres ou dans les documents de soumission remis aux personnes ayant manifesté par écrit leur intérêt à participer à la procédure. A la différence de la procédure sélective, l aptitude des candidats est ainsi examinée sur la base de l offre et de ses annexes et non du dossier de présentation qui n est d ailleurs pas prévu dans la procédure ouverte. C est également sur la base de l offre remise que le pouvoir adjudicateur décide, en fonction des critères d adjudication, à qui le marché sera finalement attribué 15. En l absence d une phase de préqualification comme c est le cas en procédure ouverte, le pouvoir adjudicateur procède donc à une analyse quasi-simultanée des critères d aptitude et des critères d adjudication 16, l aptitude du soumissionnaire devant normalement être examinée avant le contenu matériel de l offre 17. La procédure sur invitation est celle où le pouvoir adjudicateur, sans avoir lancé d appel d offres préalable, invite directement plusieurs soumissionnaires (si possible au moins trois) à présenter une offre 18. Même si cela ne ressort pas clairement de différentes dispositions légales, la procédure sur invitation est également autorisée dans tous les cas où une adjudication de gré à gré est possible 19. 12 Art. 24 LMP et art. 8 OMP; art. 17 al. 1 RGMFS et art. 19 RGMC. 13 Voir également art. 18 LMP ; art. 11 al. 1 Règlement d application de la loi vaudoise sur les marchés publics (RVMP) ; art. 12 al. 1 du Règlement fribourgeois sur les marchés publics (RFMP). 14 O. Rodondi, Les critères d aptitude et les critères d adjudication dans les procédures de marchés publics, in RDAF 2001 I pp. 387-413. 15 Idem. 16 Droit de la construction (ci-après, DC) 2/99, p. 53, S1 ; les critères d aptitude et d adjudication sont examinés au cours d une seule et même phase, sans recourir à la présélection. 17 D. Esseiva, DC 2/99, p. 57, S11, n. 1. 18 La procédure sur invitation ne doit en principe pas être utilisée dès que la valeur supposée du marché atteint le seuil déterminé, selon le droit applicable, à l art. 6 LMP (art. 35 al. 3 OMP) ; art. 12 al. 2 RGMFS. 19 P. Gauch et H. Stöckli, Thèses sur le nouveau droit fédéral des marchés publics, Fribourg 1999, p. 39. MBL Page 7 Novembre 2004

La procédure de gré à gré est une procédure exceptionnelle qui ne peut entrer en ligne de compte que dans les cas exhaustivement prévus par les dispositions légales 20. Certaines de ces exceptions sont cependant décrites de telle manière que les autorités d adjudication conservent un pouvoir d appréciation considérable. III. Soumission (d offres) Par «soumission», on désigne habituellement, dans une formule ramassée, toute une procédure qui a pour finalité la conclusion d un contrat 21. On parle souvent de soumission lorsqu il s agit d exécuter des constructions d une certaine importance ou d autres grands ouvrages. Toutefois, dans le cadre des marchés publics qui nous occupent ici, la soumission peut avoir pour objet des prestations contractuelles concernant les trois types de marchés (construction, services et fournitures) prévus par la législation sur les marchés publics 22. La procédure de la soumission est mise en place par le pouvoir adjudicateur en rapport avec un marché qui devra être exécuté dans le cadre d un contrat principalement d entreprise, de mandat, de crédit-bail, de bail à loyer, de bail à ferme, de location-vente ou de vente. La soumission permet au pouvoir adjudicateur de choisir, selon les critères déterminés, un cocontractant pour la réalisation de son projet, parmi un certain nombre de soumissionnaires qu il a mis en concurrence dans le cadre de la réglementation sur les marchés publics. La procédure de soumission, qui a pour but, dans le cadre des marchés publics, la conclusion d un contrat, comporte diverses phases. Trois phases importantes (les phases principales) doivent être spécialement mentionnées. Tout au long de la procédure d appel d offres, principalement la procédure ouverte ou sélective, le pouvoir adjudicateur doit respecter certains principes, et le soumissionnaire évincé dispose d une protection juridictionnelle. 1. L appel d offres ou mise en soumission Elle a lieu au début de la procédure de soumission. Par ce biais, le pouvoir adjudicateur invite simultanément, selon différents types de procédure décrits cidessus, les candidats intéressés (soumissionnaires) à lui présenter, sur la base de divers documents (document de soumission), chacun une offre pour l exécution du marché décrit dans l appel. Par cet appel d offres public, le pouvoir adjudicateur demande aux candidats intéressés de lui faire une offre et leur manifeste qu il est en principe disposé à conclure le contrat. Selon les types de procédure décrits ci-dessus, l appel d offres peut s adresser à chaque candidat intéressé ou seulement à un cercle de candidats 23. 20 Voir notamment, art. 13 et 36 OMP ; art. 15 RGMFS et l art. 17 RGMC 21 Voir à ce sujet, Deschenaux, La concurrence en droit privé commun et droit des cartels, et Gauch, Die Submission im Bauwesen Privatrechtliche Aspekte, tous deux, in Freiburger Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 1980. 22 Voir notamment, art. 1 et 5 al. 1 LMI et art. 6 al. 1 AIMP. 23 Supra, p. 6 ss, Les types de procédure d appel d offres. MBL Page 8 Novembre 2004

Dans les documents de soumission (notamment, le cahier des charges), le pouvoir adjudicateur renseigne les soumissionnaires sur les éléments du contrat qui sera conclu après l adjudication et leur communique les conditions de soumission qu il déclare applicables. Les conditions de soumission règlent la procédure. Les bases de négociation ont par contre trait au contenu du futur contrat. Elles englobent toutes les indications dont les soumissionnaires ont besoin «pour se faire une idée claire du contrat envisagé» 24, notamment sur le genre, l importance et les particularités du travail, de même que le mode de rémunération à convenir 25. Le plus souvent, ces indications sont consignées dans différents écrits (par exemple, les plans, un devis descriptif ou «des conditions générales») qui feront partie intégrante du futur contrat. Souvent, les documents de soumission ne sont pas remis au moment de l appel d offres, mais seulement (gratuitement ou non) aux candidats qui s annoncent 26. 2. Le dépôt des offres Le dépôt des offres constitue la deuxième phase importante de la procédure de soumission. Chaque candidat qui répond à l appel d offres du pouvoir adjudicateur dépose une offre, dans le délai, en vue de l exécution du marché. Par le dépôt de son offre, le candidat devient un «soumissionnaire» et se lie ainsi à la volonté d acceptation de son offre par le pouvoir adjudicateur. Il découle de la législation sur les marchés publics que le marché est adjugé au candidat soumissionnaire qui, pour l exécuter, dispose de compétences sur les plans financier, économique, technique et organisationnel, d une part, et qui présente l offre économiquement la plus avantageuse, d autre part ; cette dernière notion, nous y reviendrons, étant généralement précisée ou explicitée par plusieurs critères ou sous-critères 27. Pour voir son offre acceptée ou être adjudicataire, le soumissionnaire doit non seulement avoir passé l étape qualificative et présenté l offre la plus avantageuse économiquement, mais encore avoir observé et respecté, tout au long de la procédure, les autres conditions fixées par le pouvoir adjudicateur, sous peine d être exclu 28. Ainsi, le respect de ces autres conditions 29, que l on peut également qualifier de conditions d admission au marché, est une composante impérative du processus conduisant à la conclusion du contrat 30. 2.1. Les conditions d admission au marché Les conditions d admission au marché recouvrent des exigences qui on trait à la personne du candidat ou à son offre et qui doivent impérativement être respectées 24 P. Gauch, Le contrat d entreprise, Schulthess 1999, p. 142 25 Voir notamment, art. 17 et 18 OMP ; art. 19 RGMFS et l art. 21 RGMC 26 Voir notamment, art. 17 al. 2 OMP 27 RDAF 2000 I pp. 181 ss, 189. 28 Il ne faut pas confondre les conditions d admission au marché, que nous distinguons des critères d aptitude, et les conditions pour être admis à soumissionner prévues, par exemple, par les RGMC et RGMFS, à leur chapitre IV, dans lesquelles est englobée l aptitude du candidat à réaliser le marché. Voir également sur ce sujet, O. Rodondi, op. cit., RDAF 2001 I pp. 387 ss, 391. 29 Sur ces autres conditions que peut imposer le pouvoir adjudicateur, voir RDAF 2000 I pp. 29 ss, 40 30 O. Rodondi, op. cit., RDAF 2001 I pp. 387 ss, 391. MBL Page 9 Novembre 2004

pendant la procédure. Ces exigences sont posées par la loi ou l adjudicateur. Elles sont de nature formelle ou personnelle. La sanction de leur inobservation est la disqualification immédiate, l exclusion ou la révocation de l offre 31. C est en fonction du marché proposé et de la prestation à fournir que les conditions d admission sont arrêtées par l adjudicateur. Leur publication se fait dans l appel d offres ou dans les pièces explicatives (documents de soumission) remises aux candidats soumissionnaires. Conditions d admission liées à la personne du candidat Certaines de ces conditions sont prévues dans la législation sur les marchés publics 32. Elles sont, pour la plupart, liées au respect des conditions de travail, de la législation fiscale et de la législation des assurances sociales. Quelques exemples : a. Le candidat doit être en situation régulière vis-à-vis de la législation fiscales et des assurances sociales. Il doit ainsi être à jour avec le paiement de ses impôts, de ses cotisations AVS/AI/APG/AC, de ses cotisations d allocations familiales et de prévoyance professionnelle. b. Le candidat est tenu de respecter les dispositions relatives à la protection des travailleurs et aux conditions de travail 33. c. Le candidat doit démontrer qu il ne contrevient pas à l égalité de traitement entre hommes et femmes, en particulier au principe de l égalité des salaires 34. d. Le candidat ne doit pas donner de faux renseignements à l adjudicateur 35. e. Le candidat ne doit pas avoir conclu d accord qui restreigne sensiblement ou qui supprime toute concurrence efficace 36. f. Le candidat ne doit pas faire l objet d une procédure de faillite 37. 31 Idem. 32 Voir notamment, art. 6 et 9 LMP; art. 9 OMP; art. 23 al. 1 lit. b et c, et 25 RGMFS ; art. 28 RGMC. 33 Voir pour exemple, l art. 25 al. 1 ch. 3 lit. a RGMFS. Il s agit du respect des dispositions des conventions collectives de travail ou, à défaut, des conditions de travail habituelles dans la région d exécution du marché et dans la profession. Le candidat peut être tenu de fournir, comme pièce justificative, une attestation du respect des dispositions relatives à la protection des travailleurs et des conditions de travail, voir arrêt du TA VD du 5 juillet 2000, p. 3. 34 Voir notamment, art. 8 al. 1 lit. c LMP ; art. 11 lit. f AIMP ; art. 10 et 25 al. 1 ch. 5 RGMFS; art, 12 RGMC. 35 Voir notamment, art. 11 lit. b LMP. La transmission de faux renseignements constitue un motif d exclusion de la procédure et de la révocation de l adjudication par le pouvoir adjudicateur. 36 Voir notamment, art. 11 lit. e LMP et art. 11 lit. b AIMP. Voir également, H. Stöckli, DC 2/2000, p. 53. 37 Voir notamment, art. 11 lit. f LMP et art. 9 al. 1 OMP. MBL Page 10 Novembre 2004

g. Le candidat ne doit pas s être rendu coupable d une faute professionnelle grave reconnue par décision judiciaire 38. La vérification du respect de ces conditions a lieu aussi bien par l examen des documents que doit remplir le candidat que par celui des attestations qu il est tenu de fournir au pouvoir adjudicateur. Le moment et les moyens pour la vérification du respect de ces conditions, par le pouvoir adjudicateur, dépend du type de procédure qui a été choisi : - S il s agit d une procédure ouverte, l examen aura lieu autant que possible au moment de l évaluation de l aptitude des candidats qui se fait juste avant l évaluation des offres. - Dans la procédure sélective, l examen se fera de préférence dans la phase de préqualification, soit au moment de la sélection des candidats qui seront admis à faire une offre. Cela étant, le pouvoir d examen de l autorité adjudicatrice reste entier jusqu à la fin de la procédure, ce qui signifie qu elle peut en tout temps contrôler le respect de ces conditions 39 et rendre, à l encontre du candidat qui ne serait pas ou plus en règle avec celles-ci, une décision d exclusion ou de révocation dans le cas où il y aurait déjà eu adjudication 40. Un candidat ne pourrait pas, par exemple, opposer au pouvoir adjudicateur, qui apprend que de faux documents ou des faux renseignements lui ont été communiqués, le fait qu il a été retenu en phase de préqualification ou en phase d adjudication, dès lors que son exclusion peut être décidée à tout moment 41. Définies dans le cadre strict de la législation sur les marchés publics, les conditions d admission liées à la personne du candidat s inscrivent aussi dans un but de politique sociale et d intérêt public. C est pourquoi elles sont aujourd hui incontournables. Il serait en effet inéquitable que l on adjuge un marché à une personne qui ignore ou viole ses obligations vis-à-vis de la collectivité, alors même que ses concurrents respectent les leurs 42. 38 Voir notamment, art. 9 al. 1 OMP qui renvoie à son annexe 3 qui prévoit la production, entre autres documents de preuves, de casiers judiciaires des dirigeants et des responsables prévus pour l exécution du marché. 39 Le contrôle peut se faire dès l inscription du candidat jusqu à l adjudication, voire même après l adjudication. Dans ce dernier cas, l adjudication peut être révoquée. Voir notamment, art. 38 RGMFS et art. 42 RGMC ; art. 41 RVMP. Voir également sur ce sujet, JAAC 68/2004, N 10 ; arrêt du TA VD du 17 juillet 2001 ; arrêt TA GE du 1 er avril 2003. Dans tous les cas, c est le moment d ouverture d offres qui est déterminant pour vérifier les critères d aptitudes de soumissionnaires. 40 A noter que si le contrat a déjà été conclu, la révocation de l adjudication se traduit par la résiliation du contrat. Seules les règles de droit privé régissant le contrat devraient être invoquées. Il est évidemment possible de prévoir une clause de résiliation immédiate pour violation des conditions fixées lors de la soumission. 41 Le pouvoir adjudicateur ne saurait toutefois adopter des comportements contradictoires. Tel est le cas si, après s être désintéressé de la question de la solvabilité pendant près d une année, elle confère abruptement une portée éliminatoire à l absence de pièces censées démontrer que le candidat est solvable, voir arrêt du TA VD du 5 juillet 2000, p. 9. 42 O. Rodondi, op. cit., RDAF 2001 I pp. 387 ss, 392 et 393. Voir également, SJ 2000 I pp. 405 ss, 410. MBL Page 11 Novembre 2004

Conditions d admission liées à l offre Quelques exemples : a. D une manière générale, l offre doit répondre aux exigences posées par le pouvoir adjudicateur dans l appel d offres. Ainsi, les documents d appel d offres seront complétés par le candidat d une manière conforme aux instructions reçues. La conformité de l offre aux conditions de l appel d offres et à la documentation y relative constitue un préalable indispensable à l adjudication du marché 43. b. L offre du candidat doit prendre en considération les règles découlant des conventions collectives de travail en vigueur, les conditions de travail habituelles dans la région d exécution, de même que celles qui sont établies par sa corporation professionnelle 44. c. La demande de participation (procédure sélective) ou l offre (procédure ouverte) doit être reçue par le pouvoir adjudicateur dans le délai imparti 45. Le délai d offre est un délai de nature péremptoire dont l inobservation constitue, selon la Commission fédérale de recours en matière de marchés publics (ciaprès, CRM), un grave vice de forme qui doit entraîner l exclusion du candidat 46. Les motifs d exclusion La plupart des conditions d admission au marché énumérées ci-dessus, s inscrivent dans le catalogue des motifs d exclusion que prévoient les différentes réglementations 47. Une offre qui n est pas conforme aux prescriptions et aux conditions fixées dans la mise en soumission ou qui n est remplie qu imparfaitement devrait en principe être exclue 48. Il en va de même si un candidat présente une offre qui s écarte des principes généraux posés par la loi, quand bien même ils ne seraient pas expressément énumérés dans l appel d offres ou les documents y relatifs 49. En tout état de cause, la faculté laissée au pouvoir adjudicateur d exclure un candidat ou d écarter son offre doit respecter le principe de la proportionnalité 50 et celui de la prohibition du formalisme excessif 51. 43 O. Rodondi, op. cit., RDAF 2001 I pp. 387 ss, 393; RDAF 1998 I pp. 252; DC 2/2000, p. 56. 44 Exemple, art. 25 al. 1 ch. 3 RGMFS. 45 Le pouvoir adjudicateur peut prolonger le délai de la remise des offres, ce qui devra être communiqué simultanément et séparément à tous les candidats soumissionnaires (voir notamment, art. art. 19 al. 2 LMP ; art. 19 RVMP). 46 RDAF 1999 I pp. 45 et 46. 47 Voir notamment, art. 11 LMP ; art. 32 RGMFS 35 RGMC ; art. 33 RVMP. 48 Voir notamment, art. 33 lit. k RVMP. 49 O. Rodondi, op. cit., RDAF 2001 I pp. 387 ss, 395; art. 8 LMP; art. 6 à 10 RGMFS et art. 7 à 12 RGMC; art. 33 RVMP. 50 Arrêts du TA VD du 5 juillet 2000, pp. 7 et 8, et du 17 juillet 2001, pp. 6 et 7. 51 Arrêt du TA VD du 21 octobre 1998. MBL Page 12 Novembre 2004

2.2. Les critères d aptitude Les critères d aptitude sont des références définies par le pouvoir adjudicateur auxquels il recourt en vue de l évaluation des capacités financières, économiques, techniques et organisationnelles du candidat soumissionnaire 52. Les critères d aptitude sont des critères quantifiables et arrêtés en fonction de la prestation à fournir selon le type du marché (services, fournitures ou construction). La singularité et la complexité de chaque marché s opposent à l énonciation de critères d aptitude standardisés 53. En phase de présélection (procédure sélective) ou en phase d appel d offres (procédure ouverte), le pouvoir adjudicateur publie dans l appel d offres ou les documents y relatifs les critères d aptitude et la liste des preuves nécessaires qui devront être jointes au dossier 54. Le pouvoir adjudicateur peut ainsi imposer à chaque soumissionnaire de fournir un certain nombre de documents pour prouver ses capacités 55. Les pièces qui peuvent être produites sont notamment énumérées dans l annexe 3 de l OMP et à l annexe 3 du RVMP. Il peut s agir de pièces officielles comme, par exemple, un extrait du Registre du commerce, un extrait du Registre des poursuites, ou de documents émanant directement du soumissionnaire, comme le bilan et le compte de pertes et profits, des références bancaires ou des certificats de qualité. Les critères d aptitude ne doivent pas être choisis afin d écarter de prime abord certains soumissionnaires 56. Le pouvoir adjudicateur est par ailleurs tenu de classer des critères d aptitude qui soient directement en rapport avec la prestation mise en soumission 57. Le pouvoir adjudicateur est tenu, selon le principe de confiance et de la transparence, de ne pas s écarter, pour l attribution du marché, des critères et, éventuellement, des sous-critères qu il a énoncés. Nous allons essayer d examiner rapidement ci-dessous l aptitude du soumissionnaire, posée par la réglementation sur les marchés publics, sous l angle financier, économique, technique et organisationnel 58. Capacités sur les plans financier et économique 52 Art. 9 LMP ; 21 al. 2 Directives d exécution de l AIMP (DEMP) ; art. 19 Directives AIMP 94 ; art. 24 RGMFS et art. 26 RGMC ; art. 24 RVMP. 53 O. Rodondi, op. cit., RDAF 2001 I pp. 387 ss, 394. 54 Voir notamment, art. 9 al. 2 et art. 10 al. 2 LMP ; art. 18 al. 2 lit. f RGMFS et art. 20 al. 2 lit. f RGMC; art. 24 al. 2 RVMP. Voir également, l art. 5 al. 2 LMI qui prévoit que les cantons, les communes et les autres organismes assumant des tâches cantonales et communales veillent à ce que les critères de participation et d attribution notamment soient publiés dans un organe officiel. 55 Voir notamment, art. 9 al. 1 LMP et art. 9 OMP ; art. 23 al. 1 lit. a et art. 24 RGMFS; art. 25 et art. 26 RGMC; art. 24 al. 3 RVMP. 56 Voir Message du Conseil fédéral du 19 septembre 1994 relatif à la loi fédérale sur les marchés publics (ci-après, Message du CF relatif à la LMP), FF 1994 IV pp. 1193 ss, 1228. 57 Cf. Message du CF relatif à la LMP, p. 1228 : «La preuve (de qualification) se limitera aux critères de qualification essentiels que le soumissionnaire doit avoir pour exécuter le marché en question». 58 Sur la question de critères d aptitude, cf. O. Rodondi, op. cit., RDAF 2001 I pp. 387 ss, 395 ss. MBL Page 13 Novembre 2004

L analyse de la capacité financière et économique d un candidat consiste pour le pouvoir adjudicateur à examiner si ses moyens sont suffisants pour assurer le bon déroulement de la prestation, au cas où il serait choisi. Les éléments d appréciation de la situation financière et économique d un candidat sont relativement nombreux. On mentionne les plus courants, ceux applicables plus particulièrement à une entreprise. Il s agit de : l ancienneté de l entreprise, du montant du capital social, du chiffre d affaires, des bénéfices réalisés, des références bancaires et des diverses garanties (assurance RC, garantie bancaire, etc.). La durabilité et la viabilité d une entreprise étant liée à ses résultats, il est important pour le pouvoir adjudicateur de connaître le chiffre d affaires et le bénéfice au cours des dernières années 59. Il est aussi important de ne pas perdre de vue le free cash flow du soumissionnaire ou du moins ses actifs rapidement réalisables. Ces derniers éléments sont sans doute plus importants que le capital social qui n a qu une valeur symbolique. Capacités techniques L analyse des capacités techniques doit permettre au pouvoir adjudicateur d examiner si le candidat présente des garanties professionnelles suffisantes au regard de la prestation à réaliser. On peut mettre en exergue les critères suivants : a. Expérience et références du candidat dans le domaine du marché faisant l objet de l appel d offre. Il s agit du critère auquel l adjudicateur recourt régulièrement pour apprécier l aptitude technique ou professionnelle du candidat soumissionnaire. Pour certains, il ne fait absolument aucun doute que l expérience est typiquement un critère d aptitude 60. D autres considèrent en revanche qu il peut s agir d un critère d adjudication, si l expérience requise est celle accumulée dans des prestations similaires à l objet mis en soumission 61. Il faut également préciser que l expérience accumulée au fil des ans par un candidat et les références qu il peut donner dans le domaine considéré sont des critères d aptitude ou de présélection qui reviennent souvent dans les marchés de construction. La question se pose alors de savoir si un tel critère pourrait être utilisé opportunément pour un marché de fournitures 62 ou de services. Pour le marché de fournitures, on peut douter que l expérience du soumissionnaire soit un indice et un facteur d appréciation pertinents dès lors que le bien mobilier mis en concurrence est généralement un produit fini, connu du pouvoir adjudicateur, lequel peut ainsi le mesurer et le comparer avant même qu il ne lance la procédure. 59 Bien que le chiffres d affaires et les bénéfices réalisés par le passé témoignent de la santé d une entreprise, il n en demeure pas moins que l on ne doit s y référer qu avec mesure, au risque de porter atteinte au principe d égalité de traitement. Le droit des marchés publics ne vise en effet qu à garantir l égalité de traitement au moment où le pouvoir adjudicateur soumissionne et non pas à poser des exigences applicables en tout temps. Voir dans ce sens arrêt du TA GE in RDAF 2000 I pp. 376 ss. 60 Voir par exemple, art. 26 al. 1 lit. a RGMC. 61 Cf. arrêt du TA VD du 23 avril 2001, pp. 11 et 12. 62 Rappelons que le marché de fournitures aboutit à un contrat conclu entre le pouvoir adjudicateur et l adjudicataire concernant l acquisition de biens mobiliers, durables ou consommables, notamment sous forme d achat, de crédit-bail (leasing), bail à loyer, bail à ferme ou location-vente (cf. art. 5 al. 1 lit. a LMP ; art. 6 al. 1 lit. b AIMP). MBL Page 14 Novembre 2004

Quant aux marchés de prestations de service, il existe une telle diversité qu il est difficile de se prononcer d une manière claire. Nous dirons que cela dépend des particularités de chaque marché 63. b. Aptitude à prendre en considération les spécificités techniques, économiques et juridiques du marché Le candidat doit ici avoir les moyens de s adapter aux contraintes techniques, économiques et juridiques du lieu d exécution de la prestation 64. Par exemple, la CRM a été amenée à trancher la question de savoir si le critère de la connaissance du marché des piles par les soumissionnaires constituait un critère d aptitude ou d adjudication. Selon elle il s agit bien d un critère d aptitude, dès lors que ces connaissances concernaient le soumissionnaire lui-même et non son offre 65. c. Aptitude à travailler en collaboration avec d autres partenaires 66 Ce critère est surtout valable en cas de consortium de soumissionnaires ou de pool de mandataires. Le nombre de projets réalisés en partenariat peut être pris en compte. d. Aptitude ou mesures prises pour garantir la satisfaction de l adjudicateur En marge des garanties que peut donner le candidat pour fournir la prestation, on pense ici plus particulièrement à l assurance qualité que le soumissionnaire peut avoir obtenue, comme notamment l attestation de certification ISO 67. Les capacités organisationnelles Le candidat soumissionnaire doit pouvoir démontrer qu il dispose de moyens humains 68 et matériels nécessaires à une bonne réalisation de la prestation demandée par le pouvoir adjudicateur. Les éléments d appréciation peuvent être les suivants : a. La structure juridique de l entreprise soumissionnaire et de ses éventuels partenaires ; b. L organisation générale du soumissionnaire 69. Concernant les critères d aptitude, il faut noter qu il y a une possibilité donnée au pouvoir adjudicateur de créer ou de faire établir un système de vérification des 63 A titre d exemple, contrairement au RGMC (art. 26 al. 1 lit. a), le RGMFS n érige pas l expérience en critère d aptitude réglementaire. 64 Guide romand, décembre 1999, Annexes, ch. 2.2, critère 5. 65 RDAF 2000 I pp. 181 ss, 191 et 192. 66 Guide romand, décembre 1999, Annexes, ch. 2.2, critère 8. 67 O. Rodondi, op. cit., RDAF 2001, pp. 387 ss, 399 68 Voir notamment, art. 9 OMP et ch. 4 Annexe 3 OMP ; art. 25 al. 1 ch. 1 RGMFS et art. 28 al. 1 ch. 1 RGMC. 69 Voir notamment, ch. 1 Annexe 3 OMP MBL Page 15 Novembre 2004

aptitudes ou des qualifications du soumissionnaire 70. Ainsi, peuvent être tenues des listes, dites permanentes, de soumissionnaires qualifiés 71. Ceux qui y sont inscrits sont réputés offrir des critères d aptitude suffisants. Il y a donc une présomption découlant de l inscription 72. Il faut préciser que le fait de figurer sur une liste ne donne pas au soumissionnaire le droit de présenter une offre ou d obtenir un marché 73, mais cela peut avoir un effet positif auprès du pouvoir adjudicateur. 3. L adjudication 3.1. Notion L adjudication est la troisième et dernière phase de la procédure de soumission avant la conclusion du contrat. Elle consiste à une décision d attribution du marché à l un des soumissionnaires ayant présenté l offre la plus avantageuse économiquement après l analyse de toutes les offres sur la base des critères d aptitude, examinés ci-dessus, et des critères d adjudication. L adjudication ouvre la voie à la conclusion du contrat entre le pouvoir adjudicateur et le soumissionnaire qui a obtenu le marché (l adjudicataire). 3.2. Les critères d adjudication Procéder à l analyse des offres sur la base des critères d adjudication présuppose, en procédure sélective, que la phase de présélection a été menée à son terme et que les soumissionnaires retenus ont adressé leur offre à l adjudicateur. En procédure ouverte, le pouvoir adjudicateur procède successivement à l ouverture des offres déposées, à l examen des critères d aptitude puis à l analyse des offres sur la base des critères d adjudication. Chronologiquement, l examen du contenu de l offre devrait en principe intervenir postérieurement à celui des qualités personnelles du candidat, les critères d adjudication ne portant en effet plus sur la personne du soumissionnaire, mais caractérisant l offre elle-même. Il faut rappeler que l adjudication est faite à l offre la plus avantageuse économiquement. Mais cela ne signifie pas nécessairement qu elle est la meilleure marché. Le prix proposé n a donc pas automatiquement un rôle décisif et unique au moment de l attribution. Ce n est qu en présence de biens largement standardisés que l adjudicateur pourra alors se fonder exclusivement sur le critère du prix le plus bas 74. Toutefois, le pouvoir adjudicateur ne peut s écarter du critère du prix le plus bas que s il publie d autres critères d adjudication 75. Même si d autres critères 70 Voir art. 10 LMP ; art. 10 et 11 OMP ; art. 27 RGMC ; art 25 et 26 RVMP. 71 Cf. 22 DEMP ; 20 Directives AIMP 94, qui prévoit la reconnaissance mutuelle de la qualification des soumissionnaires inscrits sur des listes permanentes tenues par les cantons qui y ont adhéré ; art. 27 al. 2 RGMC ; art. 26 1 RVMP. 72 O. Rodondi, op. cit., RDAF 2001, pp. 387 ss, 400 73 Voir notamment, art. 11 al. 4 OMP ; art, 25 2 RVMP. 74 Voir notamment, art. 21 al. 3 LMP ; 32 al. 2 DEMP ; 28 al. 2 Directives AIMP94 ; art. 35 al. 2 RGMFS et art. 39 al. 2 RGMC; art. 38 3 RVMP. DC 4/98 p. 125, 332. 75 Voir arrêt du TA GE du 10 février 2004. MBL Page 16 Novembre 2004

d adjudication sont utilisés, le prix doit rester un élément d appréciation (rapport qualité / prix). Au même titre que les critères d aptitude, les critères d adjudication ne peuvent être standardisés, puisque c est en fonction du marché, et plus particulièrement de la prestation à fournir, qu ils doivent être choisis. Il en découle qu aucun critère étranger au marché, susceptible de créer une inégalité de traitement entre les soumissionnaires, ne devrait apparaître dans des documents de soumissions 76. Certains critères ont ainsi été considérés comme étrangers à l adjudication, tels que les critères de politique régionale, fiscale ou structurelle 77, la connaissance du soumissionnaire et de ses travaux antérieurs 78, la connaissance locale ou la prise en considération de certaines considérations environnementales 79. La législation sur les marchés publics donne quelques exemples de critères d adjudication 80 que le pouvoir adjudicateur peut élargir ou réduire selon le type du marché mis en soumission. Nous pouvons citer notamment les critères d adjudication suivants : Le délai de livraison La créativité et les méthodes proposées pour assurer la qualité L engagement de l entreprise soumissionnaire en faveur de la formation et du perfectionnement professionnel Le prix La rentabilité Les coûts d exploitation Le service après-vente L adéquation de la prestation Le caractère esthétique Le caractère écologique La valeur technique et culturelle La santé et la sécurité au travail Le pouvoir adjudicateur doit décider quels sont les critères déterminants pour l adjudication et les faire figurer, par ordre d importance, dans les documents de soumission 81. 4. Les principes applicables à la procédure de soumission La législation sur les marchés publics 82 et la jurisprudence ont prévu quelques principes généraux applicables aux procédures relatives aux marchés publics. Parmi 76 Voir Message du CF relatif à la LMP, p. 1232. 77 DC 2/2000, p. 57, S10 ss ; DC 2/98, p. 50, n. 172. 78 Arrêt du TA ZH du 13 avril 2000, cité dans l arrêt du TA VD du 13 avril 2001, p. 10. 79 O. Rodondi, op. cit., RDAF 2001 I pp. 387 ss, 403; 2P.342/1999. 80 Voir notamment, art. 21 LMP et art. 37 OMP ; 32 al. 1 DEMP ; art. 39 RGMC et art. 35 RGMFS ; art. 38 RVMP. 81 Voir notamment, art. 21 al. 2 LMP ; art. 38 2 RVMP. Si l ordre d importance ne permet pas de mesurer la pondération réelle des critères, cette dernière doit être communiquée. Voir dans ce sens, arrêt du TA GE du 18 mars 2003. 82 Voir notamment, art. 8 LMP ; art. 11 AIMP et AIMP 94 ; art. 7 à 13 et art. 23 al. 2 RGMC ; art. 6 à 11 et art. 21 al. 2RGMFS ; art. 16 2 RVMP ; art. 5 al. 1 LMI. MBL Page 17 Novembre 2004

ces principes généraux, nous examinerons les plus importants : la transparence et l égalité de traitement. 4.1. Principe de la transparence Selon la jurisprudence, le principe de la transparence est le principe cardinal et incontournable des marchés publics. Il limite le large pouvoir d appréciation dont dispose le pouvoir adjudicateur. Le Tribunal fédéral, la CRM et les juridictions cantonales imposent au pouvoir adjudicateur, en application de ce principe, d indiquer ou d énumérer par avance et dans l ordre d importance tous les critères et sous-critères d adjudication qui seront pris en considération lors de l évaluation des soumissions 83. Cette énumération, publiée dans l appel d offres ou les documents remis aux concurrents, doit être concrète et précise 84. Pour que le marché soit attribué dans les conditions de transparence et de concurrence optimum, les règles du jeu qui sont définies par le pouvoir adjudicateur doivent rester stables tout au long de la procédure. Il est donc prohibé, après le dépôt des soumissions, de modifier d une manière ou d une autre les critères d adjudication et les sous-critères qui s y rapportent, leur ordre d importance ou leur pondération respective 85. Ainsi doit être reconnu comme contraire au droit des marchés publics, le fait d introduire, au stade de l analyse des offres, des facteurs de pondération non annoncés, qui faussent l ordre d importance des critères d adjudication fixé par le cahier des charges. 4.2. Le principe de l égalité de traitement Le principe de l égalité de traitement exige que la loi elle-même et les décisions d application de la loi traitent de façon égale des choses égales et de façon différente des choses différentes 86. Il s agit donc d une notion relative, qui doit être appréciée au vu de chaque cas d espèce. En droit des marchés publics, les soumissionnaires peuvent, dans certaines circonstances, se trouver en situations différentes nécessitant un traitement différent. Il a notamment été admis que, pour des critères tels que les coûts d exploitation et d entretien, le service après-vente ou encore les prestations de garantie, la proximité du soumissionnaire local pouvait représenter un avantage pour l adjudicateur au niveau de la rapidité d intervention 87. Le Tribunal fédéral a également jugé qu il n est pas forcément incompatible avec le principe d égalité de traitement de prendre en compte la distance de déplacement, lorsque la prestation de transport est considérable ; comme cela était le cas dans l affaire qui lui était soumise où la prestation à offrir était le ramassage d ordures sur une période de 3 ans 88. 83 Voir notamment, DC 4/99, p. 141, S25 ; ATF 125 II 86 ss ; RVJ 2000, pp. 45 ss, 47 ; arrêt du TA VD du 1 er juillet 1999, p. 8 ; DC 4/99, p. 142 et 143, S28 à S35 ; arrêt du TA GE du 18 mars 2003 ; 2P.85/2001, SJ 2002 I 549 ; 2P.121/2003 ; 2P.172/2002, DC 4/03 S40. 84 RDAF 2000 I pp. 181 ss, 189. 85 Idem. 86 Cf. B. Knapp, Précis de droit administratif, n 485. 87 Cf. DC 2/2000, pp. 58 et 59, S12 et S16. 88 DC 2/2001, pp. 64 et 65 avec note de D. Esseiva. MBL Page 18 Novembre 2004

En revanche, on reconnaît qu il est discriminatoire de retenir comme critère d adjudication le fait qu un soumissionnaire ait effectué pour le même ouvrage des travaux antérieurs, lorsque cette expérience passée est prise en considération pour apprécier le critère de la qualité de la prestation à fournir 89. Le principe de l égalité de traitement doit être appliqué en tenant compte des circonstances de chaque cas d espèce. 5. La protection juridictionnelle du soumissionnaire Les voies de droit du soumissionnaire évincé comprennent la faculté de former recours et celle de réclamer le paiement de dommages-intérêts. Le soumissionnaire évincé s adresse généralement devant les tribunaux ordinaires 90. Pour ce qui concerne le droit fédéral, c est la Commission fédérale de recours en matière des marchés publics qui est l instance unique de recours 91. 5.1. Le recours D une manière synthétique, les voies de recours dans le cadre d une procédure d adjudication sur les plans fédéral et cantonal peuvent être présentées par le tableau suivant 92 : Juridiction Délai 93 Effet suspensif 94 LMP Comm. Fédérale de recours 20 jours Non LMI Tribunal administratif / 30 jours / Oui 96 / Tribunal fédéral (RDP 95 ) 30 jours Non AIMP Tribunal administratif / 10 jours / Non / Tribunal fédéral (RDP) 30 jours Non Comme on peut le constater, le droit fédéral offre une seule voie de recours. Les décisions de la CRM ont la particularité d être définitives 97. Par ailleurs, l art. 7 al. 2 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) 98 exclut tout accord entre les parties quant à la compétence. L art. 2c OMP, de par son caractère impératif, n autorise pas non plus une élection de droit, ni une prorogation de for 99. 89 Arrêt du TA VD du 5 juillet 2000. 90 Voir notamment, art. 3 Loi genevoise autorisant le Conseil d Etat à adhérer à l accord intercantonal sur les marchés publics (LGMP, RSGe L 6 05.0), art. 43 RVMP. 91 Art. 27 al. 1 LMP 92 Tableau repris de C. Bovet, Le contentieux des marchés publics, in RDAF 2001 I pp. 415 438. 93 Voir notamment, art. 30 LMP ; art. 15 al. 2 AIMP ; art. 45 RGMC; art. 43 RVMP. 94 Art. 28 LMP. Selon l alinéa 2, l effet suspensif peut être accordé sur demande. Sur ces questions, voir notamment B. Bovay, La procédure administrative, Staempfli, Berne 2000, pp. 402 ss et 500 ss. 95 Recours de droit public pour violation de droits constitutionnels, de concordats ou e traités (art. 84 ss OJ). 96 Un recours fondé sur la LMI a, prima facie» un effet suspensif automatique, voir Décision du Président du TA GE du 21 novembre 2003. 97 Art. 27 al. 1 LMP. 98 RS 172.021 99 Voir JAAC 67.66, BC 4/03 S55. MBL Page 19 Novembre 2004

Il est à noter que la Commission de la concurrence (ci-après, la ComCo) peut également intervenir en cas de distorsion de la concurrence dans le cadre des marchés publics sur la base de la loi fédérale du 06 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, Lcart) 100 ou de la LMI 101. L art. 49a Lcart prévoit que l entreprise qui participe à un accord illicite aux termes de l art. 5 al. 3 et 4 Lcart, ou qui se livre à des pratiques illicites aux termes de l art. 7 Lcart est tenue au paiement d un montant pouvant aller jusqu au 10% du chiffre d affaires réalisé en Suisse au cours des trois derniers exercices. Le montant sera toutefois calculé en fonction de la durée et de la gravité des pratiques illicites. De même, le profit présumé résultant des pratiques illicites de l entreprise sera dûment pris en compte pour le calcul de ce montant. 5.1.1. Les décisions sujettes à recours La LMP donne une liste exhaustive de décisions sujettes au recours ordinaire, avec un délai de 20 jours 102. Selon l art. 29 LMP, il s agit de : a. l adjudication ou l interruption d une procédure d adjudication ; b. l appel d offres ; c. la décision concernant le choix des participants à la procédure sélective ; d. l exclusion prévue à l art. 11 ; e. la décision concernant l inscription des soumissionnaires sur la liste prévue à l art. 10. L AIMP reprend, à son art. 15, la liste du droit fédéral. Quant à l AIMP 94, il se contente d abord d indiquer, en termes généraux, que «les décisions de l adjudicateur peuvent faire l objet d un recours auprès d une autorité juridictionnelle cantonale» 103. La loi genevoise qui se base encore sur l AIMP 94 après avoir fait référence à son article 3 al. 1 aux «décisions de l adjudicateur», affirme expressément que «sont réputées décisions sujettes à recours : a. la décision d adjudication ; b. la décision concernant l inscription d un soumissionnaire sur une liste de prestataires qualifiés ou la radiation de son inscription». La loi genevoise pourrait être en contradiction avec l exigence d efficacité de la procédure imposée par l Accord OMC sur les marchés publics du 15 avril 1994 (AMP) 104. On pense notamment aux litiges relatifs au choix des soumissionnaires dans la procédure sélective : ceux qui sont écartés devraient pouvoir recourir immédiatement ce que la loi genevoise semble vouloir exclure. Il n y a pourtant aucune raison d attendre jusqu à l adjudication pour former recours ; au contraire, ce retard ne fait que nuire la position des soumissionnaires 105. 100 RS 351. 101 Ce sont les articles 5, 8 et 9 qui s appliquent dans le cadre de passation des marchés publics. Sur l intervention de la ComCo dans le cadre des marchés publics, voir C. Bovet, op. cit. in RDAF 2001 I pp. 145 ss, 423 ss. 102 Art. 30 LMP. 103 Art. 15 al. 1 AIMP. Les Directives AIMP 94 reprennent la liste du droit fédéral. On rappellera toutefois que ce texte n a aucune portée contraignante et qu il appartient aux cantons d adopter des règles d application. 104 Art. XX 2 AMP (RS 0.632.231.422) 105 Cf. C. Bovet, op. cit., RDAF 2001 I pp. 415-438, 430. MBL Page 20 Novembre 2004

Certaines décisions du pouvoir adjudicateur, comme l interruption de la procédure d adjudication 106, ne figurent pas dans la liste de la loi genevoise des décisions sujettes à recours 107. Face à une décision du pouvoir adjudicateur qui n est pas sujette à recours, rien ne pourrait empêcher que le soumissionnaire lésé fasse valoir ses moyens d action en droit privé. Nous sommes d avis que le soumissionnaire lésé peut, en cas d interruption de la procédure non sujette à recours sans motifs valables, prétendre à des dommages-intérêts sur la base de la culpa in contrahendo. En tant que relation précontractuelle, la procédure d adjudication doit être basée sur la confiance qui oblige les soumissionnaires et le pouvoir adjudicateur à se comporter conformément aux règles de la bonne foi 108. Seul(s) le ou les soumissionnaire(s) qui avaient une chance sérieuse d obtenir l adjudication, s il n y avait pas eu interruption ou révocation sans motifs valables, peuvent prétendre à des dommages-intérêts. Tel n est pas le cas des soumissionnaires qui avaient déposé une offre ne remplissant pas les conditions de l appel d offres. L obligation de réparer le dommage causé par une faute précontractuelle s étend à l intérêt négatif. Le soumissionnaire évincé fautivement doit être replacé dans la situation qui aurait été la sienne s il n avait pas participé à l appel d offres 109. Le soumissionnaire lésé a aussi la possibilité de faire valoir ses droits sur la base de la loi cantonale sur la responsabilité de l Etat. Selon ce régime, une demande en réparation du préjudice causé par une décision n est recevable que si le lésé a préalablement obtenu, au moins partiellement, gain de cause dans une procédure de recours contre la décision en cause 110. Il faut ensuite qu un préjudice subsiste malgré l annulation ou la modification de la décision attaquée 111. Il faut toutefois réserver les cas où aucune protection juridictionnelle n est disponible, soit que la décision ne soit pas susceptible de recours, soit que l Etat prenne un acte administratif qui ne constitue pas une décision. Dans ces cas, la responsabilité de l Etat peut être engagée à titre primaire 112. Le soumissionnaire peut donc directement ouvrir une action en responsabilité, auprès du Tribunal compétent, contre le pouvoir adjudicateur sur la base de la loi sur la responsabilité de l Etat contre une décision non susceptible de recours. 106 L interruption de la procédure est prévue à l art. 39 RGMFS et art. 43 RGMC, mais ne figure pas dans la disposition des décisions sujettes au recours (art. 3 LGMP). 107 En vue de l'adhésion du canton de Genève à l AIMP, le Conseil d'etat genevois a déposé le 31 janvier 2002 un projet de loi modifiant la LGMP (PL 8679). Ce projet abroge l'art. 3 al. 2 de la loi. Dans l'exposé des motifs à l'appui de ce projet de loi, le Conseil d'etat a indiqué s'agissant du nouvel art. 15 AIMP: «Pour Genève qui ne connaissait le recours que contre les décision concernant l'inscription sur une liste de prestataires qualifiés, il s'agit d'un élargissement conséquent des voies de recours». 108 Art. 2 Code civil suisse (CC), RS 210 109 E. Clerc, L ouverture des marchés publics: Effectivité et protection juridique, Fribourg 1997, p. 377 ; ATF 105 II 75 cons. 3. 110 Arrêt du TF du 31 janvier 2002 (2P.218/2001 ; SJ 2002 I pp. 421-427). 111 ATF 118 Ib 163. 112 E. Clerc, op. cit., pp. 605 et 606; B. Knapp, op. cit., n 2450; ATF 116 Ib 367 cons. 1. MBL Page 21 Novembre 2004

5.1.2. La qualité pour recourir D après la jurisprudence et la doctrine, le recourant doit être touché par la décision et avoir un intérêt digne de protection à ce qu elle soit annulée ou modifiée 113. Il peut s agir aussi bien d un intérêt de fait que de droit 114. Il suffit que la décision lui occasionne un préjudice. L intérêt doit être direct, c est-à-dire se relier directement à l objet du litige, et spécial, c est-à-dire distinct de l intérêt des autres membres de la collectivité publique 115. Ont la qualité pour recourir contre une décision du pouvoir adjudicateur, d une part, toute personne ayant participé à la procédure de passation, notamment le soumissionnaire dont la candidature est exclue ou celui dont l offre est rejetée et, d autre part, tout concurrent qui n a pas pu participer à la procédure de passation faute de publication d un appel d offres 116. Dans le premier cas, le recourant est à la fois destinataire de la décision attaquée et concurrent par rapport aux autres entreprises dont la candidature a été acceptée ou par rapport à l adjudicataire. Dans le second cas, le recourant est seulement un concurrent. Le recourant n a pas à démontrer qu il obtiendrait l adjudication s il était admis ou réadmis à participer à la procédure d adjudication. Il a un intérêt suffisant à demander l annulation de la décision attaquée, car il obtient le rétablissement de ses chances s il est (ré-)intégré dans la procédure d adjudication. Le recourant dispose également d un intérêt actuel lorsque son recours vise la seule constatation de l illicéité de la décision, dans la mesure où cette constatation est un préalable indispensable à une requête en dommages-intérêts 117. La jurisprudence 118 admet également la qualité pour recourir aux associations professionnelles aux conditions suivantes. Il faut que : a. l association possède la personnalité juridique ; b. les intérêts invoqués soient protégés par les statuts de l association ; c. les membres de l association aient eux-mêmes qualité pour recourir contre cette décision, et d. la majorité ou un grand nombre de membres soient touchés par la décision. 113 Voir notamment, art. 26 al. 1 LMP qui renvoie à la PA pour les questions de procédure non-réglées dans la LMP, en particulier à l art. 48 PA en ce qui concerne la qualité pour recourir ; art. 3 al. 4 LGMP qui renvoie également à la LPA ; voir décision CRM 2/1999, du 16 août 1999, JAAC 64/2000 n 29, cons. 1b. 114 Cf. V. Carron / J. Fournier, op. cit., p. 60. 115 E. Clerc, op. cit., p. 524; voir également, ATF 119 Ib 179 cons. 1c ; P. Moor, Droit administratif II, pp. 412-417 et 419-421. 116 E. Clerc, op. cit., p. 525. Il existe une relation spécifique entre la qualité pour recourir et la liste d objets du recours (notamment, art. 29 LMP ; art. 43 RVMP) ; voir notamment, Arrêt du TA NE du 04.09.2003, TA NE 2002.291 cons. 2b. 117 Voir art. 32 al. 2 et art. 34 LMP ; art. 18 al. 2 AIMP ; art. 3 al. 3 LGMP. Conditions semblables à celles énoncées en droit fédéral. Cf. Bovay, op. cit. 118 Voir notamment, RDAF 2002 I, p. 142. MBL Page 22 Novembre 2004

Compte tenu de ces critères, et en particulier de la dernière d entre elles, il est difficile à une association professionnelle d une branche particulière ou d une région déterminée de recourir contre une décision prise dans le cadre d un marché public. Il faudrait en effet pratiquement que la décision en cause ait pour effet d exclure la majorité ou un grand nombre des membres de l association de la passation du marché et que l association ait pour but statutaire de défendre l intérêt en cause. Cette condition a été jugée comme étant remplie dans le cadre d un recours dirigé contre une décision d adjudication de gré à gré 119. La qualité pour recourir a également été reconnue aux associations professionnelles dans certaines décisions 120. Lorsqu une offre est déposée par un consortium, tous les membres de celui-ci doivent recourir 121. Les conditions ci-dessus devraient être assouplies d autant plus qu on remarque souvent que certaines entreprises lésées dans une procédure de soumission craignent de faire recours contre les décisions de pouvoirs adjudicateurs pour ne pas porter atteinte à certaines relations, et ainsi compromettre leur «chance» d être choisies pour d autres marchés dans le futur. 5.2. La responsabilité 5.2.1. Généralités Au niveau fédéral, la responsabilité des pouvoirs adjudicateurs est en partie réglée spécialement aux art. 34 et 35 LMP et renvoie, au surplus, aux règles en matière de responsabilité de la Confédération 122. Au niveau cantonal, l AIMP ne contient aucune règle en matière de responsabilité. Le 34 Directives AIMP 94 invite toutefois les cantons à adopter une réglementation de la responsabilité calquée sur celle prévue au niveau fédéral par l art. 34 LMP et qui renvoie au surplus aux règles cantonales sur la responsabilité de l Etat 123. Cette disposition ne figure pas dans les DEMP. Le choix est donc laissé aux cantons de réglementer individuellement et à leur manière la question de la responsabilité. L étendue de la réparation selon ce régime spécial est limitée «aux dépenses nécessaires engagées par le soumissionnaire en relation avec les procédures d adjudication et de recours» 124. La LMI est muette sur la question de la responsabilité, ce qui ne signifie pas qu elle ait voulu l exclure 125. Selon le Tribunal fédéral, la responsabilité pour les dommages résultant d une procédure illicite 119 Voir arrêt du TA VD du 24 janvier 2001, DC 2/01 p. 73. 120 Voir décision du Président du TA GE du 21 novembre 2003 qui a reconnu la qualité pour recourir à une Association genevoise d architectes ; voir également RDAF 2002 I, p. 142. 121 Voir arrêt du TA GE du 29 avril 2003. 122 La responsabilité de la Confédération est réglée par la loi fédérale du 14 mars 1958 sur la responsabilité de la Confédération, des membres de ses autorités et de ses fonctionnaires (Loi sur la responsabilité, LRCF, RS 170.32). 123 Certains cantons ont adopté ce régime dans leur législation d application de l AIMP (aussi l AIMP 94). Voir pour le canton de Genève, art. 3 al. 3 LGMP ; pour le canton de Fribourg, art. 3a Loi fribourgeoise sur les marchés publics (ci-après, LFMP, RSFr 122.91.1). 124 Voir notamment, art. 34 al. 2 LMP ; art. 3 al. 3 LGMP; art. 3a LFMP ;SJ 2002 I p. 421, 425. 125 Selon C. Bovet, op. cit., les règles générales sur la responsabilité de l Etat devraient gouverner les demandes en indemnisation fondées sur une violation de la LMI. Le demandeur devra certes établir l existence d un véritable acte illicite exigé par ce régime. Mais la réparation du dommage subi ne souffrira en principe d aucune limitation ; le demandeur pourra ainsi réclamer des dommages-intérêts positifs. MBL Page 23 Novembre 2004

cantonale ou communale est réglée exclusivement par le droit cantonal. En l absence de dispositions spécifiques, les règles ordinaires sur la responsabilité de l Etat sont applicables 126. En principe, les règles cantonales sur la responsabilité de l Etat ne limitent pas le dommage subi ; le demandeur pourra ainsi réclamer des dommagesintérêts positifs. Le demandeur devra par contre établir l existence d un véritable acte illicite exigé par ce régime. Nous y reviendrons. Le législateur fédéral, mais aussi le législateur cantonal, a clairement refusé de soumettre la réparation du préjudice encouru par le soumissionnaire aux dispositions du Code des obligations (CO), c est-à-dire aux règles, notamment de la culpa in contrahendo 127. Ce choix en faveur d une responsabilité de droit public a été motivé par la volonté de limiter l étendue des dommages-intérêts à verser par le pouvoir adjudicateur 128. Il en résulte que la responsabilité fondée sur la LMP est exclusive et que le législateur n a pas voulu laisser subsister, si tant est que cela soit possible, une responsabilité concurrente au titre de la culpa in contrahendo, qui permettrait au soumissionnaire lésé de faire valoir des dommages non couverts par la LMP 129. Cette conclusion vaut aussi pour certains cantons qui ont repris la même règle restrictive de l étendue de la réparation qu au niveau fédéral 130. 5.2.2. Les conditions de la responsabilité 131 Pour les marchés publics de niveau fédéral, la LMP a institué une responsabilité objective en cas de dommage causé par une décision illicite prise par un pouvoir adjudicateur. Comme le prévoit aussi la LRCF, il n est pas nécessaire que le pouvoir adjudicateur ait commis une faute 132. Les conditions sont celles usuelles en matière 126 Arrêt du TF du 31 janvier 2002 (2P.218/2001 ou SJ 2002 I p. 421-427). Il y a là une divergence entre les réglementations cantonales sur la responsabilité dans le domaine des marchés publics. Certains cantons, notamment Genève et Fribourg, ont prévu un régime de responsabilité semblable à celui de la Confédération qui limite le dommage. Pour d autres cantons, y compris ceux qui n ont rien prévu, c est les règles ordinaires sur la responsabilité de l Etat qui s appliquent. En règle générale, celles-ci ne limitent pas le dommage subi. 127 La proposition de la minorité de la commission de l économie et des redevances du Conseil national (parlement ; CN) selon laquelle «les dommages-intérêts sont calculés d après les dispositions du CO», ce qui aurait signifié une réparation selon les règles de la culpa in contrahendo, a été rejetée par le CN ; BO CN 1994 pp. 2304-2306. 128 L introduction d une responsabilité selon les règles de la culpa in contrahendo aurait permis la réparation de la totalité de l intérêt négatif, qui couvre non seulement les frais de préparation de l offre et de recours (couverts par la législation fédérale art. 34 al. 2 LMP et aussi cantonale (ex. art. 3 al. 3 LGMP ; art. 3a LFMP), mais aussi le gain manqué d un autre contrat auquel le soumissionnaire évincé à tort aurait renoncé ; voir BO CN, op. cit. ; C. Bovet, op. cit., p. 421. 129 E. Clerc, op. cit., p. 590; voir également, P. Gauch, Beschaffungsgesetz des Bundes, pp. 335 ss; P. Gauch, Vergaberecht, p. 105, cité par E. Clerc, op. cit., p. 421, pour qui la responsabilité au titre de la culpa in contrahendo entrerait en concours avec la responsabilité de droit public est contraire à la ratio legis. 130 Voir notamment, art. 3 al. 3 LGMP ; art. 3a LFMP. 131 Ces conditions valent aussi bien pour la responsabilité spéciale que pour la responsabilité générale de l Etat. 132 Art. 34 al. 1 LMP et art. 3 al. 1 LRCF; voir aussi P. Moor, op. cit., p. 460. L exigence de la faute réapparaît pour la réparation du tort moral suite à une atteinte à la personnalité, selon l art. 6 al. 2 LRCF. MBL Page 24 Novembre 2004

de responsabilité de droit public : le caractère subsidiaire de la responsabilité, un acte illicite, un préjudice et un lien de causalité adéquate. Pour les marchés publics de niveau cantonal, l AIMP ne contient aucune règle spéciale. Certains cantons ont repris un régime de responsabilité similaire à celui introduit par la LMP ; pour d autres, notamment ceux qui n ont rien prévu, c est le régime ordinaire de la responsabilité de l Etat. Quant à la LMI qui est muette sur la question de la responsabilité du pouvoir adjudicateur pour les dommages découlant d une restriction illégale à l accès au marché, le Tribunal fédéral, on l a vu, a décidé qu en l absence de règle spéciale, le droit cantonal sur la responsabilité de l Etat devra s appliquer 133. Les conditions de la responsabilité de droit public cantonal sont en principe similaires à celles découlant de la LRCF. La plupart des cantons, tel Fribourg, connaissent un régime de responsabilité objective 134, même si quelques-uns, tel Genève 135, maintiennent encore l exigence de la faute 136. Il est à noter que le régime spécial des art. 34-35 LMP contient des dérogations par rapport au régime ordinaire de responsabilité. Cela vaut également pour les cantons qui ont adopté ce système de responsabilité. Nous allons brièvement examiner ci-dessous les conditions de la responsabilité découlant de la responsabilité des pouvoirs adjudicateurs en matière de marchés publics. A. La subsidiarité de la responsabilité du pouvoir adjudicateur La responsabilité du pouvoir adjudicateur, aux niveaux fédéral et cantonal, est subsidiaire par rapport à la protection juridictionnelle garantie par le recours contre la décision 137. Aucune procédure en dommages-intérêts ne peut être engagée contre une décision ayant acquis force formelle de chose décidée ou jugée (formelle Rechtskraft), soit qu elle n ait pas été contestée, soit qu elle ait été contestée en vain et ne soit plus susceptible de recours ordinaire 138. Une demande en réparation du préjudice causé par une décision n est recevable que si le lésé a préalablement obtenu, au moins partiellement, gain de cause dans une procédure de recours contre la décision en cause 139. Il faut ensuite qu un préjudice subsiste malgré l annulation ou la modification de la décision attaquée 140. La réparation du préjudice causé par une décision illicite nécessite ainsi, en règle générale, l ouverture successive de deux procédures, d abord en annulation/modification de la décision, puis en dommagesintérêts. Il faut toutefois réserver les cas où aucune protection juridictionnelle n est disponible, soit que la décision ne soit pas susceptible de recours, soit que l Etat 133 Arrêt du TF du 31 janvier 2002 (2P.218/2001 ; SJ 2002 I pp. 421-427). 134 Pour le canton de Fribourg, voir art. 6 Loi du 16 septembre 1986 sur la responsabilité civile des collectivités publiques et de leurs agents (LRCF, RS Fr 16.1). 135 Art. 1 Loi sur la responsabilité de l Etat et des communes (LREC, RSGe A 2 40) ; voir aussi B. Knapp, op. cit., n 2463-2466. 136 Voir, pour un exposé des régimes cantonaux de responsabilité de l Etat, P. Moor, op. cit., pp. 462-464 ; B. Knapp, op. cit., n 2410. 137 Pour la responsabilité de la Confédération, voir art. 12 LRCF ; ATF 119 Ib 208 cons. 3c ; au niveau cantonal, voir notamment, art. 6 al. 3 LRCF qui prévoit que l illégalité d une décision non contestée par le lésé ne peut plus être examinée dans une procédure en dommages-intérêts ; voir également, arrêt du TF du 31 janvier 2002 (2P.218/2001 ; SJ 2002 I pp. 421-427). 138 E. Clerc, op. cit., p. 605; P. Moor, op. cit., pp. 470 ss.; B. Knapp, op. cit., n 2450. 139 Arrêt du TF du 31 janvier 2002 (2P.218/2001 ; SJ 2002 I pp. 421-427). 140 ATF 118 Ib 163. MBL Page 25 Novembre 2004

prenne un acte administratif qui ne constitue pas une décision. Dans ces cas, la responsabilité de l Etat peut être engagée à titre primaire 141. Selon la LMP et les réglementations cantonales, le principe général de subsidiarité de la responsabilité de l Etat s applique aussi à la responsabilité des pouvoirs adjudicateurs pour le préjudice causé lors de la passation de marchés publics visés par ces réglementations. Le soumissionnaire lésé doit d abord avoir recouru contre la décision du pouvoir adjudicateur auprès de la CRM ou de l autorité de recours cantonale et avoir obtenu gain de cause dans un jugement constatant l illicéité de la décision en cause. Ce n est qu ensuite qu il peut déposer une demande en dommages-intérêts auprès de l autorité compétente. L illégalité d une décision non contestée et entrée en force ne peut plus être examinée dans une procédure en dommages-intérêts 142. Concernant la LMI, son art. 9 al. 3 prévoit que le juge saisi d un recours contre une décision illégale doit uniquement en constater l illicéité lorsque le contrat est conclu, mais il n existe aucune règle en matière de responsabilité. Selon le Tribunal fédéral, en l absence de dispositions spécifiques, les règles ordinaires sur la responsabilité de l Etat sont applicables 143. B. L illicéité La violation par le pouvoir adjudicateur des règles relatives à la passation des marchés publics peut porter atteinte aux droits de la personnalité du recourant, notamment à la réputation du soumissionnaire évincé. Toutefois, dans la plupart des cas, la violation porte uniquement atteinte au patrimoine du soumissionnaire lésé. Il n y a dès lors illicéité que si la disposition légale violée prescrit un devoir dans l intérêt du soumissionnaire lésé ou est destinée à protéger le bien juridique lésé 144. Il est à noter que la plupart des règles sur les marchés publics, telles celles relatives aux critères d aptitude et d adjudication, ont pour but notamment de garantir l égalité de traitement entre les soumissionnaires et la transparence entre les soumissionnaires et le pouvoir adjudicateur 145. La responsabilité spéciale prévue par la LMP et reprise par certains cantons n est susceptible d être engagée que pour certains actes illicites du pouvoir adjudicateur, et non de manière générale 146. - Il faut d abord que la décision se rapporte à un marché assujetti à la LMP ou aux droits cantonaux et que la violation soit intervenue dans la phase de passation du marché 147 ; - Il faut ensuite que la décision ait été contestée préalablement avec succès devant la CRM ou l autorité de recours cantonale 148 ; 141 B. Knapp, op. cit., n 2450; ATF 116 Ib 367 cons. 1. 142 Voir notamment, art. 34 al. 1 LMP ; art. 3 al. 3 LGMP. Voir également, arrêt du TF du 31 janvier 2002 (2P.218/2001 ; SJ 2002 I pp. 421-427). 143 Arrêt du 31 janvier 2002 (2P.218/2001 ; SJ 2002 I pp. 421-427) 144 ATF 107 Ib 160 cons. 3a ; ATF 116 Ib 367 cons. 5b ; E. Clerc, op. cit., p. 607. 145 Supra, p. 17, Les principes applicables à la procédure de soumission et les références citées. Voir également, ATF 125 II 100 cons. 7 e. 146 E. Clerc, op. cit., p. 608. 147 ATF 116 Ib 367 cons. 1 et références citées. 148 Voir supra, p. 25, La subsidiarité de la responsabilité du pouvoir adjudicateur. MBL Page 26 Novembre 2004

- Enfin, il faut que la CRM ou l autorité de recours cantonale ait rendu un arrêt constatant l illicéité de la décision 149. Pour les cantons qui ne prévoient pas un régime spécial de la responsabilité en matière de marchés publics, ce sont les règles ordinaires de la responsabilité de l Etat qui s appliqueraient en cas de la constatation de l illicéité. En principe, cette illicéité doit être qualifiée c est-à-dire qu il faut que l autorité ait commis une violation grave d un devoir de fonction au travers d une violation d une disposition légale claire, d une violation d un droit de procédure des parties, d un excès ou d un abus du pouvoir d appréciation de l autorité ou encore d un cas d arbitraire. Un tel régime serait de nature à mettre le pouvoir adjudicateur largement à l abri de toute revendication dans le domaine des marchés publics. Le Tribunal administratif de Neuchâtel a toutefois écarté cette exigence d illicéité qualifiée au motif que l action en responsabilité dans le domaine des marchés publics constitue la garantie juridictionnelle principale, voire unique, dans le cas où la décision entreprise ne peut plus être annulée ou modifiée 150. Selon le Tribunal administratif neuchâtelois, en matière de marchés publics, l illicéité existe uniquement si la disposition légale violée prescrit un devoir dans l intérêt du lésé ou entend protéger le bien juridique lésé ; tel est le cas en particulier des règles destinées à assurer la transparence et l égalité de traitement comme celles relatives aux critères d aptitude ou d adjudication, à la forme et au contenu de l offre ainsi qu aux délais 151. La responsabilité de l adjudicateur, selon le régime spécial ou ordinaire, n est donc engagée qu à raison des décisions dont l illicéité a été constatée, sous réserve des décisions qui ne sont pas susceptibles de recours. Il en résulte, a contrario, que toute responsabilité est exclue lorsque la décision illégale a été annulée ou modifiée par l autorité de recours. Un arrêt en constatation d illicéité ne peut être donc rendu que dans les cas où le contrat est déjà conclu 152. Par conséquent, les décisions dont l illicéité est de facto le plus susceptible d engendrer une responsabilité du pouvoir adjudicateur sont celles qui précèdent immédiatement la conclusion du contrat, c està-dire les décisions d adjudication. Les décisions prises antérieurement au cours de la passation du marché et séparément attaquables 153 pourraient aussi engager la responsabilité du pouvoir adjudicateur, dans l hypothèse où le contrat serait conclu avant l issue de la procédure de recours. Mais en principe, ces décisions font surtout l objet d une annulation ou d une modification par l autorité de recours. C. Le préjudice La notion de préjudice selon la responsabilité de droit public est la même que celle du préjudice dans la responsabilité de droit privé. Elle comprend le dommage et le tort moral. Le dommage est la différence entre l état du patrimoine avant et après l acte illicite 154. 149 Art. 34 al. 1 LMP et art. 3 al. 3 LGMP. 150 Arrêt du TA NE du 9 juillet 2001 cons. 4b. 151 Idem ; voir également ATF 116 I 374 cons. 5b et ATF 125 II 100 cons. 7e. 152 E. Clerc, op. cit., p. 609; art. 32 al. 2 LMP; art. 18 al. 2 AIMP. 153 Voir art. 29 LMP ; 15 al. 1bis AIMP. 154 ATF 107 Ib 160 cons. 2a. MBL Page 27 Novembre 2004

L AMP (art. XX 7 lit. c) laisse le choix aux pays membres de limiter le préjudice aux coûts de la réparation de la soumission ou de la contestation. Conformément à cette disposition, l art. 34 al. 2 LMP limite la responsabilité pour les marchés fédéraux aux seules dépenses du soumissionnaire lésé, telles que les heures de travail et les frais effectifs 155. Il ne s agit même pas des dommages-intérêts négatifs puisque le dommage lié aux autres affaires perdues en raison du temps consacré à la soumission contestée (coûts d opportunité) n est pas pris en compte 156. Le pouvoir adjudicateur ne pourra par contre pas se réfugier derrière le principe de la gratuité des offres que prévoient les réglementations sur les marchés publics 157 ou les normes privées 158, car elles valent uniquement dans l hypothèse où la procédure s est déroulée correctement. Pour les marchés cantonaux, cette limitation de responsabilité aux seules dépenses ne figure ni dans l AIMP, ni dans les DEMP. Cependant certains cantons, on l a vu, la prévoient. Lorsque la réglementation d un canton particulier n a pas repris cette limitation, c est le régime ordinaire de la responsabilité de l Etat qui s applique ; les lois cantonales en matière ne contiennent en très grande majorité aucune restriction sous l angle du préjudice 159. Il en va de même de la LMI et des réglementations communales, lorsqu elles existent. Une prétention en paiement du gain manqué (dommages-intérêts positifs) est donc possible 160 ; il en ira de même pour un hypothétique tort moral. La question de la compatibilité de cette limitation avec l Accord entre la Communauté européenne et la Confédération suisse du 21 juin 1999 sur certains aspects relatifs aux marchés publics (Accord bilatéral CE/CH) 161 peut se poser. En effet, la jurisprudence européenne exige une réparation qui soit «adéquate au préjudice subi» 162. Sur cette base, les tribunaux des Etats membres entrent désormais en matière sur les requêtes de dommages-intérêts positifs 163. Dans l hypothèse où l on admet le droit à des dommages-intérêts positifs, le soumissionnaire évincé à tort y aura droit uniquement s il peut rendre vraisemblable qu il aurait obtenu l adjudication en cas de procédure correcte. Cette démonstration sera aisée si la procédure d évaluation a effectivement placé le demandeur en première position. Elle sera plus difficile dans les autres cas 164. Sans doute que le prix jouera alors un rôle important ; c est ainsi que les juges admettent une «haute probabilité d adjudication», pour une proportion entre 50 et 99%, dans un cas où 155 Pour un exemple cantonal de calcul détaillé, voir arrêt du TA NE du 17 novembre 2000, RDAF 2001 I p. 454 cons. 4). 156 J-B. Zufferey/C. Maillard/N. Michel, Droit des marchés publics, Fribourg 2002, p. 150. 157 Voir notamment, art. 23 al. 1 OMP. 158 Par exemple, la norme SIA. 159 Exemple contraire, la loi tessinoise exclut toute réparation pour un dommage économique ou perte de chance. 160 Voir arrêt du TA VD du 24 janvier 2001. 161 RS 0.172.052.68 162 Cf. arrêts Francovich-Bonifaci, CJCE 19.11.1991, affaires jointes C-6/90 et C-9/90, Rec. P. I-5357 ss.; Brasserie du Pêcheur, CJCE 5.3.1996, affaires jointes C-46/93 et C-48/93, Rec. P. I-1029 ss. 163 Pour un exemple des dommages-intérêts positifs basés sur une chance jugée certaine pour obtenir le marché et la fixation du préjudice subi par évaluation ex æquo et bono à plus ou moins 10% de l offre écartée à tort ; arrêt belge, in L entreprise et le droit 2000 p. 336. 164 J-B Zufferey/C. Maillard/N. Michel, op. cit., p. 152. MBL Page 28 Novembre 2004

l offre du soumissionnaire évincé remplissait toutes les conditions d adjudication et était de plus de 10% inférieure à celle de son concurrent immédiat 165. D. La causalité adéquate Il doit exister une relation de causalité adéquate entre l acte illicite et le dommage causé au soumissionnaire lésé. La notion de causalité adéquate est la même en responsabilité de droit public qu en responsabilité de droit privé. Un événement est la cause adéquate d un dommage lorsque, selon le cours ordinaire des choses et l expérience de la vie, il est par lui-même de nature à causer un préjudice tel que celui qui est survenu ou est de nature à favoriser de telles conséquences préjudiciables 166. Il suffit que le soumissionnaire évincé démontre qu il avait une chance réelle d obtenir l adjudication 167 et que l illicéité de la décision prise par le pouvoir adjudicateur est la cause adéquate de son dommage. C est donc la confiance déçue du soumissionnaire en ce que la procédure de passation se déroulerait équitablement. La cause de la déception est la violation du droit par le pouvoir adjudicateur. On peut admettre, au titre d une présomption, que le soumissionnaire n aurait pas déposé d offre s il n avait pas compté avec un respect des règles en matière de marchés publics 168. Toutefois, seul le soumissionnaire qui avait une chance réelle d obtenir le marché doit pouvoir obtenir réparation. Il doit démontrer, d une part, qu il remplissait les critères d aptitude et, d autre part, que son offre correspondait aux exigences formelles et de fond résultant de l appel d offres 169. Il est à noter que le système de responsabilité spéciale, mis en place par la réglementation fédérale et repris par certains cantons, qui restreint l étendue du dommage réparable aux seuls frais liés à la préparation de l offre et au recours est clairement dissuasif à l égard des éventuels recourants. Il est conforme à l AMP, mais pourrait s avérer non conforme à l Accord bilatéral CE/CH. IV. La conclusion du contrat En principe, l adjudication doit, comme toute décision, être exécutée. Cette exécution a lieu normalement par la conclusion d un contrat entre le pouvoir adjudicateur et l adjudicataire. Selon la théorie de l acte détachable, on distingue l adjudication, qui est une décision relevant du droit public, de la conclusion du contrat, soumise quant à elle au droit privé. 165 Arrêt du TA NE du 17 novembre 2000, RDAF 2001 I p. 454 ss. 166 ATF 115 V 403 cons. 4a; B. Knapp, op. cit., n. 2442-2446. 167 E. Clerc, op. cit., p. 618. 168 E. Clerc, op. cit., p. 619. 169 Idem. MBL Page 29 Novembre 2004

L art. XX 7 lit. c AMP qui a été inspiré du système des directives-recours communautaires 170, ne se prononce en effet pas sur la question du sort du contrat conclu en cas d annulation de la décision d adjudication, mais laisse expressément aux Etats le choix entre la correction de la violation de l accord ou l octroi de dommages-intérêts. La transposition de l AMP s est dès lors traduite en Suisse, aussi bien au niveau fédéral 171 que cantonal, par une reprise de fait de la théorie française de l acte détachable 172. Le droit suisse diffère en cela du droit allemand, fondé sur la Zweistufentheorie, où la passation du marché aboutit directement à la conclusion du contrat, sans décision formelle d adjudication 173. La réglementation de niveau fédéral et cantonal transposant l AMP distingue clairement la procédure de passation ou de soumission du marché, clôturée par la décision d adjudication, de la conclusion du contrat 174. 1. Le moment à partir duquel le contrat peut être conclu L art. 14 al. 1 AIMP (clause dite de «standstill») fait expressément interdiction, avant l échéance du délai de recours, au pouvoir adjudicateur de conclure le contrat concrétisant la décision d adjudication. En outre, en cas de recours, le contrat ne peut être conclu que si la requête d effet suspensif a été refusée ou si l effet suspensif n a pas été demandé par le recourant 175. Au niveau fédéral, la LMP ne contient aucune disposition de ce type. La CRM interprète néanmoins ce silence dans un sens cohérent avec la solution du droit intercantonal 176. La CRM, dans sa décision du 17 février 1997, s est prononcée sur l interprétation de l art. 22 LMP. Elle est parvenue à la conclusion que le contrat hormis les cas très urgents ne peut être conclu que lorsque le délai de recours de 20 jours prévu à l art. 30 LMP est arrivé à échéance sans qu un recours n ait été déposé, lorsque l effet suspensif n a pas été demandé à l occasion d un éventuel recours ou encore lorsqu une demande d effet suspensif a été rejetée 177. Si on s en tient à une interprétation stricte du texte de l art. 22 LMP, interprétation soutenue par une partie de la doctrine 178, les décisions de la CRM n auront, pour 170 Voir art. 2 6 al. 2 de la directive-recours (89/665/CE) et art. 2 6 de la directive-recours secteurs (92/13/CE). Pour une analyse de la théorie de l acte détachable en France et en Belgique, M-A. Flamme, Traité théorique et pratique des marchés publics, Tome I, Bruxelles 1969, pp. 438-463, n 300-312. 171 Art. 22 al. 1 LMP «Le contrat peut être conclu avec le soumissionnaire après l adjudication ( )» ; art. 14 AIMP. 172 P. Gauch, Das neue Beschaffungsgesetz des Bundes Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen vom 16. Dezember 1994, RDS 1995 I pp. 313-336, 331. 173 Selon la solution allemande, l adjudication n est pas une décision dont l annulation peut être demandée, mais uniquement une déclaration de volonté en vue de la conclusion d un contrat. L annulation de l adjudication est exclue, seule la constatation de son illicéité est possible. Cf. E. Clerc, Le sort du contrat conclu en violation des règles sur les marchés publics, in PJA 7/97, p. 804 ss, 806. 174 Art. 22 al 1 LMP prévoit que le contrat peut être conclu avec le soumissionnaire après l adjudication ( ); art. 14 al. 1 AIMP prévoit que le contrat ne peut être conclu avec le soumissionnaire qu après l écoulement du délai de recours (contre la décision d adjudication). Voir également, P. Gauch, op. cit., p. 331. 175 Art 14 al. 1 AIMP. 176 C. Bovet, op. cit., RDAF 2001 I pp. 415 ss, 434 177 CRM 8/96, in DC 4/97 121, n 301, avec une note de P. Gauch ; CRM 10/97 ; CRM 19/97. 178 DC 4/97 121, n 301, avec note de P. Gauch. MBL Page 30 Novembre 2004

l essentiel, un véritable effet que pour autant que le pouvoir adjudicateur et l adjudicataire ne concluent pas de contrat entre le moment de la décision d adjudication et celui où l autorité de recours admet la requête en effet suspensif. En effet, la loi prévoit expressément que «si le recours s avère fondé et qu un contrat a déjà été conclu avec le soumissionnaire, la commission de recours se limite à constater dans quelle mesure la décision attaquée viole le droit fédéral» 179 ; les pouvoirs de cette autorité s en trouvent d autant limités de par la loi 180. Malgré les critiques de la doctrine 181, la CRM n a pas modifié sa jurisprudence, mais l a au contraire renforcée 182. Celle-ci se calque sur système de l AIMP concernant le moment à partir duquel le contrat peut être conclu 183. 2. Recours et effet suspensif Il est désormais admis que l adjudication est une décision administrative; les législations le disent d ailleurs expressément 184 et le Tribunal fédéral l a constaté dans sa jurisprudence 185. Comme toute décision administrative, l adjudication est sujette à recours. Il faut noter que les décisions d adjudication de certains marchés ne sont pas sujettes à recours. C est le cas par exemple des «autres marchés» fédéraux au sens des art. 32 ss. OMP 186, à savoir des marchés dont l ampleur est inférieure aux seuils de l AMP et pour lesquels la Suisse n a donc pas contracté d engagement international. Il est à noter qu en matière de marchés publics, certaines dispositions légales spéciales existent, qui dérogent au régime ordinaire de la procédure administrative applicable aux recours. C est ainsi que le délai de recours contre les décisions (y compris celles d adjudication) est non de trente jours, mais de vingt jours pour les marchés fédéraux 187 respectivement de dix jours pour les marchés cantonaux 188, sauf pour le recours de droit public (RDP) au Tribunal fédéral où le délai ordinaire de trente jours est applicable. Autre règle spéciale, les féries judiciaires ne s appliquent pas aux recours concernant les marchés publics cantonaux 189, elles restent applicables aux marchés fédéraux, ainsi qu en cas de RDP. La conclusion du contrat, qui suit logiquement la décision d adjudication, est interdite, nous l avons vu, en droit cantonal et fédéral aussi longtemps que le délai de recours n est pas échu ou, en cas de recours, si l effet suspensif a été accordé 190. Pendant le délai de recours, il n y a (juridiquement tout au moins) aucun risque que le contrat ne soit conclu. En revanche, pour prévenir la conclusion du contrat après le 179 Art. 32 al. 2 LMP. 180 C. Bovet, op. cit., RDAF 2001 I pp. 415 ss, 436. 181 CRM 8/96, in DC 4/97 121, n 301, avec une note de P. Gauch. 182 CRM 10/97, in DC 4/98 129, n 340; CRM 19/97, in DC 4/97 121, n 302. 183 Art. 14 al. 1 AIMP. 184 Voir notamment, art. 29 lit. a LMP ; art. 13 lit. g et art. 15 al. 1bis lit. e AIMP. 185 ATF 125 II 86 cons. 3b. 186 Art. 39 OMP. 187 Art. 30 LMP. 188 Art. 15 al. 2 AIMP. 189 Art. 15 al. 2bis AIMP. 190 Supra, p. 30, Le moment à partir duquel le contrat peut être conclu MBL Page 31 Novembre 2004

dépôt de son recours dans le délai, le soumissionnaire évincé devra se battre pour obtenir le prononcé du juge sur sa requête d effet suspensif. 2.1. Dépôt du recours et requête d effet suspensif En vertu du droit spécial des marchés publics 191, le recours n a pas d effet suspensif automatique ; ce régime vaut donc même dans les cantons où la procédure administrative ordinaire prévoit l effet suspensif de manière générale 192. Il incombera donc au recourant de le demander, de préférence, en même temps que le dépôt des mémoires de recours, et il est en conséquence inutile que l autorité d adjudication le retire à titre préventif. L autorité de recours peut aussi accorder spontanément l effet suspensif 193. En pratique, elle n aura guère l occasion de le faire, car cet effet suspensif est destiné à défendre un intérêt privé ; or on voit mal un juge considérer ce dernier comme prépondérant si le recourant lui-même ne pense pas à l invoquer 194. En principe, l autorité de recours se prononce très rapidement sur l effet suspensif demandé, que ce soit par une mesure provisionnelle ordinaire (avec audition de toutes les parties) ou par une mesure superprovisionnelle (sans droit d être entendu pour les parties) confirmée ensuite par une mesure provisionnelle. En principe, aucun contrat ne peut être conclu dans l attente de ces décisions puis dès que l effet suspensif est prononcé. La mesure provisionnelle est une décision incidente qui peut normalement faire l objet d un recours dans les dix jours 195 ; cette règle ne sera cependant en l espèce pas applicable : il n y a pas de recours contre les décisions de la CRM 196. Pour les marchés cantonaux, le RDP est possible dans les trente jours uniquement si le recourant démontre que le rejet de sa requête d effet suspensif en dernière instance cantonale lui causerait un préjudice irréparable 197. Il arrive que les juridictions cantonales ne se prononcent pas sur la requête d effet suspensif, gardent l affaire à juger, rendent ensuite leur décision sur le fond et déclarent alors sans objet la question de l effet suspensif que le recours soit admis ou rejeté et cela même dans les cantons où la procédure administrative impose un délai d ordre au juge pour se prononcer sur l effet suspensif 198. Cette attente, pendant laquelle le contrat ne peut pas être conclu, peut s avérer longue pour le pouvoir adjudicateur et l adjudicataire. L art. 22 al. 1 LMP autorise la conclusion du contrat «à moins que la commission de recours n ait accordé à un recours un effet suspensif» ; or pour savoir si tel est le cas, il faut attendre que la juridiction en question se soit prononcée. On peut même penser que, selon le cas qui lui est soumis, l autorité de recours préfère rendre directement son jugement sur le fond. 191 Art. 28 al. 1 LMP ; art. 17 al. 1 AIMP. 192 Cf. J-B. Zufferey, Le combat entre l effet suspensif et le contrat en droit des marchés publics, in L homme et l Etat, Mélanges pour Th. Fleiner, Fribourg 2003, pp. 689 ss., 697 193 Voir notamment, art. 17 al. 2 AIMP. 194 J-B. Zufferey, op. cit., p. 698. 195 Art. 50 PA 196 Art. 100 al. 1 lit. x et art. 101 lit. a de la loi fédérale d organisation judiciaire du 16 décembre 1943 (OJ ; RS 173.110). 197 Art. 87 al. 2 OJ 198 Voir arrêt du TA FR du 21 novembre 2002 ( 2A 02 78). MBL Page 32 Novembre 2004

En règle générale, l autorité de recours examine la requête d effet suspensif sur la base des pièces qui lui sont soumises en faisant une pesée des intérêts entre les parties, sans procéder à des mesures d instruction supplémentaires 199. A cette occasion, la jurisprudence prescrit une appréciation prima facie du bien-fondé du recours. Le but est alors de refuser l effet suspensif aux recours manifestement dépourvus de chance de succès. Il faut que le résultat ne fasse aucun doute. Inversement, un diagnostic positif prépondérant ne suffit pas d emblée à justifier l octroi d une mesure provisoire ; il convient alors de constater et de pondérer le risque de préjudice. C est ainsi que l effet suspensif pourra être refusé si les travaux à accomplir sont urgents (même si la contestation porte justement sur l adjudication de gré à gré pour ce motif). Par exemple, le risque de disparition de l entreprise genevoise non retenue n est pas un motif suffisant pour l octroi d un effet suspensif 200. En revanche, une différence de prix de plus de 2,4% et une mauvaise appréciation de la capacité du recourant à effectuer les travaux dans les délais et avec la qualité voulue peuvent justifier une restitution de l effet suspensif 201. A signaler cependant que dans certains cantons (par exemple, Neuchâtel), les juges n accordent pratiquement jamais l effet suspensif ; ils considèrent que, par définition, l intérêt public de l adjudicateur à aller de l avant avec le contrat et l exécution du marché l emporte sur tout intérêt que le soumissionnaire évincé pourrait invoquer, sous réserve de violation crasse des règles de procédure par le pouvoir adjudicateur 202. Rappelons qu en matière de marchés publics, on trouve les mêmes règles que dans la procédure administrative ordinaire en ce qui concerne les sûretés que le recourant peut être amené à fournir et la responsabilité qu il peut encourir si l effet suspensif est accordé à la suite d un dol ou d un négligence grave de sa part 203. 2.2. Après le prononcé sur l effet suspensif Lorsque la requête de l effet suspensif est acceptée, aucun contrat ne peut être conclu jusqu à droit connu sur le fond. Comme pour les mesures provisionnelles en matière civile, le pouvoir adjudicateur pourra demander en tout temps que la juridiction reconsidère sa mesure provisionnelle et l adapte à d éventuelles nouvelles circonstances, par exemple si dans l intervalle, l exécution du marché contesté est devenue urgente 204. Les autorités de la juridiction administrative ne peuvent en principe pas reconsidérer leurs jugements, mais uniquement les soumettre à révision ; en matière de mesures provisionnelles, elles statuent cependant telles des autorités de première instance. Si la requête d effet suspensif est rejetée, le contrat peut être immédiatement conclu, sans attendre la décision au fond 205. Concernant les marchés cantonaux, le soumissionnaire évincé dispose tout de même d une ultime voie de recours (RDP) au Tribunal fédéral contre la décision de dernière instance cantonale. Il peut assortir son RDP de la demande d effet suspensif. 199 Voir arrêt de la CRM, in DC 4/2001, p. 155 n S38. 200 Voir Décision du Président du TA GE du 15 juillet 2004. 201 Voir arrêt du TA GE du 10 février 2004. 202 J-B. Zufferey, op. cit., p. 699. 203 Art. 17 al. 3 et 4 AIMP. 204 ATF 115 Ia 324. 205 Voir notamment, art. 22 LMP ; art. 14 AIMP. MBL Page 33 Novembre 2004

Si le jugement au fond déclare le recours irrecevable ou le rejette, le soumissionnaire évincé qui aura recouru ne pourra pas poursuivre la procédure lorsqu il s agit d un marché fédéral 206. Si c est un marché cantonal ou communal, il pourra tenter un RDP dans les trente jours 207. Il s agit ici d un recours certes ouvert même lorsque l autorité cantonale de dernière instance statue définitivement en vertu du droit cantonal, mais il a une nature extraordinaire et uniquement cassatoire qui génère une procédure indépendante et nouvelle ; il ne peut donc avoir un effet suspensif 208, mais des mesures provisionnelles peuvent être demandées. Le contrat peut ainsi être conclu dès que la décision cantonale est connue si un effet suspensif au travers d une mesure provisionnelle (ou superprovisionnelle) n est pas prononcé sur la base de l art. 94 OJ suite à un dépôt du RDP. Cette analyse démontre que le régime juridique mis en place avant la conclusion du contrat est lourd, tant par sa complexité que par sa durée, pour le pouvoir adjudicateur. Cette situation peut entraîner des changements dus à l évolution du marché par rapport au prix ou aux autres conditions qui peuvent conduire l adjudicataire ou l adjudicateur à ne pas vouloir conclure le contrat. Il est cependant possible de signer un contrat immédiatement et nonobstant tout recours, s il contient une clause de condition suspensive statuant qu il ne prendra effet qu à l issue de la procédure. Un tel contrat présente l avantage de formaliser la relation entre l adjudicataire et le pouvoir adjudicateur ; il peut également améliorer la position économique de l adjudicataire en lui permettant par exemple d obtenir un crédit ou une garantie bancaire. Un contrat avec condition résolutoire serait lui inadmissible, car il violerait l interdiction de conclusion anticipée ; cette affirmation vaut même lorsque le contrat contient une clause par laquelle l adjudicataire dégage le pouvoir adjudicateur de toute responsabilité en cas de recours 209. 2.3. Absence de recours Il existe, on l a vu, aussi bien en droit fédéral qu en droit intercantonal, l interdiction de conclure le contrat avant l échéance du délai de recours 210. Le droit fédéral prévoit, pour les marchés fédéraux, un délai de recours de 20 jours 211, tandis que le droit intercantonal prévoit, pour les marchés cantonaux/communaux, un délai de 10 jours 212. Le pouvoir adjudicateur et l adjudicataire ne peuvent donc conclure le contrat qu après l échéance de ces délais si aucun recours n a, dans l intervalle, été déposé, lorsque l effet suspensif n a pas été demandé à l occasion d un éventuel recours ou encore lorsqu une demande d effet suspensif a été rejetée 213. Il est à noter que l effet suspensif est lié au recours. La requête d effet suspensif ne peut être faite sans qu un recours ait été déposé. En règle générale, le recourant adresse son recours assorti de la requête d effet suspensif. 206 Art. 27 al. 1 LMP. 207 Art. 89 OJ. 208 ATF 107 Ia 5 cons. 2 ; ATF 106 Ia 157 cons. 3; J-B. Zufferey, op. cit., p. 701. 209 J-B. Zufferey, op. cit., p. 702. 210 Supra, p. 30, Le moment à partir duquel le contrat peut être conclu et les références citées. 211 Art. 30 LMP. 212 Art. 15 al. 2 AIMP. 213 Voir art. 14 AIMP ; CRM 8/96, in DC 4/97 121, n 301 ; CRM 10/97 ; CRM 19/97. MBL Page 34 Novembre 2004

Toutefois, après l échéance du délai de recours, le pouvoir adjudicateur fera bien d attendre quelques jours avant de signer le contrat afin d être sûr qu aucun recours n aura été déposé, respectivement aucune demande d effet suspensif. Le pouvoir adjudicateur peut toujours essayer d interpeller la juridiction compétente pour savoir si un éventuel recours a été déposé. L adjudicateur violerait les règles de comportement que lui impose la bonne foi s il signait le contrat immédiatement après l échéance du délai de recours ; il n aura d ailleurs pas intérêt à le faire car s il y a recours, il se trouvera embarqué dans des complications procédurales dommageables pour l avancement du marché adjugé 214. Au cas où l adjudicateur ne respecterait pas ces règles et exploiterait la complexité de la situation afin de conclure immédiatement le contrat, voire le fasse avant la publication de l adjudication 215, le soumissionnaire évincé ne pourra plus prendre d autre conclusion dans son recours que celle tendant à faire constater le caractère illicite de l adjudication 216. 3. L obligation de contracter La conclusion du contrat entre le pouvoir adjudicateur et l adjudicataire constitue en principe l exécution de la décision d adjudication. Le contrat, selon la théorie de l acte détachable, reste soumis en règle générale au droit privé, sous réserve du contrat administratif qui a ses propres règles. Les parties ne doivent toutefois pas contourner les barrières du droit public régissant la procédure d adjudication par une application stricto sensu des règles de droit privé après l adjudication 217. Cependant, selon le Tribunal fédéral, ni la mise en soumission, ni la décision d adjudication ne créent une obligation de contracter à charge de l adjudicateur 218. L adjudication, selon le Tribunal fédéral, met fin à l obligation de conclure le contrat qui prévaut pendant la procédure de soumission. Elle ne lie cependant le pouvoir adjudicateur que dans la mesure où il a l obligation de conclure le contrat avec le destinataire de l adjudication s il entend conclure un tel contrat 219. Cette liberté contractuelle vaut également pour l adjudicataire. Si celui-ci renonce à conclure le contrat malgré l adjudication, il ne peut en aucun cas y être contraint. Une obligation de conclure ne pourrait exister que si elle résultait clairement de la loi. Toutefois, l existence d une telle loi au niveau cantonal soulèverait la question de sa compatibilité avec la liberté contractuelle prescrite par le droit fédéral 220. 214 Cf. J-B. Zufferey, op. cit., p. 697. 215 Voir notamment, art. XVIII ch. 1 AMP; art. 24 LMP ; art. 13 lit. a AIMP ; art. 43 RGMFS et art. 46 RGMC. 216 Voir notamment, art. 32 al. 2 LMP ; art. 18 al. 2 AIMP; ATF 125 II 86 cons. 5. 217 Cf. notamment, F. Bellanger, La légalité lorsque l Etat agit par des moyens de droit privé, in C-A. Morand (éd.), La légalité : un principe à géométrie variable, Bâle/Francfort-sur-le-Main 1992, p. 67 ss. ; P. Moor, Droit administratif II, Les fondements généraux, 2 ème éd., Berne 1994, 136-141. 218 ATF 129 I 410; Pour une même opinion, P. Gauch, Der Werkvertrag, 4ème éd., Zürich 1996, n 495; Pour une opinion différente, E. Clerc, op. cit., in PJA 7/97 ; J-B. Zufferey, in J-B. Zufferey / C. Maillard / N. Michel, op. cit., p. 124. 219 ATF 129 I 410 cons. 3.4. 220 Cf. art. 1 ss CO. MBL Page 35 Novembre 2004

Le pouvoir adjudicateur dispose, en dépit de la décision d adjudication, de sa liberté contractuelle, et peut donc renoncer à la conclusion du contrat. Cependant, selon le Tribunal fédéral, la renonciation à la conclusion du contrat après la fin de la procédure d adjudication peut générer des dommages-intérêts. La situation juridique du soumissionnaire qui était en droit de conclure est équivalente à celle qui prévaut lorsque le contrat est conclu sur la base d une décision d adjudication qui n est pas encore entrée en force 221 et que la procédure de recours vient à modifier l adjudication ou encore lorsque la licéité d une décision d interruption doit être vérifiée dans une procédure constatatoire 222. L illicéité de la renonciation de la conclusion du contrat doit faire l objet d une procédure en responsabilité séparée 223. La législation sur les marchés publics 224 a instauré une responsabilité spéciale qui limite les dommages-intérêts uniquement aux dépenses nécessaires engagées par le soumissionnaire en relation avec les procédures d adjudication et de recours. Si le raisonnement du Tribunal fédéral peut être soutenu pour ce qui concerne la liberté contractuelle du pouvoir adjudicateur, il n en est pas de même pour ce qui concerne la responsabilité. En effet, nous sommes d avis que si la conclusion du contrat doit être soumise aux règles de droit privé, la responsabilité qui en découle doit également être soumise à ce même droit. Ainsi, les actes illicites commis lors de la conclusion ou l exécution du contrat relèvent de la responsabilité de droit privé, dès lors que cette phase contractuelle est elle-même soumise au seul droit privé 225. L illicéité serait la constatation de la violation du droit fédéral ou cantonal sur les marchés publics. Il peut également s agir de la responsabilité précontractuelle du pouvoir adjudicateur découlant de la culpa in contrahendo. En effet, en cas d application de la responsabilité de droit privé, la limitation du préjudice réparable aux seules dépenses en relation avec la procédure de passation et celle de recours ne serait pas applicable, faute de base légale. En outre, la restriction de l étendue du préjudice réparable par le droit public cantonal ne saurait, en raison de la force dérogatoire du droit fédéral, limiter la réparation due au titre de la responsabilité de droit privé. Le recourant qui arrive à démontrer qu il aurait obtenu l adjudication si la violation n avait pas été commise devrait obtenir la réparation de l intégralité de son préjudice, y compris le gain manqué (dommages-intérêts positifs). 4. Le sort du contrat en cas d annulation de l adjudication La violation des règles relatives à la passation des marchés publics peut influencer le sort du contrat conclu dans trois types de cas. Le contrat peut être conclu sur la base d une décision d adjudication qui s avère par la suite illicite. Il peut aussi être conclu pendant le délai de recours ou alors qu une demande d effet suspensif a été accordé au recours. Enfin, le contenu du contrat conclu peut différer de celui de la décision d adjudication elle-même licite. 221 Une décision d adjudication n est pas encore entrée en force si elle n as pas encore été notifiée correctement aux soumissionnaires. Voir sur ce point, JAAC 62.32 I. 222 Voir notamment, art. 17 al. 4 et art. 18 al. 2 AIMP. 223 ATF 129 I 410 cons. 3.4. 224 Voir art. 34 al. 2 LMP. Certaines législations cantonales prévoient le même système. Voir notamment, l art. 3 al. 3 LGMP. 225 Le Tribunal fédéral a rendu un arrêt (ATF 116 Ib 367 cons. 2b) dans ce sens sous l empire de l ancien droit sur les marchés publics. MBL Page 36 Novembre 2004

Nous examinons successivement ces points ci-dessous au regard de l art. 20 CO avant d analyser les conséquences d une illicéité du contrat. 4.1. Le contrat conclu sur la base d une décision illicite L illicéité au sens de l art. 20 al. 1 CO peut résulter aussi bien du contenu même du contrat que du fait de conclure un contrat ayant un tel objet ou du but poursuivi par le contrat 226. Elle peut découler d une règle impérative de droit privé ou d une disposition de droit public (droit administratif, droit de procédure ou droit pénal) 227. En matière de droit public, l illicéité peut découler d une violation du droit fédéral ou du droit cantonal, à la condition toutefois, dans cette dernière hypothèse, que le législateur cantonal soit compétent pour promulguer la réglementation en cause 228. La LMP et l AIMP ne règlent pas expressément le sort du contrat conclu sur la base d une décision illicite. La nullité du contrat ne peut dès lors être prononcée que si elle résulte du sens et du but des dispositions en matière de passation des marchés violées, c est-à-dire si elle est appropriée à l importance de l effet combattu 229. Il y a nullité si la réglementation a pour but de prohiber l opération elle-même ou l une des prestations convenues en tant que telle, mais non si elle vise le comportement de l un des cocontractants ou que la violation est passible d une sanction pénale ou administrative ou du versement de dommages-intérêts 230. Selon E. Clerc, la sanction de nullité ne saurait être exclue au seul motif que les réglementations applicables à la procédure de passation des marchés publics contiennent des règles de comportement. En effet, ces règles, dont le résultat est contenu dans la décision d adjudication, ont indirectement pour effet de déterminer de manière contraignante tous les éléments essentiels du contrat (contractant et cocontractant, prestation et contre-prestation, modalités essentielles du contrat) 231. Toute violation de la réglementation relative à la passation des marchés publics influe, en dernière analyse, sur le contenu du contrat. Dès lors, un contrat passé sur la base d une décision d adjudication dont l illicéité est ensuite constatée a un contenu illicite 232. Toutefois, l illégalité d une décision d adjudication ne doit pas toujours aboutir à la nullité du contrat. Le législateur limite, aux art. 32 al. 2 et 33 LMP pour le droit fédéral, et l art. 18 al. 2 AIMP pour le droit intercantonal, le pouvoir de décision de l autorité de recours à la seule constatation de l illicéité de la décision, à l exclusion de toute annulation de celle-ci. Le législateur a ainsi voulu éviter que le contrat ne puisse être remis en cause après sa conclusion, en prévoyant comme alternative à la nullité du contrat celle de la constatation de l illicéité de la décision, accompagnée de 226 Voir E. A. Kramer, Kommentar zu Art. 19-20 OR, Berner Kommentar VI/2/1/1, Berne 1990, n 136 ss. 227 Idem, n 132, 146-167. 228 Voir ATF 117 II 286 cons. 4a ; ATF 117 II 47 cons. 2a. 229 Idem ; Décision de la CRM du 7 novembre 1997, JAAC 62.32 II. 230 ATF 111 II 52 ; E. A. Kramer, op. cit., n 135; P. Moor, Droit administratif, Volume II, Les actes administratifs et leur contrôle, Berne 1991, pp. 97 ss. 231 Voir E. Clerc, op. cit., in PJA 7/97, pp. 804 ss, 809. 232 Voir E. Clerc, op. cit., in PJA 7/97, pp. 804 ss, 809. Pour un avis contraire, P. Gauch, op. cit., in RDS 1995 I p. 331. MBL Page 37 Novembre 2004

l octroi de dommages-intérêts 233. En outre, la nullité du contrat constituerait, le plus souvent, une sanction disproportionnée par rapport à la violation. Le pouvoir adjudicateur serait contraint d organiser une nouvelle procédure de passation, avec les frais et la perte de temps qui en résulteraient, et devrait payer des dommagesintérêts. En dépit du texte très clair de l art. 32 al. 2 LMP, la CRM, dans sa décision du 15 juillet 1997, a retenu que seul le contrat valablement conclu était «conclu» au sens de l art. 32 al. 2 LMP 234. Et dans sa décision du 7 novembre 1997, elle a finalement décidé qu un contrat conclu prématurément était nul en cas de décision d adjudication contraire au droit 235. A notre avis, il se justifierait effectivement, dans certains cas exceptionnels, de prononcer la nullité du contrat conclu sur la base d une décision illégale, et cela quelle que soit la question controversée de savoir si la juridiction administrative est ou non habilitée à le faire. Selon la doctrine et la jurisprudence, le contrat est nul lorsque la décision sur laquelle il est basé souffre de nullité absolue et que la sanction de la nullité respecte le principe de la proportionnalité 236. La non-publication d un appel d offres ou l utilisation injustifiée de la procédure de gré à gré pour adjuger un marché pourrait constituer un cas de décision absolument nulle, qui devrait être sanctionnée par la nullité du contrat lorsque celui-ci a déjà été conclu. La nullité absolue de la décision, et par conséquent du contrat, peut, dans de tels cas, être une sanction appropriée et efficace au but des règles en matières de marchés publics. Elle remplit également l exigence de protection juridictionnelle effective de l art. XX 2 AMP. Le juge devra tenir compte, dans sa pondération des intérêts en cause, de l état d avancement de l exécution du marché. La nullité du contrat pourrait être pratiquement exclue lorsque le marché est déjà totalement ou en grande partie exécuté. Le juge doit également tenir compte de l urgence éventuelle à réaliser le marché, pour autant que le pouvoir adjudicateur n ait pas lui-même créé l urgence en tardant à lancer le marché ou en notifiant l adjudication. Toutefois, lorsqu un retard dans l exécution du marché constitue un risque pour l ordre public, la santé ou la sécurité publique, le contrat ne saurait être annulé 237. 4.2. Le contrat conclu en dépit de l effet suspensif Si le pouvoir adjudicateur conclut le contrat alors que l effet suspensif a été accordé, il viole l obligation imposée par l art. 22 al. 1 LMP pour les marchés fédéraux, et l art. 14 al. 1 AIMP pour les marchés cantonaux, de renvoyer la conclusion du contrat jusqu à la clôture de la procédure de recours au fond. Il ressort de la loi et de la 233 Voir Message du Conseil fédéral relatif aux modifications à apporter au droit fédéral dans la perspective de la ratification des accords GATT/OMC du 19 septembre 1994, FF 1994 IV 1240. 234 DC 4/1997 121, n 302. 235 DC 4/1998 129, n 340. 236 Comme motifs de nullité, il y a principalement, des graves vices de procédure ainsi que l incompétence de l autorité qui a rendu la décision ; en revanche, des vices de fond n entraînent qu à de rares exceptions la nullité de la décision. Sous l angle de la proportionnalité, il faut que la décision de la nullité ne lèse pas gravement la sécurité du droit ; voir E. Clerc, op. cit., in PJA 7/97 pp. 804 ss, 811 ; ATF 104 Ia 172, JT 1980 I 330 cons. 2c ; ATF 108 II 456, JT 1985 II 16 cons. 3. 237 E. Clerc, op. cit., in PJA 7/97, pp. 804 ss, 811. MBL Page 38 Novembre 2004

jurisprudence que la conclusion même du contrat est, dans un tel cas, illicite 238. La nullité du contrat découle du sens et du but de l interdiction de conclure statuée par la loi, et est appropriée à l importance de l effet combattu, celui de la politique du fait accompli 239. Lorsqu un recours accompagné d une demande d effet suspensif est déposé, le pouvoir adjudicateur en est immédiatement informé par l autorité de recours 240. Dès ce moment et jusqu à la décision sur l effet suspensif, cas échéant de la décision sur le fond, le pouvoir adjudicateur ne peut plus conclure de bonne foi le contrat avec l adjudicataire, sauf si le marché doit être exécuté de manière urgente en raison de circonstances extérieures extraordinaires. La conclusion du contrat par l adjudicateur, hormis dans les cas exceptionnels d urgence, est illicite et doit entraîner sa nullité. L autre cas est la conclusion du contrat pendant le délai du recours. Il est fait interdiction à l adjudicateur de conclure le contrat durant le délai de recours 241. En matière de marchés publics, l interdiction de conclure le contrat avant l échéance du délai de recours, sauf urgence particulière, a pour but de garantir au soumissionnaire lésé une protection juridictionnelle effective au sens de l art. XX 2 AMP 242. En outre, le pouvoir adjudicateur agit de manière contraire à la bonne foi, lorsque la conclusion immédiate du contrat n est pas justifiée par un motif exceptionnel, comme l urgence à exécuter le marché en raison de circonstances particulières, mais ne vise qu à mettre le soumissionnaire lésé devant le fait accompli. La conclusion du contrat avant l échéance du délai de recours, sans être justifiée par une urgence particulière, viole l exigence de la protection juridictionnelle effective ainsi que le principe de l interdiction de l abus de droit comme élément du principe général de la bonne foi. La conclusion même du contrat est ainsi illicite 243. Toutefois, lorsque la décision d adjudication elle-même s avère bien fondée, l invalidation du contrat conclu en violation des règles de la bonne foi, avant l échéance du délai de recours, apparaît disproportionnée par rapport à l effet recherché de la garantie d une protection juridictionnelle effective 244. En cas de conclusion du contrat avant l échéance du délai de recours, la sauvegarde de la protection juridictionnelle effective du soumissionnaire lésé est assurée par la suspension provisoire de l exécution du contrat qui a été conclu 245. La suspension provisoire de l exécution du contrat se traduit par l octroi d effet suspensif au recours déposé dans le délai, mais après la conclusion du contrat. 238 H. Jacobs, Art. 19-20, in H. Honsell/N-P. Vogt/W. Wiegand (ed.), Obligationenrecht I (Art. 1-529 OR), 2ème éd., Bâle 1996, n 17; JAAC 62.32 II cons. 3d. 239 Voir P. Gauch, op. cit., in Gesetz, p. 331; ATF 117 II 286 cons. 4a ; ATF 117 II 47 cons. 2a. 240 Art. 27 al. 2 LMP. 241 DC 4/1997, n 301 ; art. 14 al. 1 AIMP. 242 Voir JAAC 61.24 p. 261 cons. 2 e. 243 JAAC 62.32 II cons. 3c. 244 Idem. 245 Voir décision incidente de la CRM du 15 juillet 1997, JAAC 62.32 I ; de la décision au fond, JAAC 62.32 II). MBL Page 39 Novembre 2004

4.3. Le contrat qui s écarte de la décision d adjudication Le contrat dont le contenu s écarte, du moins sur les points essentiels, de la décision d adjudication, elle-même licite, a un contenu illicite 246. L illicéité consisterait soit a avoir éludé, a posteriori, des dispositions applicables à la procédure de passation 247, soit à avoir conclu le contrat sur la base d une décision implicite illicite (par exemple, la révocation partielle de la première adjudication et nouvelle adjudication partielle de gré à gré). Dès lors, il se justifie d appliquer par analogie la même sanction que si le contrat était conclu sur la base d une décision d adjudication illicite 248. La sanction devrait consister, en règle générale, en l octroi de dommages-intérêts selon les règles du droit privé. Compte tenu des principes de la proportionnalité et de la bonne foi 249, la nullité du contrat doit être constatée dans les cas particulièrement graves, notamment lorsque le contrat est passé avec un tiers autre que l adjudicataire ou lorsque le contenu du contrat, sur les points essentiels, diffère de manière importante de celui de la décision d adjudication. 4.4. La constatation de la nullité du contrat Un contrat illicite est frappé de nullité absolue, selon l art. 20 CO. Celle-ci peut être invoquée non seulement par les parties, mais aussi par un tiers non partie au contrat, ou même être constatée d office par le juge à l occasion du litige 250. Le pouvoir adjudicateur, auteur de la violation, peut également demander lui-même la constatation de la nullité du contrat! La sanction n est dès lors effective que si le soumissionnaire lésé, c est-à-dire un tiers au contrat, peut lui-même faire constater la nullité. L action en constatation est recevable si la protection du droit l exige et si la pondération des intérêts en cause commande la protection de ceux du demandeur 251. Tel est notamment le cas lorsqu elle sert à la constatation de l illicéité d une violation qui ne peut être supprimée par un autre moyen 252. Le soumissionnaire lésé devrait disposer d un intérêt juridique à la constatation de la nullité du contrat lorsque la violation commise consiste en la non-publication d un appel d offres ou en l utilisation injustifiée de la procédure de gré à gré, en la conclusion du contrat alors que l effet suspensif est octroyé ou requis ou durant le délai de recours, ou en la conclusion d un contrat différant fortement, sur les points essentiels, de la décision d adjudication 253. 246 La réglementation sur les marchés publics, tant fédérale que cantonale, n envisage pas cette hypothèse ; son objet se limite à la phase de passation du marché et aux violations intervenant durant cette phase. 247 Sur l application de l art. 20 CO en cas de fraude à la loi, voir notamment, E.A. Kramer, op. cit., n 262-267. L Etat (pouvoir adjudicateur) ne peut utiliser le droit privé pour contourner l application des procédures de droit administratif destinées à assurer la légalité et la protection des droits des administrés ; voir notamment, P. Moor, op. cit., n 137-141 ; F. Bellanger, op. cit., pp. 67 ss. 248 Supra, p. 37, Le contrat conclu sur la base d une décision illicite. 249 Voir B. Knapp, op. cit., n 1193 et 1205; ATF 117 II 286 cons. 4a. 250 Voir E.A. Kramer, op. cit., n 315 ss; ATF 114 II 329, JT 1989 I 522 cons. 4. 251 Voir ATF 110 II 352, JT 1985 I 354 cons. 1 ; E. Clerc, op. cit., in PJA 7/97 pp. 804 ss, 813. 252 Voir notamment, art. 9 al. 1 lit. c loi fédéral sur la concurrence déloyale, du 19 décembre 1986 (LCD, RS 241). 253 Sur la nullité du contrat conclu durant le délai de recours, voir JAAC 62. 32 II. MBL Page 40 Novembre 2004

La nullité du contrat rétroagit à la date de sa conclusion et les parties doivent se restituer leurs prestations. La partie qui subit un préjudice du fait de la nullité du contrat (l adjudicataire) doit en règle générale le supporter elle-même, à moins que les conditions de la responsabilité précontractuelle de la culpa in contrahendo ou de la responsabilité de droit public sur la responsabilité de l Etat ne soient remplies 254. Toutefois, les marchés publics constituent, le plus souvent, des contrats de durée pour lesquels la nullité ex tunc est peu adaptée. Lorsque l exécution du marché a déjà commencé et que l adjudicataire ignorait la violation commise durant la passation du marché, c est l annulation (ex nunc) qui devrait être prononcée 255. En revanche, la mauvaise foi des parties commande de maintenir la nullité lorsque le contenu du contrat s écarte, sur des points essentiels, de la décision d adjudication. 5. Effets de l adjudication sur le principe de la liberté contractuelle La conclusion du contrat, qui fait suite à l adjudication, repose en principe sur le consentement des parties. Cependant, une des caractéristiques des marchés publics tient au fait que de nombreuses conditions générales, voire même des clauses contractuelles, sont préformulées unilatéralement par l adjudicateur 256, notamment dans le cadre de la procédure ouverte et de la procédure sélective, et que les soumissionnaires n ont presque pas la possibilité de les négocier. Il existe cependant, des moyens de corriger cette situation en cas de conclusion du contrat. Les conditions générales préformulées sont soumises, dans la mesure où le droit suisse est applicable, aux principes développés par la jurisprudence en la matière 257. Comme partie intégrante du contrat conclu, ces conditions générales doivent notamment être interprétées, en cas de doute, contre le pouvoir adjudicateur qui les a préformulées. Les conditions générales insolites qui ont été acceptées globalement par le soumissionnaire-adjudicataire (qui n en a pas de bonne foi pris connaissance ou ne les a pas comprises) n ont aucune validité contractuelle. Selon l art. 8 LCD, l utilisation de conditions générales abusives est déloyale et par conséquent illicite au sens de l art. 2 LCD. Il se justifierait par ailleurs de soumettre les conditions générales et d autres clauses préformulées par le pouvoir adjudicateur à un contrôle juridique lorsque la conclusion du contrat a été influencée par sa position dominante au sens du droit des cartels. Les pouvoirs adjudicateurs sont également susceptibles d être frappés par les nouvelles sanctions prévues par la loi fédérale sur les cartels et les autres restrictions à la concurrence, du 6 octobre 1995 (LCart) 258 dans la mesure où ils abusent de leur position dominante, à l exception des marchés réglementés au sens de l art. 3 al. 1 LCart. D une part, l art. 2 al. 1bis LCart prévoit que la loi s applique à «toute entreprise engagée dans le processus économique qui offre et qui acquiert des biens ou des services, indépendamment de son organisation ou de sa forme juridique». 254 Pour la culpa in contrahendo, voir E.A. Kramer, op. cit., n 404 ; ATF 120 II 331 cons. 5. Pour la responsabilité de droit public, voir J. Gross, Schweizerisches Staatshaftungsrecht, Berne 1995, 159 ss. 255 Voir ATF 110 II 244 cons. 2 ; E.A. Kramer, op. cit., n 313. 256 Voir notamment, art. 18 al. 1 et art. 29 al. 3 OMP ; 14 DEMP ; art. 19 al. 1 lit. h RGMFS et art. 21 al. 1 lit. h RGMC. 257 Les conditions générales préformulées sont examinées sur la base de l art. 8 LCD. Voir notamment, ATF 117 II 332 ; ATF 109 II 213 ; ATF 109 II 452. 258 RS 251. MBL Page 41 Novembre 2004

D autre part, le fait d imposer des prix ou d autres conditions commerciales inéquitables, par exemple dans les documents d appel d offres peut constituer un abus de position dominante 259. L art. 49a al.1 LCart prévoit des sanctions pouvant aller jusqu à 10% du chiffre d affaires réalisé en Suisse au cours des trois derniers exercices. Le soumissionnaire-adjudicataire peut directement soit s adresser auprès d un juge 260, soit dénoncer la situation auprès de la Commission fédérale de la concurrence (ComCo) 261. 5.1. Le choix du cocontractant Selon le Tribunal fédéral et la doctrine privatiste, l adjudication ne crée pas à charge de l adjudicateur une obligation de contracter 262. Celui-ci a par contre l obligation, dans le cas où, il souhaiterait conclure le contrat faisant suite à la procédure d adjudication de le conclure avec l adjudicataire c est-à-dire le soumissionnaire ayant présenté l offre la plus avantageuse économiquement 263. L adjudication supprime donc pour l adjudicateur la liberté de choisir son cocontractant. S il souhaite conclure, il le fait avec l adjudicataire. L adjudication crée ainsi à la charge du pouvoir adjudicateur une obligation conditionnelle potestative subjective. Il est à noter que certaines procédures d adjudication, comme la procédure de gré à gré ou la procédure sur invitation, laissent au pouvoir adjudicateur une certaine liberté de choix du cocontractant. 5.2. Les prestations La procédure d adjudication permet de fixer de manière obligatoire le contenu du contrat, surtout pour ce qui concerne les prestations qui font l objet du marché. Il est interdit au pouvoir adjudicateur, pour ne pas éluder les règles sur les marchés publics, de conclure un contrat portant sur des prestations autres que celles décrites par l adjudication 264. De son côté, en tant que destinataire de l adjudication, l adjudicataire n est tenu de conclure le contrat que si et dans la mesure où il est lié par l offre qu il a présentée durant la procédure 265. 5.3. Le prix La notion du prix est essentielle pour déterminer le champ d application du droit des marchés publics. Seuls sont en effet assujettis à cette réglementation les contrats qui devront être passés par les pouvoirs adjudicateurs portant sur l acquisition de prestations de fournitures, de construction ou de services moyennant le paiement d un certain prix. En principe, le prix du contrat est celui de l offre qui a été retenue. Il y a deux systèmes d attribution des marchés publics : l adjudication à l offre économiquement 259 Art. 7 al. 2 lit. c Lcart 260 Voir art. 11 ss LCart. 261 Voir art. 26 ss LCart. 262 Supra, p. 35, L obligation de contracter et les références citées. 263 Cf. ATF 129 I 410 ; J-B. Zufferey/ J. Dubey, Quid après l adjudication?, in DC Sonderheft 2004, p. 62 ss., 64 264 Voir notamment, le 30 DEMP qui interdit, pendant la procédure, les négociations sur les modifications des prestations. Ceci a une influence pendant la conclusion du contrat. 265 Cf. art. 3 ss. CO ; art. 18 al. 2 OMP; 14 lit. f DEMP. MBL Page 42 Novembre 2004

la plus avantageuse (adjudication au mieux-disant) et l adjudication sur la base du prix le plus bas (adjudication au moins-disant). Les traités internationaux auxquels la Suisse est partie permettent indifféremment de choisir l un ou l autre de ces modes d attribution 266. Le législateur suisse a toutefois opté pour le principe de l adjudication à l offre économiquement la plus avantageuse 267. Ainsi, seuls les marchés portant sur des biens largement standardisés peuvent être adjugés sur la base du critère du prix le plus bas 268. Pour les biens de ce genre, les aspects qualitatifs de l offre et les aspects économiquement autres que le prix n entrent pratiquement pas en ligne de compte 269. L adjudicateur jouit cependant d un large pouvoir d appréciation pour choisir les critères d adjudication destinés à concrétiser la notion d offre économiquement la plus avantageuse. Malgré le texte de certaines dispositions légales 270, le critère du prix doit impérativement être retenu 271. On distingue les critères d adjudication qui caractérisent la prestation du soumissionnaire (délai de livraison, qualité, rentabilité, etc.) et le critère qui a trait à la contre-prestation fournie par le pouvoir adjudicateur pour l acquisition du bien ou de service mis en concurrence. Il faut donc impérativement que, dans l évaluation, le pouvoir adjudicateur tienne compte du rapport prix/prestations 272. En matière de contrat d entreprise (principalement, le marché de construction), il y a essentiellement deux types de prix : les prix fermes, au sens de l art. 373 al. 1 CO, déterminés à l avance, qui, sauf circonstances particulières, ne sont pas modifiables 273 et les prix effectifs au sens de l art. 374 CO, appelés également prix de régie, qui sont fixés d après la valeur du travail et des dépenses de l adjudicataire 274. Il est aussi possible de combiner une offre à prix ferme et à prix effectif 275. L adjudicataire supporte en principe le risque en cas d adjudication à prix ferme 276 alors que c est le pouvoir adjudicateur qui supporte le risque en cas d adjudication à prix effectif. Le type de prix à prendre en compte est annoncé par le pouvoir adjudicateur pendant la procédure de passation. Chaque soumissionnaire peut également, dans son offre, proposer un genre de prix. 266 Cf. art. XIII ch. 4 lit. b AMP, art. 4 ch. 1 lit. e Accord bilatéral CE/CH et Annexe R Appendice 14 de l Accord du 21 juin 2001 amendant la Convention instituant l Association européenne de libreéchange du 4 janvier 1960. Cette annexe renvoie à l art. XIII AMP. Voir également, D. Esseiva, Les problèmes liés au prix, in DC Sonderheft 2004, p. 27 ss. 267 Cf. art. 21 al. 1 LMP; art. 13 lit. f AIMP et 32 al. 1 DEMP. 268 Cf. art. 21 al. 3 LMP ; 32 al. 2 DEMP. 269 Pour l adjudication sur la base du principe du moins-disant, voir arrêt du CRM du 09.08.1998, in DC 4/1998 p. 125 n 332 ; TA VD du 13.06.2002, in DC 4/2002 p. 169 n S69. 270 Cf. notamment, l art. 21 al. 1 LMP ; 32 al. 1 DEMP qui citent le prix à titre d exemple ; voir toutefois art. 39 al. 1 RGMC ; art. 31 al. 1 OMP VS qui imposent une évaluation prix/prestations. 271 Cf. D. Esseiva, op. cit., in DC Sonderheft 2004, p. 28. 272 Cf. ATF 125 II 100, cons. 7c.; art. 39 al. 1 RGMPC; art. 31 al. 1 OMP VS. 273 On distingue usuellement les prix unitaires qui indiquent la rémunération due par unité de quantité et les prix totaux (globaux ou forfaitaires) qui fixent une somme unique pour tout ou partie de la prestation. 274 Voir également, art. 38 ss norme SIA 118. 275 Cf. art. 42 al. 1 et art. 44 al. 1 norme SIA 118. 276 Art. 373 al. 1 CO et art. 38 al. 2 norme SIA 118. MBL Page 43 Novembre 2004

Il est fréquent que le maître d ouvrage (pouvoir adjudicateur) demande le dépôt d offres de prix unitaires 277. En cas d adjudication, le contrat détermine de manière ferme les prix par unité de quantité. Les quantités estimées dans le devis descriptif sont toutefois informatives. Par conséquent, le prix total de l offre n est pas nécessairement le prix final que devra payer le maître de l ouvrage. A défaut d indication contraire dans les documents d appel d offres, les soumissionnaires peuvent partir de l idée que l évaluation aura pour base le montant résultant de la multiplication des prix unitaires par les quantités probables et, ensuite, de leur addition 278. Pour ce qui concerne le marché de services, les prix sont en général estimés en tenant aussi compte du rapport prestation/prix 279. Les parties peuvent toutefois prévoir dans le contrat l adaptation des prix aux différents indices à la consommation, prix des matières premières, etc. 6. L exécution du contrat Nous l avons vu ci-dessus, l adjudication crée pour le pouvoir adjudicateur l obligation, au cas où il déciderait de conclure le contrat, de ne pas s écarter de l adjudicataire, des prestations et du prix qui ont été déterminés par l adjudication. Il reste à déterminer si et dans quelle mesure cet effet relatif à la conclusion du contrat perdure durant l exécution de celui-ci. En tant qu elle décrit le contenu du contrat, l adjudication vise une situation durable et non un acte instantané 280. L adjudication est une décision ayant des effets instantanés c est-à-dire un acte qui épuise ses effets en une seule fois par l exercice de la faculté qu il confère (conclusion du contrat). Toutefois, elle a pour but de créer une situation de fait durable (contrat) qui, une fois créée, est régie par des règles particulières de droit privé (droit des obligations) 281. Il peut y avoir, pendant l exécution du contrat, des modifications qui peuvent intervenir dans le contrat. Il faut alors résoudre l éventuel conflit entre les facultés qu offre le droit privé et l effet de l adjudication selon que les faits dont les parties se prévalent sont postérieurs ou antérieurs à l adjudication. 6.1. La modification du contrat suite aux faits antérieurs à l adjudication Le cas visé ici est avant tout celui des vices du consentement des art. 23 ss CO. Ce cas s analyse comme une modification du contrat puisque le CO interdit à la partie victime de l erreur de s en prévaloir de façon contraire aux règles de la bonne foi, de sorte qu elle reste obligée par le contrat qu elle entendait conclure, si l autre partie se déclare prête à l exécuter 282. Le fait que le contenu du contrat ait été décrit de manière impérative dans une décision d adjudication n empêche pas les parties de se mettre d accord sur la 277 D. Esseiva, op. cit., in DC Sonderheft 2004, p. 30. 278 Idem. 279 Voir notamment, art. 35 al. 1 RGMFS. 280 Cf. B. Knapp, op. cit., n 1015. 281 Idem ; J-B Zufferey/J. Dubey, op. cit., in DC Sonderhelf, p. 66. 282 Art. 25 CO. MBL Page 44 Novembre 2004

modification du contrat. Leur liberté est toutefois restreinte : le contrat modifié doit correspondre à l offre la plus avantageuse économiquement. Dans le cas contraire, les limites imposées par l adjudication seraient outrepassées et le contrat reviendrait à adjuger de gré à gré la partie qui l outrepasse en violation des règles sur les marchés publics 283. Le soumissionnaire lésé peut agir en exécution de l adjudication initiale (décision révocatoire et adjudication au soumissionnaire lésé). 6.2. La modification du contrat suite aux faits postérieurs à l adjudication Des nombreux problèmes non prévus peuvent survenir au cours de l exécution du contrat conclu entre le pouvoir adjudicateur et l adjudicataire. Les parties peuvent, dans certaines mesures, apporter des modifications par voie d avenants au contrat initialement conclu après l adjudication. Un avenant peut être défini comme un acte contractuel, généralement écrit, pris par les parties à un contrat en vue de modifier certaines conditions initiales de celui-ci et d apporter ainsi une réponse ponctuelle à un souci d exécution de ce contrat. Il s agit donc d une modification du contrat par accord de volontés. Les avenants peuvent être utilisés pour modifier par exemple la masse des travaux, les délais d exécution ou toute autre obligation réciproque des parties. L avenant se distingue de la novation 284 qui est une convention ayant pour objet de faire disparaître et remplacer le contrat d origine en provoquant un changement de débiteur ou de créancier d une obligation, voire un changement pur et simple d obligation. Appliquée à un contrat qui est le résultat d une adjudication, la novation aboutit à faire naître un nouveau marché qui serait soumis en tant que tel à la réglementation sur les marchés publics. L avenant se distingue également du contrat comportant une clause de tacite reconduction car si cette clause a pour objet de prolonger la vie du contrat comme le ferait un avenant, son objet est antinomique à celui de l avenant. En effet, un avenant est un contrat ayant pour objet de modifier une ou plusieurs stipulations antérieures. Un avenant constitue une modification s il a pour but la poursuite de l exécution des prestations prévues par le marché adjugé. L avenant peut avoir toutes sortes d objets relatifs au contrat, mais à condition que cela ne constitue pas une adjudication d un marché supplémentaire, cas échéant, ne dissimule pas l adjudication, de gré à gré, d un autre marché. Ainsi, l avenant qui porte sur le changement du prestataire, sur les prestations ou sur le prix peut constituer une adjudication supplémentaire au regard du droit sur les marchés publics. Les cas de la clausula rebus sic standibus sont réservés. L avenant peut porter sur l augmentation ou l amélioration des prestations, mais à condition que leur prix ne dépasse pas le seuil des marchés de gré à gré 285. Ceci est 283 Arrêt du TC VS du 21 novembre 2002, RVJ 2003 p. 73. 284 Art. 116 CO. 285 Le droit français sur les marchés publics parle de la notion de «bouleverser l économie du marché ou du contrat initial», mais ne fixe pas une limite chiffrée. Voir B. Castaing/R. Noguellou/ C. Prebissy- Schnall, Les marchés publics, Juris-Classeur 2002, p. 131. MBL Page 45 Novembre 2004

notamment possible en cas d urgence, d absence d alternative ou d un marché complémentaire 286. Certaines lois cantonales prévoient même et permettent expressément l adjudication de gré à gré à un tiers lorsque l accomplissement du contrat par l adjudicataire (cocontractant) n est objectivement plus réalisable 287. Cela implique dans la pratique le changement du prestataire dans la continuation de l exécution du contrat. Il s agit là d une exception importante des règles sur les marchés publics qui, à notre avis, devrait être utilisée que dans les cas d urgence. 7. Fin du contrat La fin du contrat peut intervenir, soit par résiliation ou annulation, soit par la fin ordinaire. 7.1. Résiliation ou annulation du contrat En principe, une partie n a pas le droit de se départir unilatéralement et sans motif d un contrat ; si elle le fait néanmoins, elle doit à l autre la réparation du dommage qu elle cause 288. Les motifs ou les faits d une résiliation d un contrat peuvent avoir leur origine, soit antérieurement à sa conclusion (pendant la procédure de passation), soit postérieurement à sa conclusion. 7.1.1. Les faits antérieurs à la conclusion du contrat Les cas qui seraient visés ici concernent la résiliation (ou la résolution) du contrat au sens des art. 20, 21 ou 23 ss CO. Ainsi, l adjudicataire fait valoir de bonne foi au cours de l exécution du contrat que le prix convenu présente une disproportion évidente par rapport à ses prestations. L adjudicateur constate après que l exécution du contrat a débuté que l adjudicataire avait conclu avec les autres soumissionnaires un accord qui a eu pour effet de supprimer toute concurrence efficace au sens de l art. 5 al. 3 lit. a Lcart. Il convient de distinguer ici deux hypothèses : La première est celle où l un des cocontractants fait valoir une circonstance qui affecte la validité de l adjudication pour en déduire la nullité ou la résiliation du contrat. Autrement dit, est-ce qu une adjudication viciée du point de vue du droit des marchés publics invalide le contrat de droit privé? Cette question est analogue à celle, bien connue en droit des marchés publics, du contrat conclu sur la base d une décision illicite 289. La nullité peut être soulevée par tout intéressé devant le juge civil, mais il arrive que la juridiction administrative qui constate l illicéité de l adjudication prononce, en dépit d un texte de loi claire, la nullité du contrat 290. En principe, un contrat qui a un contenu illicite peut être annulé même si l illicéité de la décision d adjudication n a pas été constatée. 286 Voir notamment, art. 13 al. 1 lit. d à f OMP; 9 al. 1 lit. f à h DEMP. 287 Voir art. 13 al. 1 lit. k loi valaisanne sur les marchés publics (ci-après, LMP-VS). 288 Voir art. 97 et 101 CO. 289 Supra, p. 37, Le contrat conclu sur la base d une décision illicite. 290 Décision de la CRM du 15 juillet 1997, in DC 4/98 p. 129, n 340 en relation de l art. 32 al. 2 LMP. MBL Page 46 Novembre 2004

La seconde hypothèse est celle où l une des parties conteste que la formation du contrat est viciée en dépit de la validité de l adjudication. Il peut s agir du cas d un contrat conclu en violation des règles sur la lésion au sens de l art. 21 CO 291, mais dont l adjudication était conforme aux règles de passation consacrées aux offres anormalement basses 292. Il sera sans doute très difficile au cocontractant lésé (généralement, l adjudicataire) de prouver l exploitation de sa gêne ou de son inexpérience au sens de l art. 21 CO. Il peut également s agir des vices de consentement au sens des art. 23 ss CO que les parties n arrivent pas à corriger. Le fait que le contrat visé a été initialement «négocié» sous la forme d une procédure administrative qui a abouti à l adjudication ne nuit pas à l application des règles de droit privé concernant la formation et la négociation du contrat 293. En effet entre le moment de l adjudication et celui de la conclusion du contrat, l adjudicateur et l adjudicataire nouent des relations juridiques précontractuelles soumises aux règles du droit privé 294. 7.1.2. Les faits postérieurs à la conclusion du contrat Les cas visés ici sont essentiellement ceux de l inexécution ou de la mauvaise exécution du contrat au sens de l art. 97 ss CO, de l impossibilité de l exécution du contrat au sens de l art. 119 CO et des règles spéciales selon le contrat en cause. Chaque partie est tenue d exécuter ses obligations conformément au contrat. Les parties peuvent prévoir dans le contrat des causes particulières d extinction. Elle peuvent, par exemple, subordonner celle-ci à l expiration d un délai, à l arrivée d un terme ou d une condition. Il arrive d ailleurs souvent dans la pratique que les documents d appel d offres et l offre de l adjudicataire soient annexés au contrat. Les conditions auxquelles le droit des marchés publics subordonne l obtention de l adjudication se transforment alors en conditions contractuelles. Ainsi, si ces conditions, notamment la protection des travailleurs 295, ne sont pas respectées par l adjudicataire, le pouvoir adjudicateur peut le mettre en demeure puis, le cas échéant, résilier le contrat si rien n est fait pour régulariser la situation contractuelle 296. Pour ce qui concerne le contrat d entreprise et le contrat de mandat, les articles 377 et 404 CO sont essentiels. L art. 377 CO donne au maître de l ouvrage le droit de résilier, à tout moment, le contrat d entreprise, sous certaines conditions. Ce droit de résiliation du maître de l ouvrage est subordonné à la condition qu il indemnise totalement l entrepreneur. Celui-ci ne doit donc subir aucune perte du fait de la résiliation 297. Cette disposition 291 En ce qui concerne le contrat d entreprise à prix forfait ou ferme, l entrepreneur peut également le résilier en cas de circonstances extraordinaires. Voir art. 373 al. 2 CO. 292 Cf. 31 DEMP. 293 J-B Zufferey/J. Dubey, op.cit., in DC Sonderheft 2004, p. 62 ss, 67. 294 Idem. 295 A noter que les travailleurs détachés sont également protégés par la loi fédérale du 8 octobre 1999 sur les conditions minimales de travail et de salaire applicables aux travailleurs détachés en Suisse et sur les mesures d accompagnement (Loi sur les travailleurs détachés, RS 823.20). 296 Cf. art. 102 ss CO. 297 Cf. P. Tercier, Les contrats spéciaux, 3 e éd., Schulthess 2003, p. 637 ss. MBL Page 47 Novembre 2004

est de nature dispositive dans ce sens où les parties peuvent valablement y déroger 298. Quant à la disposition de l art. 404 CO, elle donne à chacune des parties au contrat de mandat le droit de résilier le contrat sans motif et en tout temps. Selon le Tribunal fédéral et en dépit de nombreuses critiques, l art. 404 CO a un caractère impératif. Les parties ne peuvent pas valablement exclure ce droit par convention, pas plus qu elles ne peuvent en restreindre l exercice en dissuadant une partie d en faire usage, notamment par l obligation de payer des dommages-intérêts dépassant ceux de l art. 404 al. 2 CO, voire la condamnation à une peine conventionnelle au sens de l art. 160 CO 299. L indemnisation pour résiliation en temps inopportun de l art. 404 al. 2 CO est réalisée, selon le Tribunal fédéral, dès que la résiliation est donnée sans motif valable, en des circonstances telles qu elle cause à l autre partie des désavantages particuliers 300. Indépendamment de la question de dommages-intérêts, si une des parties résilie le contrat ou que celui-ci est annulé par le juge, le pouvoir adjudicateur, s il entend conclure un autre contrat, doit se soumettre à nouveau aux règles sur les marchés publics. 7.2. Fin ordinaire du contrat Le contrat prend normalement fin par l exécution des obligations par l une et l autre partie. Les parties peuvent également prévoir la fin ordinaire du contrat par l arrivée d un terme. Pour ce qui concerne le contrat de mandat, sa fin ordinaire implique que le mandataire ait rendu tous les services qui lui étaient expressément ou implicitement demandés et qu il ait reçu sa rémunération. Les parties sont ainsi libérées, sous réserve d une bonne exécution, de toute obligation et elles ne peuvent plus déduire aucun droit. Il faut tout de même encore réserver les devoirs postcontractuels découlant du contrat, notamment sur la confidentialité, le respect des droits de la propriété intellectuelle, etc. La fin ordinaire du contrat implique la réception des prestations et, en règle générale, le transfert des risques et profits 301. Pour ce qui concerne le contrat de vente (marché de fournitures) et le contrat d entreprise (marché de construction), le vendeur et l entrepreneur sont tenus de livrer des biens ou un ouvrage sans défaut. Comme le vendeur dans le contrat de vente 302, l entrepreneur assume une garantie pour défauts 303. Le pouvoir 298 Idem. 299 Cf. ATF 98 II 305, JT 1973 I 536 ; ATF 115 II 464, JT 1990 I 312. Pour la critique, voir F. Werro, Le mandat, n 269 ; F. Werro, La distinction entre le pouvoir et le droit de résilier, in DC 1991 p. 55. 300 Cf. ATF 110 II 380, JT 1985 I 274, DC 1985 56/42. 301 Pour ce qui concerne le contrat de vente (marché de fournitures), l art. 185 CO prévoit que les risques et les profits passent à l acquéreur dès la conclusion du contrat, sauf stipulations particulières des parties (en matière de vente internationale, les parties choisissent les Incoterms pour régler le transfert des risques et profits). 302 Cf. art. 197 ss CO. 303 Cf. art. 367 al. 1 CO. MBL Page 48 Novembre 2004

adjudicateur maître de l ouvrage ou acheteur a deux incombances pour faire valoir son droit sur la garantie pour défauts 304 : vérifier la chose reçue et aviser le vendeur ou l entrepreneur aussitôt le défaut constaté. Elles ont entre elles des relations évidentes : si le défaut est décelable, la vérification permet généralement à l acheteur ou au maître de l ouvrage (pouvoir adjudicateur) de le constater et d aviser le vendeur ou l entrepreneur (adjudicataire). En revanche, si le défaut est caché, la vérification n a en principe pas de portée ; elle n a qu un caractère «accessoire» par rapport à l avis des défauts, l acheteur ou le maître de l ouvrage bénéficiant de la garantie même s il n a pas vérifié la chose, pourvu que l avis ait été donné dans les délais prescrits 305. Le non respect des incombances prive l acheteur ou le maître de l ouvrage (pouvoir adjudicateur) des droits à la garantie. La loi crée en effet une fiction selon laquelle, le maître ou l acheteur qui omet les devoirs que la loi lui impose est censé accepter tacitement le bien ou l ouvrage 306. Le régime légal est de droit dispositif. Le parties peuvent donc décider d y déroger, expressément ou tacitement 307. Fréquemment, la dérogation sera contenue dans des conditions générales du pouvoir adjudicateur ou dans ses documents d appel d offre intégrés au contrat. Elle aggrave généralement la situation de l adjudicataire. La norme SIA-118 y déroge également. Pour ce qui concerne le contrat de vente (marché de fournitures), lorsque les conditions de fond et d exercice de la garantie sont réunies, l acheteur (pouvoir adjudicateur) peut faire valoir les droits spécifiques que lui reconnaissent les art. 205 à 209 CO ; il dispose en outre d une action en dommages-intérêts 308. Selon l art. 205 al. 1 CO, «l acheteur a le choix ou de faire résilier la vente en exerçant l action rédhibitoire, ou de réclamer par l action en réduction du prix une indemnité pour la moins-value». Dans certaines hypothèses visées par l art. 206, il a le droit d exiger le remplacement de la chose. L acheteur (pouvoir adjudicateur) a ainsi le choix entre trois moyens alternatifs, constituant ce que l on appelle les droits spécifiques de la garantie : (i) la résolution de la vente, (ii) la réduction du prix et, éventuellement (iii) le remplacement de la chose. On constate que, selon la loi, l acheteur n a pas d autres possibilités, sous réserve de l action en dommages-intérêts qui est elle cumulative. Contrairement à la Convention des Nations Unies sur les contrats de vente internationale de marchandises (CVIM) 309, conclue à Vienne le 11 avril 1980, le CO ne donne pas à l acheteur le droit d exiger la réparation de la chose 310. L idée est que le vendeur n a en effet pas forcément les capacités requises pour cela, contrairement à ce que l on peut attendre de l entrepreneur 311. 304 Cf. art. 201 al. 1 et art. 367 al. 1 CO. 305 Cf. P. Tercier, op. cit., n 691, p. 105. Voir également art. 201 al. 2 et art. 370 al. 1 CO ; pour la prescription, l art. 210 CO et l art. 371 CO. 306 Cf. art. 201 al. 1 et art. 370 al. 2 CO 307 Cf. ATF 95 II 119, JT 1970 I 238. 308 Cf. P. Tercier, op. cit., n 732, p. 111. 309 RS 0.221.211.1 310 Cf. ATF 95 II 119, JT 1970 I 238 ; SJ 1980 p. 410. 311 Cf. 368 al. 2 CO ; ATF 95 II 119, JT 170 I 238. MBL Page 49 Novembre 2004

Pour ce qui concerne le contrat d entreprise, lorsque les conditions sont remplies, le maître de l ouvrage (pouvoir adjudicateur) peut faire valoir ses droits spécifiques de la garantie énumérés par l art. 368 CO. Le maître peut ainsi exiger (i) la réfection de l ouvrage, (ii) la réduction du prix ou (iii) la résolution du contrat. Ces droits sont alternatifs 312. Leur exercice est subordonné à la réalisation des conditions générales de la garantie ; le choix du maître est toutefois partiellement limité par les conditions particulières que la loi attache à chaque possibilité 313. En plus des droits spécifiques, l acheteur ou le maître peut exiger que le vendeur ou l entrepreneur répare le préjudice consécutif au défaut. Il s agit d un moyen que l acheteur ou le maître de l ouvrage peut exercer cumulativement (ou isolément pour le contrat de vente), à côté des droits spécifiques ; il s agit d une action classique en dommages-intérêts des art. 97 et 101 CO. C est pourquoi à la différence des droits spécifiques de la garantie, cette action est subordonnée à une condition supplémentaire, en plus des conditions générales de la garantie : l existence d un chef de responsabilité faute ou fait d un auxiliaire imputable à l entrepreneur 314. Cette action se prescrit selon les délais plus courts institués pour la vente 315. Les droits de l acheteur ou du maître en rapport avec la garantie ont un caractère dispositif 316. Les parties peuvent convenir de modifier le régime des droits, tant dans leur principe que dans leurs conditions. Il est fréquent, en particulier pour ce qui concerne le contrat d entreprise, de limiter les droits du maître à la seule réparation de l ouvrage 317. 312 Cf. ATF 116 II 305, JT 1991 I 173, DC 1991 45/69. 313 Cf. P. Tercier, op. cit., n 4168, p. 608. 314 Pour le contrat de vente, cf. ATF 63 II 401, JT 1938 I 306; ATF 107 II 161, JT 1981 I 582 ; ATF 122 III 420 pour le contrat d entreprise, cf. ATF 122 III 420 ; ATF 116 II 450, JT 1991 I 182. 315 Cf. art. 210 CO, 1 an ; pour la vente d immeubles: 5 ans, art. 219 al. 3 CO. Voir ATF 91 II 213, JT 1966 I 176. Pour le contrat d entreprise, l art. 371 al. 1 CO renvoie aux règles sur la vente ; cf. ATF 96 II 181, JT 1971 I 286 ; ATF 113 II 264, JT 1988 I 13. 316 Pour le contrat d entreprise, cf. ATF 118 II 142, JT 1993 I 300 ; ATF 116 II 305, JT 1991 I 173 317 Cf. P. Tercier, op. cit., n 4172, p. 609 et les références citées. MBL Page 50 Novembre 2004

V. Conclusion La procédure de passation des marchés publics est régie par le droit public et laisse au pouvoir adjudicateur un large pouvoir d appréciation. Le pouvoir adjudicateur doit cependant respecter certains principes généraux, notamment la transparence et l égalité de traitement entre les soumissionnaires. Ces derniers disposent d une protection juridictionnelle effective contre le pouvoir adjudicateur. La réparation du préjudice subi est toutefois limitée aux dépenses nécessaires engagées par le soumissionnaire en relation avec les procédures d adjudication et de recours. L adjudication fixe de manière obligatoire le contenu du contrat, du moins pour ce qui concerne le prestataire, les prestations et le prix. La conclusion du contrat est régie par le droit privé, mais la liberté contractuelle des parties se trouve fortement limitée. La décision d adjudication s accompagne ainsi pour le pouvoir adjudicateur de l interdiction de conclure tout autre contrat que celui qu elle décrit en termes de prestations, de prestataire et de prix. L adjudication ne déploie en revanche aucun effet contraignant sur l existence du contrat. Le pouvoir adjudicateur peut donc ne pas conclure le contrat, mais s il le fait, ce ne sera pas avec un tiers autre que l adjudicataire ou sur d autres prestations ou encore sur un prix différent du contenu de l adjudication. De son côté, en tant que destinataire de l adjudication, l adjudicataire n est tenu de conclure le contrat que si et dans la mesure où il est lié par l offre qu il a présentée durant la procédure. La décision d adjudication rendue en sa faveur ne le contraint pas non plus à conclure le contrat avec le pouvoir adjudicateur. L exécution du contrat reste complètement régie par le droit privé (droit des obligations), sous réserve du contrat administratif qui a ses propres règles, et cela peu importe que les faits qui surviennent soient antérieurs ou non à l adjudication. Les parties disposent d une liberté contractuelle, dans certaines limites, pour apporter des modifications à leur contrat. MBL Page 51 Novembre 2004

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