REFERES ET MARCHES PUBLICS DES ORGANISMES DE SECURITE SOCIALE La directive 2007/66/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 décembre 2007, dite directive «recours», fixait comme objectif aux états membres d améliorer l efficacité des procédures de recours en matière de passation des marchés publics. Elle a été transposée en droit français par l ordonnance n 2009-515 du 7 mai 2009, complétée par le décret n 2009-1456 du 27 novembre 2009 relatif aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique. Le nouveau dispositif mis en place par ces textes s applique à tous les contrats en vue desquels une consultation a été engagée à partir du 1 er décembre 2009. Il existe désormais deux types de référés en matière de marchés publics : - le référé précontractuel dont le mécanisme a été amélioré (à compter de la saisine du juge, la signature du contrat est suspendue automatiquement) ; - le référé contractuel nouvellement créé et qui permet de contester une procédure de passation de marché public après la signature du contrat. LE TRIBUNAL COMPETENT Pour rappel, le contentieux des marchés publics des organismes de sécurité sociale relève des juridictions de l ordre judiciaire. Deux raisons à cela : - les marchés passés par ces organismes ne le sont pas en application directe du code des marchés publics, mais par renvoi d un arrêté. De ce fait, l article 2 de la loi du 11 décembre 2001 dite loi MURCEF, qui attribue une compétence exclusive aux juridictions administratives en matière de contentieux des marchés publics, ne trouve pas à s appliquer ; - les marchés publics de organismes de sécurité sociale constituent des contrats de droit privé en raison de la nature de ces organismes. Pour connaître des contestations relatives aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation des contrats de la commande publique, le nouvel article L. 211-14 du code de l organisation judiciaire attribue une compétence exclusive à «des tribunaux de grande instance spécialement désignés». La nature du tribunal compétent n est donc pas dépendant du montant de l affaire. Le tableau VIII-II annexé à ce code fixe la liste des 12 tribunaux de grande instance compétents en la matière et précise leur ressort territorial. Il convient de s y référer pour déterminer le TGI compétent. 1
SIÈGE Bordeaux Lille Lyon Marseille Nanterre Nancy Paris Rennes Fort-de-France Saint-Denis Saint-Pierre-et- Miquelon Mamoudzou RESSORT Ressort des cours d'appel d'agen, Bordeaux, Limoges, Pau et Toulouse. Ressort des cours d'appel d'amiens, Douai, Reims et Rouen. Ressort des cours d'appel de Chambéry, Grenoble, Lyon et Riom. Ressort des cours d'appel d'aix-en-provence, Bastia, Montpellier et Nîmes. Ressort de la cour d'appel de Versailles. Ressort des cours d'appel de Besançon, Colmar, Dijon, Metz et Nancy. Ressort des cours d'appel de Bourges, Paris et Orléans. Ressort des cours d'appel d'angers, Caen, Poitiers et Rennes. Ressort des cours d'appel de Basse-Terre et Fort-de-France. Ressort de la cour d'appel de Saint-Denis. Ressort du tribunal supérieur d'appel de Saint-Pierre. Ressort du tribunal supérieur d'appel de Mamoudzou. LE REFERE PRECONTRACTUEL Qui peut former un référé précontractuel et pour quels motifs? Il s agit des personnes ayant intérêt à conclure le contrat et susceptibles d être lésées par un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation de ce dernier. Sont donc visés les opérateurs économiques qui ont déposé une candidature ou une offre et ceux qui en ont été empêchés en raison d un défaut de publicité ou d une manœuvre destinée à les empêcher de soumissionner. 2
Quand doit être formé ce référé? Avant la conclusion du contrat. Ce référé a-t-il un effet automatique? Oui. A compter de la saisine du juge et jusqu à la notification de la décision juridictionnelle, le contrat ne peut être signé. Cette suspension automatique rend inutile la course à la signature, stratégie selon laquelle certains pouvoirs adjudicateurs désireux de rendre irréversibles les conséquences de la décision d attribution contestée précipitaient la signature du contrat. A quel moment, le juge peut-il statuer? Le juge doit se prononcer dans un délai de 20 jours. Il ne peut pas statuer avant un certain délai qui doit permettre à tous les recours d être déposés. Le juge des référés ne peut, en effet, statuer sur ces demandes avant : - le 16 ème jour suivant la date d envoi de la décision d attribution du contrat aux opérateurs économiques ayant présenté une candidature ou une offre 1 (ce délai est ramené au 11 ème jour lorsque cette notification a été réalisée par voie électronique) ; - le 11 ème jour à compter de la publication facultative de l intention de conclure le contrat (pour les contrats dont la passation n est pas soumise à une obligation de publicité préalable et pour les contrats soumis à publicité préalable auxquels de s applique pas l obligation de communiquer la décision d attribution aux candidats non retenus 2 ). Quels sont les pouvoirs du juge? A la demande du requérant, le juge peut prendre les mesures provisoires tendant à ce qu il soit ordonné à la personne morale responsable du manquement de se conformer à ses obligations et, le cas échéant, à ce que soit suspendue la procédure de passation du contrat ou l exécution de toute décision qui s y rapporte sauf s il estime, en considération de l ensemble des intérêts en présence et notamment de l intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l emporter sur leurs avantages. 1 En vertu de l article 80 I du CMP, en notifiant aux candidats évincés le rejet de leur candidature ou de leur offre, le pouvoir adjudicateur indique les motifs de ce rejet, le nom de l attributaire, les motifs de ce choix ainsi que le délai minimum qui doit être respecté entre la date d envoi de cette notification et la date de conclusion du contrat (16 jours ou 11 jours en cas de transmission électronique). 2 Ces deux expressions visent tous les Mapa dès le 1 er euro, les marchés de services de l article 30 ainsi que les marchés négociés de l article 35 II. 3
Le requérant peut également demander l annulation des décisions qui se rapportent à la passation du contrat et la suppression de clauses ou de prescriptions destinées à figurer dans le contrat. Un appel est-il possible contre les décisions du juge des référés? Non. Elles sont rendues en dernier ressort. Seul un recours en cassation présenté devant le Cour de cassation est envisageable. Il doit être formé dans les 15 jours suivant la notification de la décision du juge des référés. LE REFERE CONTRACTUEL La création du référé contractuel par l ordonnance n 2009-515 constitue un évènement dans le monde de la commande publique. En effet, désormais, le juge peut, sur le fondement d un texte ayant valeur législative, être saisi après la conclusion d un contrat pour des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence. La signature du contrat ne fait donc plus obstacle à ce que soient immédiatement sanctionnées les atteintes les plus graves aux obligations de transparence et de mise en concurrence. Qui peut former un référé contractuel et pour quels motifs? Il s agit des personnes ayant intérêt à conclure le contrat et susceptibles d être lésées par un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation de ce dernier. Sont donc visés les opérateurs économiques qui ont déposé une candidature ou une offre et ceux qui en ont été empêchés en raison d un défaut de publicité ou d une manœuvre destinée à les empêcher de soumissionner. Il existe une limite à cette règle: le recours n est pas ouvert au demandeur ayant fait usage du référé précontractuel dès lors que le pouvoir adjudicateur a respecté l obligation de ne pas signer le contrat et s est conformé à la décision juridictionnelle rendue sur ce recours. Quand doit être formé ce référé? La réponse à cette question varie selon la procédure de marché public utilisée et selon que le pouvoir adjudicateur a accompli ou non certaines formalités facultatives. Le juge des référés peut être saisi: 4
- au plus tard le 31 ème jour suivant la publication d un avis d attribution du contrat (pour rappel, la publication de cet avis n est obligatoire que pour les marchés donnant lieu à une procédure formalisée et pour les marchés relevant de l article 30 du CMP d un montant égal ou supérieur à 193 000 euros HT. Dans tous les autres cas, il s agit d une faculté laissée au pouvoir adjudicateur) ; - au plus tard le 31 ème jour suivant la notification aux titulaires de la conclusion du contrat (pour les marchés fondés sur un accord-cadre ou un système d acquisition dynamique) ; - dans un délai de 6 mois à compter du lendemain du jour de la conclusion du contrat (dans tous les cas non visés ci-dessus). Un pouvoir adjudicateur peut-il bloquer les possibilités de recourir au référé contractuel? Oui, mais cette possibilité ne concerne que certaines procédures (procédures non formalisées, marchés passés en application d un accord-cadre ou d un système d acquisition dynamique) et est conditionnée à l accomplissement de formalités juridiquement facultatives : - un référé contractuel ne peut pas être exercé à l égard d un contrat dont la passation n est pas soumise à une obligation de publicité préalable ou d un contrat soumis à publicité préalable auquel ne s applique pas l obligation de communiquer la décision d attribution aux candidats non retenus lorsque le pouvoir adjudicateur publie, avant la conclusion du contrat, un avis d intention de conclure conforme au modèle fixé par le règlement (CE) n 1564/2005 (avis en cas de transparence ex-ante volontaire) et observe un délai de 11 jours à compter de cette publication ; - la même exclusion s applique aux contrats fondés sur un accord-cadre ou un système d acquisition dynamique lorsque le pouvoir adjudicateur a envoyé aux titulaires la décision d attribution du contrat et observé un délai de 16 jours entre cet envoi et la conclusion du contrat, délai réduit à 11 jours si la décision a été communiquée à tous les titulaires par voie électronique. Quand le juge doit-il statuer? Le juge doit statuer dans un délai de un mois. Quels sont les pouvoirs du juge? Ils sont relativement importants et parfois automatiques. Il peut à la demande du requérant ou d office : - suspendre l exécution du contrat pour la durée de l instance (sauf s il estime, en considération de l ensemble des intérêts susceptibles d être lésés et notamment de l intérêt 5
public, que les conséquences négatives de cette mesure pourraient l emporter sur ses avantages) ; - prononcer la nullité du contrat lorsque :. aucune des mesures de publicité requises pour sa passation n a été prise, ou lorsque a été omise une publication au JOUE dans le cas où une telle publication est prescrite ;. ce contrat a été conclu en méconnaissance des modalités de remise en concurrence prévues pour la passation des contrats fondés sur un accord-cadre ou un système d acquisition dynamique ;. le contrat a été signé avant l expiration du délai exigé après l envoi de la décision d attribution aux opérateurs économiques ayant présenté une candidature ou une offre ;. le contrat a été signé pendant la suspension «automatique» et que la méconnaissance de ces obligations a privé le demandeur du droit d exercer le référé précontractuel et que les obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles sa passation est soumise ont été méconnues d une manière affectant les chances de l auteur du recours d obtenir le contrat. - résilier le contrat. - réduire la durée du contrat. - imposer une pénalité financière (elle ne peut excéder 20% du montant hors taxe du contrat). Un appel est-il possible contre les décisions du juge des référés? Non. Elles sont rendues en dernier ressort. Seul un recours en cassation présenté devant la Cour de cassation est envisageable. Il doit être formé dans les 15 jours suivant la notification de la décision du juge des référés. 6