INTRODUCTION À L'ANALYSE SOCIOLOGIQUE DES SYSTÈMES JURIDIQUES

INTRODUCTION À L'ANALYSE SOCIOLOGIQUE DES SYSTÈMES JURIDIQUES PAR ANDRÉ-JEAN ARNAUD ET MARIA JOSÉ FARINAS DULGE Un manuel de l'académie Européenne de Théorie du Droit (FUSL et KUB) Bruxelles Préface de Jacques COMMAILLE BRUYLANT BRUXELLES 1 9 9 8

TABLE DES MATIÈRES Table des matières v Préface xi Avant-propos xvn Prolégomènes 1 1. Qu 'est-ce que l'analyse sociologique des systèmes juridiques?... 1 1.1. Analyse sociologique et droit 1 1.2. Système social et système juridique 2 1.3. Sociologie du droit et analyse sociologique des systèmes juridiques 3 2. Sociologie du droit et science juridique 4 2.1. Sociologie du droit et dogmatique juridique 5 2.2. Sociologie du droit et théorie générale du droit.... 10 3. Sociologie du droit et philosophie du droit 11 4. Sociologie du droit et analyse économique du droit 19 5. «Sociologie du droit», «critique juridique», «études droit et société», «études socio-juridiques» 21 5.1. Le fossé 21 1 Théorie versus empirie 21 2 «Socio-legal studies» et «Critical Légal Studies».... 23 3 L'opposition Nord/Sud 24 5.2. La crise 25 6. Projet 27 PREMIÈRE PARTIE PARADIGMES FONDATEURS CHAPITRE 1 er. À la recherche de concepts et de modèles spécifiques 33 SECTION PRÉLIMINAIRE. - CONCEPTS, CATÉGORIES ET PARADIGMES.. 33 SECTION l re. - PARADIGMES PROVENANT DE L'ANALYSE SOCIOLOGIQUE DU DROIT, ANTÉRIEURS AU XX e SIÈCLE 37

VI TABLE DES MATIÈRES 1. Le «dualisme» en droit 37 2. Une <r science empirique» de la société 40 3. Le Volksgeist 42 4. L'utilité 44 5. L e c o n f l i t ( c o n c e p t i o n c l a s s i q u e de l a t h é o r i e c o n f l i c t u e l l e )... 4 6 6. La fonction (une conception originaire du paradigme fonctionnaliste). 48 SECTION 2. - PARADIGMES PROVENANT DE LA CRÉATION D'UNE SOCIOLO- GIE DU DROIT 53 1. La* création libre du droit» 53 1.1. Antécédents doctrinaux 53 1.2. Caractéristiques du paradigme de la «création libre du droit». 57 2. Le pluralisme juridique 65 3. Le droit social 67 4. Les paradigmes weberiens 68 4.1. Les paradigmes majeurs 70 1 L'idéaltype 70 2 La Wertfreiheit 71 4.2. La distinction méthodologique entre la dogmatique juridique et la sociologie du droit : leur complémentarité pratique... 72 4.3. La dimension historique de la sociologie du droit weberienne. 74 5. La «science sociale» du droit dans une perspective réaliste... 78 5.1. Le pragmatisme sociologique et antiformaliste 79 5.2. Du «factualisme» au «formalisme sociologique» : deux propositions de «théorie sociologique du droit» 84 CHAPITRE 2. Concepts et paradigmes d'une sociologie juridique avancée 89 SECTION 1". - DÉBATS AUTOUR DU DÉVELOPPEMENT D'UNE SOCIOLOGIE DU DROIT 89 1. La polémique méthodologique autour du statut scientifique des sciences sociales 89 1.1. Epistémologie des sciences naturelles versus épistémologie des sciences sociales 89 1.2. Méthodologie «qualitative» versus méthodologie «quantitative». 93 2. Débats spécifiques sur l'approche sociologique du droit.... 98 2.1. Théorie et empirie en sociologie du droit 98 2.2. Sociologie juridique des juristes versus sociologie juridique des sociologues 102 2.3. Approche interne et approche externe 106

TABLE DES MATIÈRES VII SECTION 2. - QUELQUES CONCEPTS ET PARADIGMES RENOUVELÉS.. 110 1. Fonction 110 1.1. De la fonction aux fonctions du droit 110 1.1.1. Le concept de fonction 111 1.1.2. La fonction d'intégration sociale ou de contrôle social.. 115 1.1.3. La fonction de résolution de conflits 118 1.1.4. La fonction de régulation ou d'orientation sociale... 121 1.1.5. La fonction de légitimation du pouvoir social.... 123 1.1.6. La fonction promotionnelle du droit 124 1.2. Paradigmes fonctionnalistes 126 1.2.1. Le «structuralisme fonctionnaliste» de Parsons... 126 1.2.2. Critiques à la conception «structuro-fonctionnaliste» de la société 129 1.2.3. Du fonctionnalisme à la théorie systémique de Luhmann. 132 2. Interaction 135 2.1. L'interactionnisme 135 2.2. L'interactionnisme symbolique 135 2.3. La théorie moderne de l'action 137 Conclusion de la première partie 139 DEUXIEME PARTIE PARADIGMES ÉMERGENTS CHAPITRE 1 er. Cadre conceptuel contemporain 143 SECTION l re. - VERS UNE ÉTUDE DU CHAMP SOCIO-JURIDIQUE EN TERMES CONSTRUCTIVISTES 143 1. Les études socio-juridiques dans la tradition des Facultés.... 143 1.1. A la croisée de plusieurs disciplines 144 1.2. D'une discipline socio-juridique et plus précisément de la «sociologie juridique» 147 1.2.1. La sociologie juridique n'a pas un objet propre qui en fasse une discipline autonome 147 o) L'objet-droit des juristes. 147 6) L'objet-droit des sociologues 154 1.2.2. La sociologie juridique n'a pas une fonction assez spécifique pour en faire une discipline autonome 156 a) La fonction scientifique 156 6) La fonction pratique ou instrumentale 157 c) La fonction critique 158 1.2.3. La sociologie juridique n'a pas des méthodes assez originales pour en faire une discipline autonome 159

VIII TABLE DES MATIÈRES 2. Les études socio-juridiques comme champ interdisciplinaire... 161 2.1. L'interdisciplinarité en matière socio-juridique; encore sur la perspective interne et la perspective externe 162 2.2. Les études socio-juridiques comme champ ouvert.... 164 2.3. L'approche socio-juridique comme projet constructiviste.. 168 2.3.1. Les avatars du positivisme juridique 168 2.3.2. Ambiguïté de la critique juridique 169 2.3.3. Vers un constructivisme : de l'objet au projet.... 172 SECTION 2. - COMPOSITION DU CHAMP D'ANALYSE DES SYSTÈMES JURIDI- QUES 176 1. Définition du champ d'après les manuels existants 177 2. Définition du champ d'après les études socio-juridiques menées à travers le monde 180 2.1. Débats 188 2.2. Genèse et disparition de la norme juridique 189 2.3. Implémentation de la norme juridique 192 2.4. Modes formels et informels de règlement des conflits... 195 2.5. Les professions juridiques 196 2.6. Les politiques publiques 198 2.7. Les droits de l'homme et leurs extensions 202 3. Nouvelles perspectives ouvertes par l'analyse sociologique de ce champ juridique : la réintroduction de la dimension sociale du droit... 202 3.1. Régulation et règlement des conflits 203 3.2. Production d'une norme plurale et complexe 205 3.3. Situation des droits nationaux dans un contexte de mondialisation des échanges 208 SECTION 3. - CONCEPTS, PARADIGMES, MODÈLES 210 1. Vers de nouveaux concepts 210 2. A la recherche de paradigmes adéquats 218 2.1. L'analyse interprétative 221 2.2. Le paradigme postmoderne 224 2.2.1. Le postmodernisme comme paradigme 229 2.2.2. Les paradoxes du postmodernisme 229 2.3. Le paradigme de la complexité 232 2.3.1. La complexité comme paradigme 233 2.3.2. Intelligibilité du système complexe 237 2.3.3. Paradoxes de la complexité 242 CHAPITRE 2. De l'analyse systémique en droit 245 SECTION 1". - MODES D'APPROCHE SPÉCIFIQUES EN TERMES DE SYSTÈMES. 246 1. De la systémique 247 2. Du systémisme 247

TABLE DES MATIÈRES IX SECTION 2. - HYPOTHÈSES D'ANALYSE DES SYSTÈMES JURIDIQUES.. 250 1. Difficultés de mise en œuvre 250 2. Validité de l'approche systémique endroit 252 SECTION 3. - TRAITEMENT DES SYSTÈMES JURIDIQUES 253 1. Constitution du système 254 1.1. Le droit comme système de normes 254 1.2. Le droit comme systèmes de comportements 256 1.3. Le droit comme système discursif 258 2. La clôture du système 259 3. L'environnement des systèmes juridiques 267 4. Modélisation des systèmes 277 4.1. Constitution d'un modèle cognitif 281 4.2. Constitution d'un modèle normatif 282 CHAPITRE 3. Thèmes et problèmes 285 SECTION 1 \ - DE LA GLOBALISATION 286 1. Observations générales 286 1.1. Questions de terminologie 286 1.2. Les caractères fondamentaux de la «globalisation».... 288 2. Le droit, du national au global 291 3. La dialectique du global et du local 293 4. Le rôle de la globalisation dans la restructuration des professions juridiques 296 SECTION 2. - Du PLURALISME, DE L'ALTERNATIF, ET DE L'INFORMEL.. 297 1. L'approche du pluralisme par la dogmatique sous le règne du normativisme juridique 298 2. L'approche du pluralisme par l'analyse socio-culturelle des systèmes juridiques 304 2.1. Développement des alternatives 305 2.2. Sens et fonction de l'alternative 310 SECTION 3. - DE LA POLYCENTRICITÉ 313 1. Le droit étatique n'est pas seul maître à bord 314 1.1. La polycentrieité à l'œuvre 314 1.2. À la recherche d'une logique explicative 317 2. Régulations parallèles aux droits étatiques 328 2.1. Régulation juridique enracinée dans la société civile... 328 2.2. De quelques effets pervers du droit étatique 329

X TABLE DES MATIÈRES SECTION 4. - DE LA COMPLEXITÉ APPLIQUÉE À LA RESTRUCTURATION DU PROCESSUS DE PRODUCTION DE LA NORME JURIDIQUE.... 332 1. Modéliser la décision complexe en droit 333 2. De la complexité dans le changement juridique 336 2.1. Union systémique 338 2.2. Ouverture systémique et récursivités transformationnelles.. 342 2.3. Perspective téléologique 343 Bibliographie choisie 347 Index alphabétique 367