Le fondement de l'obligation solidaire

R E C H E R C H E S J U R I D I Q U E S collection dirigee par Nicolas MOLFESSIS et Christian LARROUMET Antoine HONTEBEYRIE Le fondement de l'obligation solidaire en droit prive fran^ais Preface de Laurent AYNES 3 ECONOMICA 49, rue Hericart, 75015 Paris

Table des matieres (Les numeros renvoient aux pages) Introduction Premiere partie L'OBLIGATION SOLIDAIRE, OBLIGATION AUTONOME Titrel OBLIGATION SOLIDAIRE, OBLIGATION ALTERNATIVE ET FIDUCIE Chapitre I - Obligation solidaire et obligation alternative 29 Section!- Expose de la theorie 29 Critique de la theorie 30 1. - L'option dans l'exercice des pouisuites 30 2. - L'option dans le paiement 33 Chapitre II- Obligation solidaire et fiducie 39 Section I - Expose de la theorie 39 1. - Dans la solidarity active 39

466 / Lefondement de I'obligation solidaire en droit prive franqais 2. - Dans la solidarity passive 41 Critique de la theorie 42 1. - Confrontation du point de depart de la theorie avec le droit francais 42 2. - Rejet de la theorie 44 A. Obligation solidaire et caractere translatif de la fiducie 44 B. Obligation solidaire et habilitation fiduciaire 45 Titrell OBLIGATION SOLIDAIRE ET REPRESENTATION RECIPROQUE Chapitre I - Solidarite passive et representation reciproque 57 Section I - L 'obligation au tout et les causes d"'extinction du ntandat 57 1. - L'obligation au tout fragilisee par les causes d'extinction du mandat 57 2. - L'improbable mise a l'ecart de l'ensemble des causes d'extinction du mandat 58 Obligation au tout et absence d'obligation du representant 60 1. - Absence de hen juridique entre le representant et le tiers 60 2. - Incidences de l'absence de lien juridique entre le representant etle tiers 62 Chapitre II - Absence d'incompatibilite des regimes de la solidarite active et du mandat 65 Section I - Incompatibility apparente des regimes du mandat et de la solidarite active 65 1. - Solidarite active et precarite du mandat 65 2. - L'insensibilite de la solidarite active a la survenance de l"un des evenements prevus a l'article 2003 du Code civil 66 A. Les raisons de 1'insensibilite 67 B. Jurisprudence en matiere de compte joint 69 1 Deces de l'un des cotitulaires du compte joint 70 2. Denonciation du compte joint 71

Table des Matieres / 467 Compatibilke des regimes du mandat etdela solidarite active 81 1. - Causes d'extinction du mandat independantes de la volonte des parties 82 A. Deces et deconfiture 82 B. Tutelle 83 2. - Revocation et renonciation 85 A. Revocation du mandat 85 B. Renonciation du mandataire 86 Chapitre III- Difference fondamentale de nature entre la solidarite active et la representation 89 Section!- Representation reciproque et realite interne 90 1. - Discordance potentielle entre la vocation externe de creancier et la vocation interne 90 2. - Incidence pratique de la discordance potentielle entre la vocation externe de creancier et la vocation interne en cas de compensation 94 A. Repartition par parts viriles sauf stipulation contraire? 95 B. Symetrie absolue? 96 C. Symetrie relative? 97 3. - Discordance potentielle entre la vocation externe de creancier et la vocation interne en cas de creance non solidaire 98 Qualite de creancier pour le tout et restrictions des pouvoirs du cocreancier solidaire 100 1. - Le cocreancier solidaire est un creancier pour le tout 100 A. Solidarite active, representation reciproque et repetition del'indu 101 B. Solidarite active, representation reciproque et declaration de creance dans une procedure collective 102 2. - Nature et etendue de la restriction des pouvoirs des cocreanciers solidaires 105 A. Nature de la restriction des pouvoirs des cocreanciers solidaires 105 1. Une apparence d'alignement entre les vocations interne et externe en matiere de remise de dette et de serment decisoire 105 2. Un alignement impraticable 107 3. Relativite de la solution proposee 110 B. Cantonnement de la restriction des pouvoirs des cocreanciers solidaires 112

468 / Lefondement de Vobligation solidaire en droit privefrangais 1. La novation et la transaction 112 2. Laconfusion 114 Titrem OBLIGATION SOLIDAIRE ET CAUTIONNEMENT RECIPROQUE Chapitre I - Section I- L'opportunite de la theorie du cautionnement reciproque 125 La transparence, inter it pratique de la theorie du cautionnement reciproque 125 La persistance necessaire de Vopacite, motif de rejet de la theorie du cautionnement reciproque 127 1. - Cautionnement reciproque et variabilite de la contribution a la dette 127 2. - «Garantie mutuelle» et variabilite de la contribution a la dette 132 Chapitre II - La theorie du cautionnement reciproque au regard du du droit positif 135 Section I - Points de concordance partielle entre les regimes de la solidarite passive et du cautionnement 138 1. - Serment decisoire et confusion dans le cautionnement et dans la solidarite passive 139 2. - Opposabilite des exceptions 140 A. Opposabilite des exceptions en general 140 1 Exceptions purement personnelles 140 2. Exceptions inherentes a la dette ou resultant de la nature de robligation 141 B. Opposabilite de la compensation 142 1. Elements favorables a I opposabilite partielle de la compensation 142 2. Rejet de l'opposabilite partielle de la compensation 145 Section II- Points de dissemblance absolue entre les regimes de la solidarity passive et du cautionnement 147 1. - Benefices accordes a la caution 148 A. Benefice de discussion 148 B. Benefice de division 148

Table des Matieres / 469 1. Division imposee au creancier 148 2. Division consentie par le creancier 149 2. - Modalitesde 1'engagement 150 3. - Effets secondaires 151 4. - Novation, remise de dette, transaction et remise de solidarite 154 Deuxieme partie L'OBLIGATION SOLIDAIRE, OBLIGATION CONJOINTE Titrel L'UNICITE DE CAUSE, ELEMENT STRUCTUREL DE L'OBLIGATION SOLIDAIRE Chapitre I - Choix de la conception materielle de la cause 171 Section I- La conception materielle de la cause et les critiques dontelleafaitl'objet 172 1. - Expose de la conception materielle de la cause 172 2. - Les critiques doctrinales de la conception materielle de la cause 174 A. Conception materielle de la cause et liberalites 174 B. Conception materielle de la cause et lesion 177 La cause de I'obligation contractueue : prestation en puissance et en acte 178 1. - Une conception a ecarter: la prestation en acte comme seule cause de l'obligation contractueue, ou la reification des contrats en general 178 A. L'analysedeM.ENDREO 178 B. Rejet de l'analyse de M. ENDREO 179 2. - Prestation en puissance et prestation en acte 181 Chapitre II - Section I- Unicite de cause et unicite du paiement de l'obligation solidaire 187 L'unite d'objet, drconstance inahfferente a I'unicite du paiement de I'obligation solidaire 188 1. - Identite d'objet et identite qualitative 189 2. - Identite d'objet et identite numerique 190

470 / Le fondement de l'obligation solidaire en droit prive franfais Assurance de choses, cause et cumul des paiements 195 1. - Assurance de choses, cause et cumul des paiements en droit common 195 A. Cause et subrogation dans les droits de Tassure 195 B. Cause et cumul des paiements 196 2. - Assurance de choses, cause et cumul des paiements depuis la loi du 13 juillet 1930 sur le contrat d'assurance terrestre 202 A. Theorie de l'assureur presume solvens de la dette d'autrui.. 202 B. Theorie de l'assureur solvens de sa propre dette mais subroge pour des raisons de politique juridique 206 C. Theorie de M. MESTRE 208 1. Expose de l'explication de M. MESTRE 208 2. Critique de l'explication de M. MESTRE 209 Section III - Assurance-credit, derive de credit, cause et cumul des paiements 214 1. - Assurance-credit, cause et cumul des paiements 215 A. Assurance-credit, cause et cumul des paiements en droit commun 215 B. Assurance-credit, cause et cumul des paiements apres la loidu 11 juillet 1972 218 2- Derive de credit, cause et cumul des paiements 221 A. La notion de derive de credit 221 B. Paiement du derive de credit et paiement de la dette du debiteur risque 221 Chapitre III - Unicite de cause et indifference de I'interet a l'obligation solidaire 227 Section I- L'indifference de I'interet a la dette solidaire 227 1. - Historique : la correalite sans interet a la dette en droit romain.. 228 A. Doctrine 228 B. Textes 230 1. LeDigeste 230 2. Le Code JUSTINIEN 232 2. - Droit positif: 1'article 1216 du Code civil 234 Section II- L unicite de cause, support de l'indifference de I'interet a la dette 237 1. - Le conflit potentiel resultant de la combinaison entre l'obligation solidaire et la theorie de la cause 238

Table des Matieres / 471 A. Expose du probleme 239 1. Cause, validite de l'obligation et solidarite sans interet a interet a la dette 239 2. Cause, validite de l'obligation et solidarite avec interet a la dette 241 B. Position de la doctrine et de la jurisprudence 243 1. En droit remain 243 2. En droit positif francais 246 2. - La resolution du confiit resultant de la combinaison entre l'obligation solidaire et la theorie de la cause 251 A. Une solution a ecarter: l'approche relative de l'unicite de cause de l'obligation solidaire 252 1. Approche relative de l'unicite de cause de l'obligation solidaire 252 2. Rejet de l'approche relative de l'unicite de cause de l'obligation solidaire 253 B. La solution a retenir : l'approche absolue de l'unicite de cause de l'obligation solidaire 267 1. Sens propose de l'unicite de cause 267 2. Indications doctrinales et jurisprudentielles favorables au sens propose 269 3. Application du sens propose a la solidarite active 272 Titre H LA CONJONCTION, ORIGINE DE L'UNICITE DE CAUSE Chapitre I- Constat de l'unicite de cause de ('obligation conjointe. 281 Section I- La forme dela conjondion dansi'obligation 281 1.- La forme de la conjonction et le Code civil 282 A. L'obligation conjointe dans les sources doctrinales du Code civil 282 B. L'obligation conjointe dans le Code civil 283 1. L'obligation conjointe dans les dispositions du Code civil relatives a la solidarite 283 2. L'obligation conjointe dans les dispositions du Code civil relatives au legs et a la vente avec faculte de remere 285 2. - La forme de la conjonction dans la doctrine et dans la jurisprudence 287 A. La forme de la conjonction en doctrine 287 B. La forme de la conjonction en jurisprudence 289 Le resultat de la conjonction dans l'obligation 295 1. - Affirmations doctrinales et jurisprudentielles de l'unicite initiate

472 / Lefondement de l'obligation solidaire en droitprive frangais de l'obligation conjointe 296 A. L'unicite initiate de l'obligation conjointe en doctrine 296 B. L'unicite initiate de l'obligation conjointe dans la jurisprudence 299 2. - Unicite initiate de l'obligation conjointe et unicite de cause 302 A. Unicite de cause et naissance de l'obligation conjointe 303 1. L'unicite de cause de l'obligation conjointe emanant d'un contrat synallagmatique 303 2. L'unicite de cause de l'obligation conjointe emanant d'un contrat reel 310 B. Unicite de cause et paiement de 1 'obligation conjointe 315 1. Unicite de cause de l'obligation conjointe et cumul des paiements 315 2. Unicite de cause et division de l'obligation conjointe 317 Chapitre II - Essai d'explication de Punkite de cause de l'obligation conjointe 323 Section I - Cause et perception de V emolument en general 323 1. - Cause et perception concrete de Temolument dans le contrat reel 324 2. - Cause et perception concrete de l'emolument dans le contrat synallagmatique 326 Cause et perception de I 'emolument dans l'obligation conjointe 327 1. - Conjonction et perception juridique de la cause 328 A. Conjonction et perception juridique de la cause dans le contrat reel 328 B. Conjonction et perception juridique de la cause dans les contrats synallagmatiques 330 1. Explication 330 2. Illustrationjurisprudentielle 332 2. - Conjonction et fusion des sujets de l'obligation au regard de la cause 334 A. Discussion doctrinale de l'idee de fusion des sujets de l'obligation conjointe 335 B. Applications concretes de l'idee de fusion des sujets de ('obligation conjointe 338 1. Privilege du vendeur d' lmmeuble et fusion des coacquereurs 339 2. Privilege du preteur de deniers et fusion des coemprunteurs 341 3. Legs conjoint et fusion des cotegataires 342 C. Vocation explicative generate de l'idee de fusion des

Table des Matieres / 473 sujets de l'obligation conjointe 344 Titre III L'OBLIGATION AU TOUT, EFFET INHERENT A L'OBLIGATION CONJOINTE Chapitre I - Section I- L'union naturelle de l'obligation conjointe et de l'obligation au tout: essai d'explication a la lumiere de la theorie dualiste de l'obligation 353 Le debitum ; relation d''appurtenancefondeesur la cause 359 1. - Cause et sanction de l'atteinte a l'appartenance dans le synallagma d'aristote 359 A. La notion de synallagma volontaire 359 B. La consequence du synallagma volontaire 363 2. - Cause et sanction de l'atteinte a l'appartenance dans la theorie romaine des contrats innommes 366 A. Le synallagma dans la theorie romaine des contrats innommes 366 B. Cause et synallagma dans la theorie romaine des contrats innommes 367 3. - Cause et sanction de l'atteinte a l'appartenance en general 369 Le debitum. relation d'appartenance mediate 374 1. - Le debitum dans la theorie du contrat de HEGEL 375 2. - Le debitum dans la conception du droit subjectif de DABIN... 376 Section III - Obligation conjointe, debitum et obligatk) 378 1. - Cause et quantum de la reparation consecutive a l'inexecuuon de l'obligation en general 378 2. - Cause et quantum de la reparation consecutive a l'inexecution de 1' obligation conjo i nte 381 Chapitre II - La disunion artificielle de ('obligation conjointe et de l'obligation au tout 385 Section I - Le droit romain anterieur a la NoveUe 99 385 1. - Absence d'obligation «solidaire» dans les textes remains 385 A. LeDigeste 386 B. Les Institutes de JUSTTNIEN 387

474 / Lefondement de l'obligation solidaire en droit prive franqais C. Le Code JUSTINIEN 387 2. - Notion et effets de l'obligation conjointe dans les textes romains 388 A. Les textes deduisant l'obligation au tout de la simple conjonction 388 1. Conjonction et obligation au tout dans la stipulation 388 a. LeDigeste 388 b. Les Institutes de JUSTINIEN 390 c. Le Code JUSTINIEN 390 2. Conjonction et obligation au tout dans les autres obligations de source volontaire 391 B. Les textes paraissant subordonner l'obligation au tout a la mention supplemental que l'engagement conjoint est contracte in solidum 393 1. D45.2,L 11.1 394 2. D 45.2, L 11.2 395 3. D45.2,L8 397 4. C8.40,L3 398 C. Fusion des correaux, unicite de debitum et obligation au tout 400 Section II- La Novelle 99 etsa reception dans le droit francais... 405 1. - Le contenu de la Novelle 99 405 2. - L'interpretation de la Novelle 99 407 A. Les termes de la controverse 407 B. La vraisemblance des interpretations proposees 408 3. - La reception de la Novelle 99 dans le droit francais 412 A. La Novelle 99, origine du principe de division de l'obligation conjointe en droit francais 413 B. Le benefice, nature juridique du principe de division de 1'obligation conjointe 418 1. La notion de benefice dans le Code civil 419 2. Le rattachement du principe de division de l'obligation conjointe a la notion de benefice 421 3. L'opportunite du principe de division de l'obligation conjointe 422 C. Le domaine du principe de division de 1'obligation conjointe 425 1. Solidarite et obligations de source volontaire 425 2. Solidarite et obligations de source non volontaire 428 Conclusion generate 439 Bibliographic 445 Index analytique 459