1377 Un certain courant de la jurisprudence pre conise que dans cette hypothe` se, l indemnite de pre avis

BEELD 29

INDEMNITÉ COMPENSATOIRE DE PRÉAVIS C. Prestations re duites dans le cadre de l interruption de carrie` re 1377 Un certain courant de la jurisprudence pre conise que dans cette hypothe` se, l indemnite de pre avis soit calculée comme si le travailleur était encore occupé a` temps plein. Toutefois, ces dernie` res années, la jurisprudence a de plus en plus estime qu il convenait, en ce qui concerne le conge parental et le cre dit-temps, de calculer l indemnite de rupture sur base de la re mune ration a` temps partiel «en cours» du travailleur concerné. Cette jurisprudence a e te re cemment confirme e par la Cour de cassation. La Cour de cassation a en effet conside re qu en cas d interruption de carrie` re, l indemnite compensatoire de pre avis doit être calcule e sur base de la re mune ration a` laquelle le travailleur a effectivement droit au moment de la cessation de son contrat de travail. Il s agit en d autres termes de la re mune ration a` temps partiel perc ue par le travailleur be ne ficiant d une interruption de carrière. Selon la Cour, le fait que le travailleur ait la possibilite de reprendre le travail à temps plein, n a aucune incidence. Re cemment, la Cour constitutionnelle a également de cide qu il n e tait pas question de violation du principe d égalite si pour la de termination du montant de l indemnite compensatoire de pre avis, l employeur utilise, pour les travailleurs qui re duisent leurs prestations, la re mune ration en cours correspondant aux activités re duites. Pre cisons ne anmoins que pour le calcul de la dure e du pre avis en cas d interruption de carrière, il faut tenir compte de la re mune ration a` temps plein hypothe tique du travailleur qui be ne ficie d une interruption de carrie` re (cf. n8439 et seq). 1.2. RE MUNE RATION VARIABLE 1378 Conforme ment à l article 39, 1 er de la loi relative aux contrats de travail, la partie variable de la re mune ration est e galement prise en compte dans la base de calcul de l indemnite de pre avis. Seule la re mune ration variable à laquelle le travailleur a encore droit au moment de la rupture du contrat de travail est prise en compte. La re mune ration à laquelle le travailleur n a plus droit et les re mune rations futures ne sont donc pas prises en compte (cf. n8 1370). De plus, la partie variable de la re mune ration doit avoir éte accorde e au travailleur sur une base re gulière. Sur quel de lai la rémune ration variable est-elle calcule e? L article 131 de la loi relative aux contrats de travail stipule que pour l application de certains articles de la loi relative aux contrats de travail, les commissions et les avantages variables sont calcule s sur la base de la re mune ration des douze mois ante rieurs. L article 39 de la loi relative aux contrats de travail l article qui prescrit que l indemnite de pre avis ne comprend pas uniquement la re mune ration en cours mais aussi les avantages acquis en vertu du contrat de travail n est pas expresse ment vise. Pour l application de l article 39 de la loi relative aux contrats de travail, aucune disposition le gale n impose donc au juge de se limiter a` la moyenne des douze mois pre ce dents. La jurisprudence majoritaire préconise toutefois que si la re mune ration est entie` rement ou partiellement variable, de prendre comme base de la re mune ration sa moyenne mensuelle paye e au cours des douze mois pre ce dant la rupture du contrat de travail. Dans certains cas, les tribunaux calculent la moyenne des re mune rations variables sur plus de douze mois. C est ainsi que la Cour de cassation a estime, qu e tant donne l absence de toute disposition le gale en la matie` re imposant au juge de se limiter a` la moyenne des douze derniers mois, le juge peut proce der a` une estimation ex aequo et bono de l avantage. Dans le cas ayant donne lieu à cette de cision, il a e te proce de à une moyenne sur la base des primes perc ues au cours des cinq dernie` res anne es. INDEM Dans une se rie de cas, la jurisprudence a en outre estime qu il devait être tenu compte de la re mune ration variable «gagnée» au cours des douze mois pre ce dant la rupture et non pas de la re mune ration «paye e» au cours de cette même pe riode (cf. n8 1398). 1.3. AVANTAGES ACQUIS EN VERTU DU CONTRAT 1379 Sont vise s ici les avantages dont le travailleur be ne ficie a` charge de son employeur dans le cadre de Kluwer 729

INDEMNITÉ DE PRÉAVIS l existence de son contrat de travail sans constituer une contrepartie directe du travail effectue.il s agit des e le ments suivants: remboursement de frais; usage prive d une voiture de socie te ; usage prive d un G.S.M.; usage prive d un laptop; intervention de l employeur dans le loyer et/ou les frais de chauffage; intervention de l employeur dans le trajet domicile-travail; titres repas indemnite s de repas; pe cule de vacances; heures supple mentaires; primes, primes de fin d anne e, primes de me rite; cotisations patronales à l assurance groupe, fonds de pension; prestations sociales; veˆtements de travail; indemnite s diverses dans le cadre d un contrat de travail international; options sur actions; voyages en avion gratuits; mise à disposition d un logement; emprunt à taux re duit. Ce sont principalement les employés et les repre sentants de commerce qui be ne ficient de ces avantages. 1.3.1. Remboursement de frais 1380 Les frais encourus par un travailleur dans l exercice de sa fonction, pre finance s par lui mais normalement pris en charge par l employeur et donc rembourse s par ce dernier, ne constituent pas un éle ment de la re mune ration. Ils ne doivent donc pas être repris dans la base de calcul de l indemnite de pre avis. Ce n est toutefois le cas que dans la mesure ou` le remboursement des frais couvre les frais re els encourus par le travailleur dans l exécution de son contrat de travail. Les indemnite s pour frais fictifs qui ne couvrent pas des frais re els sont synonymes d un enrichissement du travailleur et sont donc conside re es comme des e le ments de sa re mune ration et reprises en tant que telles dans la base de calcul de l indemnite de pre avis. On parle dans ce cas de «re mune ration de guisée». En cas de conflit, c est au juge du fond qu il revient d e tudier si et dans quelle mesure l indemnite forfaitaire couvre bien des frais re els attache s a` la fonction. A. Indemnités forfaitaires de frais 1381 Dans la pratique, on constate que les employeurs paient souvent une indemnite forfaitaire de frais. Le paiement d une indemnite forfaitaire n empeˆche pas cette dernie` re de constituer le remboursement de frais re els pour autant que ce remboursement repose sur une base raisonnable et que des frais soient re ellement expose s. Ce forfait est ne anmoins parfois exage re et constitue de la re mune ration de guisée. Dans ce cas, il convient de de terminer quelle partie de l indemnite de frais doit effectivement être conside re e comme le remboursement de frais et quelle partie doit eˆtre conside re e comme une re mune ration. L application simultane e d un syste` me de remboursement forfaitaire et d un syste` me de remboursement des frais re els ne constitue pas en soi la preuve d une re mune ration de guisée. Il en va par contre autrement lorsque les deux indemnite s de frais concernent le remboursement des mêmes frais. Le travailleur qui objecte que son indemnite forfaitaire est une re mune ration de guisée et doit donc être prise en compte dans le cadre de la re mune ration de base utilise e pour le calcul de son indemnite de pre avis doit en apporter la preuve. Le fait que l indemnite ait continué à être payée aussi pendant les pe riodes de suspension de l exe cution du contrat de travail peut constituer un 730 Licenciement et de mission

INDEMNITÉ COMPENSATOIRE DE PRÉAVIS e le ment de preuve en ce sens mais cela ne suffit toutefois pas toujours. Certaines de penses persistent en effet meˆme lorsque aucune prestation n est fournie. B. Remboursement des frais propres a` l employeur versus remboursement des frais propres au travailleur 1382 Une diffe rence claire doit eˆtre établie entre les frais qui sont remboursés parce qu ils sont normalement à charge de l employeur et ceux qui doivent ge ne ralement eˆtre pris en charge par le travailleur. Le travailleur n est re pute avoir be ne ficie d aucun avantage dans le cas du remboursement de frais propres à l employeur. Dans ce cas, il a avancé le montant des frais et est rembourse pour le montant qu il a avancé. Ce type de remboursement de frais ne doit pas être pris en compte dans la base de calcul de l indemnite de pre avis. Exemple Il s agit par exemple: du remboursement des frais concernant l usage professionnel de sa propre voiture (amortissement, frais de carburant, etc.); du remboursement de la prime de l assurance responsabilite civile, de la voiture prive e utilise e a` des fins professionnelles. Mais l employeur peut aussi rembourser des frais qui ont éte encourus par le travailleur en raison du contrat de travail et qui normalement sont a` charge de ce dernier. Si l employeur rembourse ces frais, ces remboursements constituent un avantage pour le travailleur et doivent eˆtre pris en compte dans la base de calcul de l indemnite de pre avis. Il s agit par exemple: du remboursement des frais de transport entre le domicile et le lieu de travail (cf. n8 1387); de l intervention de l employeur dans les frais de gaz, eau et téle phone d un travailleur qui ne travaille pas a` domicile. 1.3.2. Usage prive d une voiture de socie te 1383 La jurisprudence conside` re l usage prive d une voiture de socie te comme un avantage qui doit être pris en compte dans la base de calcul de l indemnite de pre avis. Les parties ou le juge doivent estimer la valeur de cet avantage. Cette valeur de pend des faits: de la marque et du type de voiture notamment, du fait que le travailleur supporte certains frais comme le prix de l essence lorsqu il effectue des de placements prive s, etc., le nombre de kilome` tres prive s? Le prix de revient mensuel pour l employeur d une voiture ne doit pas eˆtre confondu avec la valeur de jouissance pour le travailleur qui utilise cette voiture a` des fins prive es. La Cour de cassation a de cide que le juge n e tait pas tenu par l estimation de la valeur prise en compte en cours de contrat (par exemple pro fisco). Il doit au contraire de terminer la valeur re elle de l avantage accorde. Concrètement, cela revient à une estimation ex aequo et bono de l avantage. INDEM Juridiction Date Marque et type Evaluation Publication Trav. Anvers 07.11.2000 Audi A6 15 000 BEF/mois Ine d. C. trav. Lie` ge 29.11.2000 Peugeot 405 185,92 EUR/mois J.T.T., 2001, 213 C. trav. Bruxelles 10.01.2001 Non connu 247,89 EUR/mois J.T.T., 2001, 141 Trav. Lie` ge 07.02.2001 Roover 600 7 436,81 EUR/ans Ine d., R.G. n8 301 420 Trav. Bruxelles 09.02.2001 Audi A6 247,89 EUR/mois Ine d., R.G. n8 22 570/00 C. trav. Bruxelles 04.04.2001 Opel Vectra 10 000 BEF/mois Ine d., R.G. n8 36 565 C. trav. Bruxelles 04.05.2001 Ford Mondeo 193,85 EUR/mois Ine d., R.G. n8 39 423 Kluwer 731

INDEMNITÉ DE PRÉAVIS Trav. Bruxelles 05.02.2002 Audi A6 247,89 EUR/mois Ine d., R.G. n8 33 028/00 C. trav. Bruxelles 19.02.2002 Renault Espace 371,84 EUR/mois Ine d., R.G. n8 13 408 Trav. Bruxelles 13.03.2002 Citroe n Xantia Activa 15 000 BEF/mois Ine d., R.G. n8 15 898/00 Trav. Bruxelles 13.03.2002 Renault Laguna 15 000 BEF/mois Ine d., R.G. n8 15 899/00 C. trav. Mons 14.03.2002 Opel Vectra 1700 12 000 BEF/mois Ine d., R.G. n8 16 636 TD Trav. Bruxelles 10.06.2002 Opel Vectra 10 000 BEF/mois Ine d., R.G. n8 2409/ 01 C. trav. Gand 17.06.2003 BMW 525 17 500 BEF/mois Ine d., R.G. n8 262/02 C. trav. Bruxelles 13.02.2004 Peugeot 805 371,84 EUR/mois Or., 2004, n8 10, 29 monovolume (et carte de carburant) Trav. Bruxelles 19.03.2004 Mercedes C 220 375,00 EUR/mois Ine d., R.G. n8 330/01 C. trav. Bruxelles 04.05.2004 Audi A6 619,73 EUR/mois Ine d., R.G. n8 42697 Trav. Anvers 19.05.2004 BMW 320 D (et 496,00 EUR/mois Ine d., R.G. n8 351.696 carte de carburant) C. trav. Bruxelles 22.10.2004 Renault Laguna 10 000 BEF/mois Ine d., R.G. n8 44095 Tav. Bruxelles 30.11.2004 VW Passat 115 CV Trav. Courtrai 12.01.2005 Volvo S 40 (et carte de carburant) 366,00 EUR/mois Ine d., R.G. n8 68978/ 2003 450,00 EUR/mois Ine d., R.G. n8 40770 Trav. Turnhout 24.01.2005 VW Golf 310,00 EUR/mois Ine d., R.G. n8 77078 C. trav. Bruxelles 15.03.2005 BMW 318 TDS 446,21 EUR/mois Ine d., R.G. n8 42287 Trav. Bruxelles 22.03.2005 Voiture de socie te 358,89 EUR/mois Ine d., R.G. n8 70 202/04 C. trav. Anvers 18.04.2005 BMW 525 400,00 EUR/mois Ine d., R.G. n8 2040058 C. trav. Lie` ge 12.05.2005 VW Passat TDI 200,00 EUR/mois J.T.T., 2006, 205 Trav. Bruxelles 20.05.2005 BMW 520 break 500,00 EUR/mois Inéd., R.G. n8 71143/04 Trav. Bruxelles 13.06.2005 BMW 525 DTI 300,00 EUR/mois Inéd., R.G. n8 78170/04 Trav. Anvers 14.06.2005 Mercedes E 620,00 EUR/mois Ine d., R.G. n8 367003 Trav. Bruxelles 15.07.2005 Mercedes 220 CDI break 375,00 EUR/mois Ine d., R.G. n8 39960/02 Trav. Bruxelles 26.09.2005 Inconnus 146,67 EUR/mois Ine d., R.G. n8 2004/289 Trav. Mons 03.10.2005 Mercedes 220 CDI 301,42 EUR/mois Ine d., R.G. n8 56532/02 Trav. Bruxelles 28.10.2005 Saab 9,5 3L 375,00 EUR/mois Ine d., R.G. n8 70994/04 Trav. Bruxelles 21.10.2005 Voiture de socie te (et carte de carburant) 300,00 EUR/mois Ine d., R.G. n8 81131/04 Trav. Bruxelles 21.10.2005 BMW 320D 300,00 EUR/mois Ine d., R.G. n8 77722/04 732 Licenciement et de mission

INDEMNITÉ COMPENSATOIRE DE PRÉAVIS Trav. Bruxelles 24.10.2005 VW Passat TDI (et carte de carburant) 350,00 EUR/mois Ine d., R.G. n8 13353/04 Trav. Anvers 15.11.2005 Audi A4 250,00 EUR/mois Chron. D.S., 2006, fasc. 3, 153 Trav. Huy 12.12.2005 Voiture de socie té 119,63 EUR/mois Ine d., R.G. n8 58970 Trav. Bruxelles 24.01.2006 Mercedes C 220 375,00 EUR/mois Ine d., R.G. n8 45470 Trav. Bruxelles 03.02.2006 Voiture de socie té 309,86 EUR/mois Ine d., R.G. n8 45098 Trav. Bruxelles 07.03.2006 Ford Galaxy 350,00 EUR/mois Ine d., R.G. n8 44172 Trav. Turnhout 13.03.2006 Mercedes C 220 350,00 EUR/mois Ine d., R.G. n8 75641 Trav. Gand 27.03.2006 Renault Laguna 250,00 EUR/mois Ine d., R.G. n8 71450/04 Trav. Bruxelles 11.04.2006 VW Passat Break 250,00 EUR/mois Ine d., R.G. n8 618/W/04 Trav. Bruxelles 28.04.2006 Peugeot 406 168,87 EUR/mois Ine d. R.G. n8 77224/04 Trav. Bruxelles 07.11.2006 Audi A6 break 450,00 EUR/mois J.T.T., 2007, 125 2.5 TDI Trav. Bruxelles 06.02.2007 Mercedes 220 500,00 EUR/mois J.T.T., 2007, 295 CDI Trav. Bruxelles 24.04.2007 Peugeot 406 250,00 EUR/mois Ine d., R.G. n8 46770 Trav. Bruxelles 10 12 2007 Audi A6 400,00 EUR/mois Ine d., R.G. n8 8242/05 Trav. Bruxelles 10 03 2008 Peugeot 406 (et carte essence) 400,00 EUR/mois Ine d., R.G. n8 19290/06 C. trav. Bruxelles 22 04 2008 BMW 400,00 EUR/mois J.T.T., 2008, 335 Trav. Bruxelles 24 04 2008 Mercedes 280 380,00 EUR/mois Ine d., R.G. n8 7046/06 C. trav. Bruxelles 16 05 2008 Renault Espace 400,00 EUR/mois J.T.T., 2008, 332 (et carte essence) C. trav. Gand 27 06 2008 BMW 250 Touring 350,00 EUR/mois Ine d., R.G. n8 249/07 Cette estimation doit être diminue e de l e ventuelle contribution personnelle paye e le cas e che ant par le travailleur chaque mois pour l usage prive de la voiture de socie te. INDEM Soulignons à ce propos que si pendant la pe riode couverte par l indemnite de rupture, le travailleur conserve l avantage d une voiture, l employeur peut de duire la contre-valeur de cet avantage de l indemnite de rupture. 1.3.3. Usage prive d un G.S.M. 1384 Il est fre quent que les employeurs mettent un G.S.M. a` la disposition de leurs travailleurs. Le plus souvent, ces travailleurs peuvent également utiliser leur G.S.M. à des fins privées sans devoir rembourser les frais lie s à cet usage prive. La jurisprudence conside` re cet usage prive du G.S.M. comme un avantage qui doit eˆtre pris en compte dans le calcul de l indemnite de pre avis. Certaines de cisions de jurisprudence ajoutent comme condition que le travailleur doit pouvoir prouver qu il e tait bien autorise a` utiliser son Kluwer 733

INDEMNITÉ DE PRÉAVIS G.S.M. à des fins prive es. S il ne le peut pas, l avantage re sultant de l utilisation privée ne peut pas, selon cette jurisprudence, être pris en compte dans la base de calcul de l indemnite de pre avis. Dans le cadre d un contrat, les parties ou le juge doivent estimer la valeur de cet avantage. La` encore, les circonstances s ave` rent de terminantes et cette estimation doit surtout servir à de terminer si l usage prive est ou non important. Le tableau ci-apre` s reprend une se rie de de cisions en la matie` re. Juridiction Date Evaluation Publication Trav. Anvers 07.11.2000 9 750 BEF/an Ine d. Trav. Courtrai 13.03.2001 74,37 EUR/mois Ine d., R.G. n8 56 311 Trav. Bruxelles 13.03.2002 1 000 BEF/mois Ine d., R.G. n8 15 898/00 C. trav. Bruxelles 19.02.2002 500 BEF/mois Ine d., R.G. n8 13 408 C. trav. Lie` ge 13.03.2003 37,18 EUR/mois Ine d., R.G. n8 6932/2001 C. trav. Lie` ge 19.06.2003 74,36 EUR/mois Ine d., R.G. n8 31 024/02 C. trav. Bruxelles 28.04.2004 405 BEF/mois Chron. Dr. Soc., 2005, 29 Trav. Courtrai 12.01.2005 30,00 EUR/mois Ine d., R.G. n8 40 770 C. trav. Anvers 18.04.2005 40,00 EUR/mois Ine d., R.G. n8 2 040 058 C. trav.. Lie` ge 12.05.2005 70,15 EUR/mois J.T.T., 2006, 205 Trav. Annvers 14.06.2005 50,00 EUR/mois Ine d., R.G. n8 367003 Trav. Bruxelles 30.06.2005 50,00 EUR/mois Ine d., R.G. n8 81639/04 Trav. Mons 24.10.2005 30,00 EUR/mois Ine d., R.G. n8 13353/04 Trav. Bruxelles 06.12.2005 55,00 EUR/mois Ine d., R.G. n8 62125/03 Trav. Nivelles 11.04.2006 25,00 EUR/mois Ine d., R.G. n8 618/W/04 C. trav. Bruxelles 06.02.2007 50,00 EUR/mois J.T.T., 2007, 295 Trav. Bruges 04.06.2007 25,00 EUR/mois Ine d., R.G. n8 114882 Trav. Bruxelles 31.08.2007 50,00 EUR/mois Ine d., R.G. n8 33625/02 C. trav. Anvers 17 01 2007 40,00 EUR/mois Ine d., R.G. n8 2050641 C. trav. Gand 10 09 2007 50,00 EUR/mois Ine d., R.G. n8 06/223 1.3.4. Usage prive d un laptop 1385 Si le travailleur peut utiliser son laptop a` des fins privées, la valeur de cet avantage doit eˆtre estimée et prise en compte dans la base de calcul de l indemnite de pre avis. Récemment, la Cour du travail de Gand a par exemple estimé la valeur de l usage prive d un ordinateur portable a` 40 EUR par mois (C. trav. Gand, 30 juin 2008, ine d., R.G. n8 07/209 et C. trav. Anvers, 17 janvier 2007, inéd., R.G. n8 2050641). Cette de cision s e carte sensiblement de la de cision du Tribunal du travail de Courtrai, qui avait e value l usage prive a` 120 EUR par mois (Trav. Courtrai, 22 mai 2007, inéd., R.G. n8 71367). Il faut toutefois pour cela que la preuve de l usage prive puisse être apporte e. La jurisprudence estime en effet que lorsqu il n est mentionne nulle part dans le contrat de travail que le laptop peut être utilise a` des fins prive es et que le travailleur ne prouve pas non plus qu il utilise effectivement le laptop à des fins prive es, il ne peut être question d un avantage devant être pris en compte dans la base de calcul de l indemnite de pre avis. 1.3.5. Intervention de l employeur dans le loyer et/ou les frais de chauffage 1386 Ce type d intervention repre sente un avantage dans le chef du travailleur. Il s agit en effet de frais qui en principe sont a` charge du travailleur et ne constituent pas a` proprement parler des frais 734 Licenciement et de mission