Pénalités et autres modes de sanction L'administration dispose de moyens de contrainte pour obliger son cocontractant dans un marché public à exécuter et exécuter correctement ses obligations contractuelles. Ces moyens de contrainte sont de deux ordres : Sanctions pécuniaires : l'administration peut infliger des pénalités financières à son cocontractant ; Sanctions non pécuniaires : elle peut écarter provisoirement ou définitivement son cocontractant et confier l'exécution du marché à une autre entreprise (mise en régie ; résiliation). I. Les pénalités Les pénalités sont des sommes forfaitaires dues par l'une des parties lorsque une obligation contractuelle n'est pas respectée. En pratique, elles sont presque toujours stipulées au profit de l'administration et sanctionnent des retards dans l'exécution des prestations, mais elles peuvent être prévues pour sanctionner d'autres obligations auxquelles l'administration attache une importance particulière (montant plus faible) : communication du contrat de sous-traitance demandée par la personne publique ; remise des projets de décomptes (pénalités prévues par CCAG). Elles ne sont pas prévues par la loi ni par le règlement le Code des Marchés Publics (CMP) n'en parle pas. Elles sont purement contractuelles : prévues dans le marché initial ou par avenant ultérieur. Elles sont toujours forfaitaires et ne sont pas subordonnées à la réalité d'un préjudice (CE 10 février 1971, Bonnet, Lebon tables p. 1104) : le simple constat de l'inexécution suffit à entraîner automatiquement le paiement de la pénalité intégrale, telle que prévue au contrat. Les pénalités ont une double finalité : réparatrice et dissuasive. L'administration peut toujours renoncer à les prononcer : caractère facultatif. Elles ont donc la même finalité que les clauses pénales de droit privé mais leur régime est différent : le juge administratif refuse traditionnellement de les réduire ou de les augmenter lorsque leur montant est manifestement excessif ou dérisoire (art 1152 Code civil pour les clauses pénales). Mais la CAA Paris, 23 juin 2006, SARL SERBOIS, a jugé dans un arrêt d'espèce très particulier que le juge pouvait réduire le montant des pénalités contractuelles manifestement excessives. Cet arrêt a fait l'objet d'un pourvoi en cassation. Le Conseil d'etat se prononcera donc sur la question de la réduction des pénalités par le juge. A. Conditions de forme 1) Une clause expresse Dans le silence du contrat, aucune pénalité n'est applicable. Le contrat doit prévoir : - un terme pour achever la prestation, ou fixer un délai pour exécuter une prestation. Un jugement du TA Nancy, 20 février 2001, SA Ronzat, CMP 2001 n 135, note Delelis) a admis que
le délai pouvait être fixé par un ordre de service, ce qui paraît toutefois discutable parce que l'ordre de service est un acte unilatéral mais en l'espèce, il semble que le calendrier avait été proposé par la société. - des pénalités expressément rattachées soit à l'exécution globale du marché, soit à l'exécution d'une partie du marché (la clause doit être rédigée avec précision). Si la personne publique veut sanctionner un retard partiel, une clause spéciale doit le prévoir. 2) Mise en demeure préalable Jurisprudence constante et ancienne : en principe, une mise en demeure est obligatoire avant l'application de pénalités de retard (CE 10 juin 1953, Cne de Saint-Denis-en-Val, Lebon p. 276). Contenu : - la mise en demeure doit menacer des pénalités qui vont être infligées : les pénalités financières ne peuvent pas être prononcées après une mise en demeure du cocontractant d'exécuter ses obligations "sous peine de résiliation" (TA Paris, 22 février 2000, Sté Batinerov) ; - elle doit fixer un délai, et ce délai doit être d'une durée suffisante : par exemple, l'art 49-1 CCAG-Travaux prévoit un délai de 15 jours sauf urgence. Le caractère suffisant de la durée du délai fait l'objet d'une appréciation souveraine des juges du fond. Dispense : Pour être exonéré de cette formalité de la mise en demeure préalable, le contrat doit le prévoir expressément. Très fréquemment, les CCAP prévoient que les pénalités seront prononcées sans mise en demeure préalable. B. Conditions de fond La pénalité vient sanctionner l'inexécution d'une obligation. Conditions : L'inexécution doit être totalement ou partiellement imputable à l'entreprise titulaire du marché, à l'un de ses sous-traitants ou au co-traitant solidaire. En cas d'inexécution "partiellement imputable" à l'un de ces intervenants, il y aura seulement application partielle des pénalités, au prorata des responsabilités de chacun (ex : CAA Marseille, 30 mars 2004, Buromag-Ugolini, CMP 2004, n 139, note F. Olivier). Concrètement : - retard dû à un sous-traitant l'entrepreneur est responsable et se voit infliger les pénalités (CE 18 juin 1969, Entreprise Guyot, RDP 1969, p. 1150) ; - retard exclusivement imputable à d'autres intervenants les pénalités ne sont pas applicables à l'entrepreneur (ex : entreprise titulaire d'un marché séparé) ; - retard partiellement imputable au maître de l'ouvrage exonération partielle des pénalités subies par l'entrepreneur, proportionnelle aux responsabilités de chacun (exemple : si le maître d'ouvrage a ordonné des modifications du programme). C. Calcul des pénalités Point de départ : l'arrivée du terme prévu au contrat (CE 17 mars 1976, Vuillemin, Lebon p. 164). Mais les parties peuvent convenir d'un autre point de départ : par ex, le CCAG-Travaux prévoit que les pénalités courent à compter de la constatation du retard par le maître d œuvre (art 20-1) et non à partir de la survenance de la date prévue. Mais si aucun terme n'est fixé, aucune pénalité ne peut être prononcée.
Décompte : Les jours non ouvrés sont pris en compte. Le CCAG-Travaux prévoit cette disposition (art 20-4). Suspension : Le décompte est suspendu dans 4 hypothèses : - ajournement ou interruption du marché ; - suspension résultant d'un commun accord ; - sujétions imprévues qui entraînent une prolongation de l'exécution : les pénalités courent à compter du délai prolongé ; - force majeure provisoire. Arrêt : Les pénalités courent tant que le contrat est en cours d'exécution. Elles cessent de courir quand la prestation est exécutée ou quand il est mis fin aux relations contractuelles. Les prestations doivent être intégralement exécutées, le fait que les prestations inexécutées soient de faible importance et que les installations aient pu néanmoins fonctionner est sans incidence : les pénalités pourront être ordonnées (CAA Lyon, 6 décembre 2001, OPHLM de la Côte d'or c. SA Mouillot). D. Montant des pénalités Le montant est déterminé par le marché. Aucune règle ni jurisprudence ne plafonne le montant des pénalités au montant du marché. Il faut cependant aujourd'hui tenir compte de l arrêt SERBOIS susvisé. Les CCAG fixent des modalités de calcul des pénalités différentes selon les types de marché : CCAG-Travaux (art 20-1) : 1/3000e du montant de l'ensemble du marché ou de la tranche par jour de retard. CCAG-PI et MI : 1/3000e de la valeur des prestations en retard. Un plancher est fixé à 1/200e du montant-plafond des marchés négociés pour les marchés de services (seuil élevé qu'il faut remplacer dans le CCAP). CCAG-FCS : 1/1000e de la valeur des prestations en retard. Un plancher est fixé à 1/250e du montant-plafond des marchés négociés. E. Paiement des pénalités En principe, les pénalités sont précomptées sur les sommes dues au titulaire. Elles peuvent également faire l'objet d'un titre de recette si les créances de l'entreprise sont suffisantes. L'administration peut aussi renoncer au procédé du titre de perception et engager une action contentieuse. Le maître d'ouvrage qui n'obtient les pénalités qu'à l'issue d'une procédure juridictionnelle a droit aux intérêts de retard courant à compter du commandement de payer (CAA Lyon, 6 décembre 2001, OPHLM de la Côte-d'Or c. SA Mouillot). II. Les sanctions non pécuniaires : la mise en régie et la résiliation du marché 1. Définitions La mise en régie consiste à exécuter tout ou partie du marché avec le matériel et le personnel du titulaire, à ses frais et risques (CCAG-Travaux, art 49-1). Elle ne met pas un terme aux relations contractuelles, le contrat n'est même pas suspendu. L'entreprise reste titulaire du marché.
La résiliation du marché consiste à mettre fin au marché pour l'avenir. La résiliation peut être : o simple : les conséquences de la résiliation sont supportées par l'administration ; o aux frais et risques du titulaire : l'administration résilie le marché pour confier les mêmes prestations à une autre entreprise. Dans ce cas, le titulaire écarté supporte les conséquences financières de la passation de ce marché de remplacement. L'administration doit préciser dans sa décision de résiliation qu'il s'agit d'une résiliation aux frais et risques du titulaire, à défaut elle sera considérée comme pure et simple. 2. L'existence du pouvoir de sanction Résiliation L'administration a toujours le droit de résilier un contrat pour faute, après mise en demeure, même si le contrat ne le prévoit pas (CE 30 septembre 1983, SARL COMEXP). Condition : les parties doivent être liées par un contrat les sanctions ne pourront donc plus être prononcées après la réception des travaux (CE 31 mars 1954, SA Entreprise industrielle de travaux publics) Mise en régie La mise en régie n'est prévue que pour les marchés de travaux et les marchés de FCS - uniquement pour les prestations qui, par leur nature, ne peuvent souffrir aucun retard - mais il semble qu'elle soit possible pour tous types de contrat (car les pouvoirs coercitifs "sont inhérents à tout contrat passé pour l'exécution d'un service public" : CE 6 mai 1985, OPHLM d'avignon c/ M. Guichgard, RDP 1985, p. 1706). Le contrat peut subordonner l'application des sanctions à certaines conditions : Il a été jugé récemment que le marché pouvait prévoir que les sanctions ne seraient pas applicables lorsque l'administration n'a pas exécuté ses propres obligations (CE 19 octobre 2001, Syndicat intercommunal de Guzet-Neige, RFDA 2001, p. 1314). 3. Conditions de mise en oeuvre des sanctions coercitives 1. L'exigence d'une faute Caractéristiques de la faute : a. Il doit s'agir de la violation d'une clause du contrat ou d'un manquement à une obligation de résultat ; b. la faute doit être suffisamment grave pas de sanction coercitive pour un fait non fautif, ou peu grave. Le juge contrôle l'existence de la faute et sa gravité (contrôle peu poussé) ; c. la faute doit être imputable au cocontractant, aux co-traitants solidaires et sous-traitants. d. Exemples de faute : fausses déclarations, sous-traitance occulte, abandon du chantier, retards "considérables" dans l'exécution des prestations (même en l'absence de délais contractuels : CE 16 octobre 1978, Gotteland, RDP 1980 p. 1484), malfaçons importantes ou si l'entrepreneur tarde à y remédier (CE 5 mai 1958, Association syndicale autorisée pour l'assainissement des marais de La Fosse, Lebon p. 260). 2. Procédure Autorité compétente
La mise en régie n'emporte pas la résiliation du marché l'exécutif est compétent pour la prononcer (CE 3 août 1910, Gilles, Lebon p. 686). La résiliation, sanction plus grave, est prononcée en principe par l'administration, en respectant le parallélisme des formes. Elle peut être prononcée par le juge, mais cela est rare. Pour les contrats de longue durée, qui supposent des investissements importants et qui sont amortis pendant la durée d'exploitation du service public, seul le juge est compétent (CE Sect 26 nov 1971, SIMA, à propos d'un METP conclu pour la construction et l'exploitation d'une usine d'ordures ménagères sur 30 ans). Mise en demeure préalable La mise en demeure est obligatoire avant de prononcer toute sanction coercitive, même si aucune clause ne le prévoit (CE 28 septembre 1984, Sté STRICKBICK). Il est possible d'y déroger par une clause expresse du contrat. La dérogation peut être limitée à certaines hypothèses seulement, ce que font certains CCAG (MI, PI). Forme : un courrier adressé en recommandé avec demande d'avis de réception est conseillé pour conserver une preuve de l'accomplissement de cette formalité. Contenu : La mise en demeure préalable doit : - faire état des manquements précis de l'entrepreneur sinon la sanction est irrégulière (CE 26 nov 1993, SA Nouveau port Saint-Jean Cap-Ferrat) ; - menacer d'une sanction coercitive ; - fixer un délai au cocontractant pour qu'il se conforme à ses obligations. Le délai doit être raisonnable (15 jours dans le CCAG-Travaux). La mise en demeure devient caduque si elle n'est pas mise en application dans un certain délai. Si aucune clause ne fixe ce délai, sa durée est apprécié souverainement par le juge du fond (CE 8 février 1999, Ville de Montélimar, à propos d'une délégation de service public mais la solution est transposable aux marchés). Constatations et inventaires pour les marchés de travaux Il est procédé à une réunion sur le chantier, en présence du titulaire, pour constater les travaux effectués, les approvisionnements existants et faire l'inventaire des matériels (ceux qui sont inutiles à l'achèvement des travaux sont restitués à l'entrepreneur). Mise en régie et résiliation avec nouveau marché passé à ses frais et risques : L'entrepreneur est autorisé à suivre l'exécution des travaux sans pouvoir entraver les ordres du maître d œuvre (art 49-5, CCAG-Travaux). 4. Les conséquences des sanctions coercitives Résiliation simple L'entrepreneur ne peut pas être condamné à supporter les conséquences financières du nouveau marché (CE 7 mars 1990, Tomas, Farina et Caire). L'entrepreneur n'a en principe droit à aucune indemnité (sauf clause contraire). Résiliation avec passation d'un nouveau contrat L'entrepreneur doit couvrir la différence entre le coût du marché de substitution et celui du marché résilié, mais il ne peut pas bénéficier de l'économie éventuelle (art 49-6 CCAGTravaux).
Condition : le nouveau marché doit avoir le même objet et être passé dans les mêmes conditions que le premier marché car le titulaire n'est engagé qu'à hauteur de son marché. Limite : le CCAG-FCS prévoit que des prestations équivalentes peuvent remplacer les prestations prévues. Mise en régie Les excédents de dépenses sont à la charge de l'entrepreneur mais pas les économies (art 49-6 du CCAG-Travaux). Les fautes commises par le maître d'ouvrage dans l'exécution de la régie ne peuvent pas être mises à la charge de l'entrepreneur (CE 28 avril 1978, Société des Ets Lucius). Il en va de même pour les prestations complémentaires, le titulaire n'étant tenu de payer que le surcoût correspondant à son propre marché. 5. Contestation de la sanction Le marché est un contrat. Le cocontractant ne peut donc pas former un recours pour excès de pouvoir contre la décision ordonnant la sanction pour la faire annuler. Le recours pour excès de pouvoir étant exclu, le référé suspension l'est également et l'entrepreneur qui s'estime injustement sanctionné ne peut donc pas obtenir une suspension de l'application de la sanction. En outre, le juge du contrat n'a pas le pouvoir d'annuler une mesure d'exécution d'un contrat. la seule solution qui s'offre à l'entrepreneur sanctionné est de demander au juge du contrat une indemnité pour le préjudice subi. L'indemnité est fixée à hauteur de la perte de bénéfice subie (CE 20 avril 1976, Chambre des métiers de Haute-Saône). En revanche, les irrégularités de procédure n'ouvrent pas droit à indemnité de leur seul fait. Sauf : si l'entrepreneur démontre que la mise en demeure l'aurait amené à exécuter correctement le marché (CE 14 mai 1986, SIDUIC, RDP 1986, p. 1760).