Guichet entreprises Petit déjeuner des start-up

Guichet entreprises Petit déjeuner des start-up Du rôle et de la responsabilité du Conseil d Administration de la S.A. Lausanne, le 17 janvier 2003 1 Département de l économie, Service de l Economie et du Tourisme Parc Scientifique d Ecublens, EPFL

Orateurs Annunziata Viret Senior Manager Audit, Deloitte & Touche Olivier Helfer Senior Manager, KPMG Audit 2

Index Rôle de l administrateur lors de la fondation Rôle de l administrateur dans la gestion Rôle et responsabilité de l administrateur en situation de crise Rôle de l administrateur lors de la liquidation Conclusion 3

Index Rôle de l administrateur lors de la fondation 1. Fondation d une S.A., dispositions légales 2. Check-list juridique de l administrateur fondateur 3. Rappels Rôle de l administrateur dans la gestion Rôle et responsabilité de l administrateur en situation de crise Rôle de l administrateur lors de la liquidation Conclusion 4

Fondation d une S.A. dispositions légales CO 620ss Fondation Fondateurs Capital-actions Conseil d administration et organe de gestion SA 3 actionnaires au moins CO 625 (ND: 1) CHF 100,000 au moins CO 621 Libération à hauteur de 20% au moins mais au moins de CHF 50,000 Actions de 1ct. au minimum (dès le 1.5.2001) Les administrateurs doivent être actionnaires (ND: exigence abrogée) Majorité de nationalité suisse et domiciliée en Suisse (ND: une personne domiciliée en Suisse doit pouvoir représenter la SA; plus de disposition relative à la nationalité) Sàrl 2 fondateurs au moins (ND: 1) CHF 20,000 au moins et CHF 2 mios au plus (ND: 20,000 au moins, entièrement libéré; pas de limite supérieure) Parts de CHF 1,000 au minimum (ND: CHF 100 au minimum) Un gérant, qui n est pas forcément un associé Un gérant au moins domicilié en Suisse Attributions du conseil d administration et de l organe de gestion 5! Compétences légales, intransmissibles et inaliélables Statutairement, le conseil d administration peut déléguer, par le biais d un règlement d organisation, des compétences déterminées à des tiers La gestion et la représentation peuvent être organisées librement (ND: liste de compétences intransmissibles et inaliénables des gérants) ND= NOUVEAU DROIT, SOUS RESERVE DE L APPROBATION PAR LE PARLEMENT

1. Fondation d une S.A. SA Sàrl Organe de révision Vente des parts sociales Responsabilité pour les dettes de la société 6 Obligatoire Les actions peuvent en principe être librement aliénées, sans conditions de forme Si le capital-actions n est que partiellement libéré, chaque actionnaire répond de la libération complète de ses actions Dès que le capital-actions est entièrement libéré, les actionnaires ne peuvent être tenus, même par les statuts, à d autres prestations Facultatif (ND: obligatoire si: 1. un associé est soumis à une obligation d effectuer des versements supplémentaires ou 2. le capital est égal ou supérieur à CHF 100,000 ou 3. deux grandeurs suivantes sont dépassées pendant deux exercices consécutifs: a) total du bilan de CHF 5 mios b) chiffre d affaires de CHF 10 mios c) moyenne annuelle de 50 employés) La vente de parts sociales implique un acte authentique, une publication, l accord de ¾ des associés, représentant ¾ du capital (ND: contrat écrit, approbation de l assemblée des associés soit 2/3 des voix attribuées aux parts et majorité absolue du capital; l assemblée peut refuser la cession) Tant que le capital n est pas entièrement libéré, chaque associé est solidairement responsable à hauteur du capital total inscrit (ND: supression de la responsabilité solidaire des associés)

2. Check-list juridique de l administrateur fondateur 7 SA Etablir des statuts Choix de la Raison sociale (vérification de la disponibilité et de la légalité) Siège (commune politique) NB: en cas de domiciliation auprès d un tiers: lettre d acceptation de domiciliation But Montant du capital-actions (minimum CHF 100,000) Nombre d actions, montant (minimum 1ct.) et type d actions (au porteur ou nominatives) Libération du capital-actions (entièrement / partiellement) Mode de libération (en espèces / par apport en nature) En cas d apport en nature ou de reprise de biens: contrat d apport/ de reprise et annexes; rapport des fondateurs; attestation de l organe de révision En cas d apport en espèces: attestation de blocage des fonds (banque) Choix des membres du conseil d administration Nomination de l organe de révision Etablir des statuts Raison sociale (vérification de la disponibilité et de la légalité) Siège (commune politique) But (économique uniquement!) (ND: autre but) Montant du capital social (minimum CHF 20,000, maximum CHF 2 mios) (ND: plus de limite) Nombre de parts sociales et montant (CHF 1,000 minimum) (ND: CHF 100) Libération du capital-actions (entièrement / partiellement) Mode de libération (en espèces / par apport en nature) En cas d apport en nature ou de reprise de biens: objet, prix et nom de l apporteur doivent figurer dans les statuts (ND: contrat, rapport et attestation) Choix des gérants Sàrl Fondation

3. Rappels Eligibilité (707 CO) L administrateur doit être une personne physique L administrateur doit être actionnaire (ND: exigence abrogée) Cas particulier: administrateur représentant d un actionnaire personne morale Cas particulier: administrateur «fiduciaire» Election et révocation par l assemblée générale des actionnaires (à la majorité absolue des voix attribuées aux actions représentées) Les administrateurs désignent en principe eux-mêmes leur président Durée de fonction (710 CO) Selon le CO: 3 à 6 ans (rééligibles) En pratique: 1 à 3 ans (rééligibles) selon les statuts Révocables en tout temps Nombre d administrateurs (707 et 709 CO) Au minimum 1, pas de maximum Représentation de catégories d actionnaires, selon disposition des statuts Représentation de groupes d actionnaires Fondation 8

Index Rôle de l administrateur lors de la fondation Rôle de l administrateur dans la gestion 1. Généralités 2. Les devoirs de l administrateur 3. Composition d un Conseil d administration 4. Contributions du Conseil d administration 5. Règlement d organisation 6. Corporate Governance Rôle et responsabilité de l administrateur en situation de crise Rôle de l administrateur lors de la liquidation Conclusion 9

Généralités Gestion Gestion familiale L entreprise appartient à une famille qui exerce une gestion patrimoniale Recours limité au financement externe Ratio fonds propres / fonds étrangers élevé Gestion technocratique Les managers prennent la direction des affaires Le capital est entre les mains de l entrepreneur initial ou de sa famille Le capital s ouvre à des externes (banques, bailleurs de fonds,...) La gestion déléguée Explosion des marchés financiers, entrée des investisseurs institutionnels Le Conseil d Administration devient un organe de surveillance Etablissement d un règlement d organisation 10

2. Devoirs de l administrateur Gestion Attributions inaliénables du Conseil d Administration (716a CO) Exercer la haute direction de la société et établir les instructions nécessaires (conjointement par tous ses membres) Fixer l organisation de base de l entreprise Fixer les principes de la comptabilité et du contrôle financier, voire également le plan financier Nommer et révoquer les personnes chargées de la gestion et de la représentation Exercer la haute surveillance sur les personnes chargées de la gestion Etablir le rapport de gestion, préparer l assemblée générale et exécuter ses décisions Informer le juge en cas de surendettement (725 al. 2 CO) 11

2. Devoirs de l administrateur Gestion La délégation de la gestion (716b CO) Le Conseil d administration peut déléguer tout ou partie de la gestion à un ou plusieurs de ses membres ou à des tiers Prévue par les statuts, elle nécessite l existence d un règlement d organisation Le Conseil d Administration se «détache» de la gestion quotidienne Il devient organe de surveillance 12

2. Devoirs du Conseil d administration Gestion ASSURER LA CONTINUITE DE L ENTREPRISE Le Conseil d Administration est un moyen d améliorer la performance de l entreprise Il participe à l élaboration de la stratégie de l entreprise Il remet en question la gestion courante Il apporte des idées nouvelles Le Conseil d Administration renforce la crédibilité de l entreprise Par la qualité de ses membres Son mode de fonctionnement Il peut devenir «Ambassadeur» de l entreprise Le Conseil d Administration apporteur d idées nouvelles L échange des expériences L apport d un réseau de relations La possibilité d instaurer un «benchmarking» 13

2. Devoirs de l administrateur Gestion Devoir de fidélité (717 al. 1 CO) Conclusion d affaires avec la société à des conditions inhabituellement favorables Eviter les conflits d intérêts avec la société Conclusion d affaires étrangères à l intérêt de la société Concurrence de l administrateur à la société Principe d égalité des actionnaires (717 al. 2 CO) Préférence accordée à des actionnaires majoritaires dans le déroulement des affaires Mise à l écart des actionnaires minoritaires 14

2. Devoirs de l administrateur Gestion Devoir de diligence (717 al. 1 CO) Absence de répartition appropriée des risques en matière de placements, soit par l achat massif d actions à caractère spéculatif, soit par l octroi et le maintien d un important prêt en blanc au principal actionnaire Communication de renseignements erronés, voire absence de communication de renseignements aux créanciers et aux partenaires au sujet de la situation financière de l entreprise Exercice de l activité d administrateur nonobstant l absence de temps disponible ou d expérience Tolérance en matière de distribution dissimulée de bénéfices Passivité en matière d irrégularité 15

2. Devoirs de l administrateur Gestion Autres dispositions légales, statutaires ou internes Remboursement dissimulé du capital-actions suite à une augmentation de capital (652e CO) Violation des devoirs en cas de perte de capital (725 al. 1 CO) Violation des règles de forme prescrites par la loi, les statuts ou le règlement interne 16

3. Composition d un Conseil d administration Gestion Equilibré = assurer la meilleure gestion possible Aussi restreint que possible pour favoriser la prise de décisions rapide Assez large pour intégrer en son sein l expérience et les connaissances nécessaires à la bonne gestion de la société et se répartir les fonctions de direction et de contrôle Indépendant = ne pas compromettre l exercice de sa liberté de jugement Idéalement composé d un tiers au moins de membres non exécutifs N ayant aucune relation d affaires avec la société ou des relations d affaires relativement peu importantes N ayant pas de lien familiaux ou amicaux avec les actionnaires Disponible = dépend directement des besoins de la vie de la société Les administrateurs doivent s investir personnellement dans la mission qui leur a été confiée cumul de mandats? 17

3. Composition d un Conseil d administration Gestion Compétent = apporter une plus-value Posséder l expérience et les connaissances nécessaires à la bonne gestion de la société Conscient des attentes des actionnaires Les actionnaires devraient fixer les objectifs du CA en terme de stratégie globale, ainsi que les tâches spécifiques attendues 18

4. Contributions du Conseil d administration Gestion Meilleures relations avec les fournisseurs Accès à de nouvelles sources de financement Soutien de la direction par un savoir-faire Facilitation de la succession des personnes-clés de l entreprise Soutien dans des décisions délicates Représentation de l entreprise vis-à-vis de l extérieur 19

5. Le règlement d organisation Il fixe le mode de fonctionnement du Conseil d Administration Gestion Création ou pas de comités = comité d audit, comité des rémunérations, comité des crédits (banques) Séances, convocations, ordre du jour Définition du rôle du Président du Conseil Définition du mode de communication externe Elaboration d une charte de l administrateur (code de conduite) Il fixe la rémunération des administrateurs Définition des principes et méthodes comptables (prudence, permanence, transparence) 20

5. Le règlement d organisation Gestion Il définit le rôle du Directeur Général Conduite de l ensemble de l activité opérationnelle, mise en place et application des mesures destinées à assurer le bon fonctionnement de l organisation interne Engagement du personnel nécessaire pour la gestion de la société, émission des règlements, directives et instructions nécessaire et surveillance de l ensemble du personnel Elaboration de propositions concernant la politique générale à long-terme et la stratégie de la société Exercice du contrôle en matière financière, préparation du budget et contrôle permanent de celui-ci Préparation des séances du conseil d administration 21

5. Le règlement d organisation Gestion Il décide de l octroi de la signature sociale et de son mode Signature individuelle ou conjointe à deux des administrateurs Signature individuelle du Directeur Général ou conjointe avec un administrateur Signature individuelle ou conjointe des autres membres de la direction 22

6. Corporate Governance Gestion Code de bonne conduite Transparence de la gestion et communication financière claire Cooptation des membres du Conseil d Adminsitration sur la base de leurs compétences et expérience Ethique personnelle 23

Index IV. Rôle de l administrateur lors de la fondation Rôle de l administrateur dans la gestion Rôle et responsabilité de l administrateur en situation de crise 1. Introduction 2. Continuation de l exploitation 3. Perte de capital 4. Mesures d assainissement 5. Surendettement Rôle de l administrateur lors de la liquidation V. Conclusion 24

1. Introduction Situation de crise Préambule Continuation de l exploitation Perte de capital Mesures d assainissement Surendettement 25

1. Continuation de l exploitation Responsabilité du Conseil d administration : Mettre en place les conditions nécessaires à la continuation de l exploitation Surveiller en permanence la situation économique et financière et prendre le cas échéant les mesures prévues par l article 725 CO Etablir les comptes annuels selon le principe de présentation régulière des comptes Si la continuation devient impossible, les comptes annuels doivent être dressé sur la base de valeurs de liquidation Situation de crise 26

2. Continuation de l exploitation Situation de crise Indicateurs que la continuation de l exploitation est menacée Indicateurs économiques Absence de marché / débouchés pour les produits Retards importants dans le développement des produits Départ à des postes-clés de l entreprise Indicateurs financiers Perte de capital / surendettement Difficultés de trésorerie Financement insuffisant de l exploitation Erreur dans les prévisions de cash flows 27

3. Perte de capital Définition Article 725, alinéa 1 du Code des Obligations Les mots-clés Base : dernier bilan annuel Calcul : Moitié du capital-actions et des réserves légales Obligation du Conseil d administration Situation de crise Convoquer immédiatement une assemblée générale et lui proposer des mesures d assainissements 28

3. Perte de capital - exemple Situation de crise Bilan de X S.A. au 31.12.2001 CHF CHF Actifs 100,000 Fonds Etrangers 59,000 Fonds Propres Capital-Actions 100,000 Réserve Générale 1,000 Perte au Bilan -60,000 41,000 100,000 100,000 1/2 du Capital-Actions et des Réserves Légales (100,000 + 1,000) / 2 = 50,500 29

4. Mesures d assainissement Situation de crise Mesures peuvent être de 2 natures Mesures financières Abandon de créances Apport de nouveaux capitaux Réduction de capital / Augmentation Mesures organisationnelle Redimensionnement de l entreprise Modification de l offre de produits 30

5. Surendettement crise Définition Article 725, alinéa 2 du Code des Obligations Les mots clefs En tout temps (pas uniquement lors de la clôture annuelle) Obligations du Conseil d administration Situation de Bilan(s) intermédiaire(s), valeur d exploitation / valeur de liquidation Avis au juge si les dettes sociales ne sont pas couvertes Postposition Pas une mesure d assainissement But : éviter l avis immédiat au juge 31

5. Surendettement - exemple Situation de crise Bilan de X S.A. au 31.12.2001 CHF CHF Actifs 40,000 Fonds Etrangers 59,000 Fonds Propres Capital-Actions 100,000 Réserve Générale 1,000 Perte au Bilan -120,000-19,000 40,000 40,000 Fonds propres négatifs 32

Index IV. Rôle de l administrateur lors de la fondation Rôle de l administrateur dans la gestion Rôle et responsabilité de l administrateur en situation de crise Rôle de l administrateur lors de la liquidation V. Conclusion 33

5. Rôle de l administrateur lors de la mise en liquidation En l absence de désignation expresse, l administrateur est automatiquement considéré comme liquidateur dès la dissolution de la société L un au moins des liquidateurs doit être domicilié en Suisse Les liquidateurs sont inscrits au Registre du commerce La fonction essentielle du liquidateur est de liquider la société, ce qui implique de: mettre un terme aux contrats en cours, réaliser les actifs, rembourser les dettes, et verser l éventuel excédent de liquidation aux actionnaires Le liquidateur répond de ses actes de liquidation de la même manière qu un administrateur délégué répond de ses actes de gestion 34

5. Rôle de l administrateur lors de la mise en liquidation Le liquidateur a l obligation d informer le juge si l actif de la société en liquidation ne couvre plus les dettes Le liquidateur assume également une responsabilité subsidiaire en matière de cotisations sociales impayées (notamment AVS/AI/APG, voire AF), ainsi que de mise en péril des impôts directs et indirects (particulièrement l impôt anticipé et également la TVA) Si l administrateur ne devient pas liquidateur, il est concevable qu il demeure en place aux côtés des liquidateurs nommés par l Assemblée générale. Dans cette hypothèse, l administrateur serait alors limité à une fonction de surveillance de l activité du liquidateur sans pouvoir déployer une activité de liquidation. Il assumerait toujours un certain nombre de responsabilités (notamment l obligation d informer le juge en cas de surendettement) 35

Index IV. Rôle de l administrateur lors de la fondation Rôle de l administrateur dans la gestion Rôle et responsabilité de l administrateur en situation de crise Rôle de l administrateur lors de la liquidation V. Conclusion 36