NEGOCIATION COLLECTIVE ET DROIT CONSTITUTIONNEL

Fondée par Paul Durand t Professeur honoraire à la Faculté de droit et des sciences économiques de Paris BIBLIOTHÈQUE DE DROIT SOCIAL 59 Dirigée par Antoine Professeur à l'université Panthéon-Assas (Paris NEGOCIATION COLLECTIVE ET DROIT CONSTITUTIONNEL CONTRIBUTION À L'ÉTUDE DE LA CONSTITUTIONNALISATION DES BRANCHES DU DROIT Maître de Isabel à l'université Paris Ouest Nanterre La Préface de Professeur de l'université de Paris Ouest Nanterre La Défense Prix de thèse de l'association française de Droit du travail et de la Sécurité sociale (AFDT) L.G.D.J

TABLE DES MATIERES PREFACE V REMERCIEMENTS IX LISTE DES PRINCIPALES ABRÉVIATIONS XI SOMMAIRE XIII INTRODUCTION GÉNÉRALE 1 PREMIERE PARTIE LA NÉGOCIATION COLLECTIVE SAISIE PAR LE DROIT CONSTITUTIONNEL TITRE DE LA NÉGOCIATION COLLECTIVE 19 Chapitre 1. La dimension constitutionnelle de la négociation collective 21 Section 1. La consécration constitutionnelle au titre de l'alinéa 8 du Préambule de 1946 21 1. Le Préambule de 1946, vecteur de l'insertion de la négociation collective dans le champ du droit constitutionnel 22 A. Le Préambule de 1946, siège d'une référence implicite à négociation collective 22 1. La coloration économique et sociale du Préambule de 1946 22 2. La proclamation du principe de participation des travailleurs 24 a) La participation des travailleurs à la détermination collective des conditions de travail 25 b ) La participation des travailleurs à la gestion des entreprises 27 B. L'intégration du Préambule de 1946 au sein du bloc de constitutionnalité 27 L'exploitation mesurée de l'alinéa 8 du Préambule de 1946 jusqu'à en vigueur de la Constitution 1958 28 2. La consécration de la valeur constitutionnelle du principe de participation des travailleurs 29

436 NÉGOCIATION COLLECTIVE ET DROIT CONSTITUTIONNEL 2. Le rattachement par le Conseil constitutionnel de la négociation collective au principe de participation des travailleurs 30 A. Les termes du rattachement 30 1. Un rattachement progressif 31 2. Un rattachement ambigu 32 B. La négociation collective, forme de la participation des travailleurs à la détermination collective des conditions de travail 34 L'association de la négociation collective à la participation des travailleurs à la détermination collective des conditions de travail 34 2. La pluralité des formes de la participation des salariés à la détermination collective des conditions de travail 35 Section 2. L'insertion de la convention collective de travail dans l'ordonnancement constitutionnel des sources du droit du travail 36 1. L'ordonnancement constitutionnel des sources du droit du travail dérivant des articles 34 et 37 de la Constitution 37 A. L'affirmation constitutionnelle de la loi et du règlement en tant que sources du droit du travail 37 B. La délimitation jurisprudentielle des compétences respectives de la loi et du règlement en droit du travail 38 1. La compétence de la loi pour la fixation à titre initial des règles destinées à régir les relations de travail subordonnées 39 2. Le cantonnement du règlement à la fixation des modalités concrètes de mise en œuvre des règles législatives 40 2. Le réaménagement de la portée des articles 34 et 37 de la Constitution au profit de la convention collective de travail 41 A. La consécration constitutionnelle de la convention collective de travail en tant que source du droit du travail 42 1. La décision du Conseil constitutionnel du 12 juillet 1967... 42 2. La décision du Conseil constitutionnel du 10 novembre 1982 43 a) Le débat relatif à l'incrimination des dispositions issues des conventions collectives de travail 43 b) La portée constitutionnelle du principe de légalité des peines et des délits 45 B. L'ouverture de la répartition constitutionnelle des compétences normatives à la convention collective de travail 47 L'admission de la substitution d'un accord collectif de travail au règlement émanant du pouvoir executif 48 2. Le principe de participation, vecteur de l'ouverture 50 C. L'assise constitutionnelle du pouvoir normatif des interlocuteurs sociaux 52 Le fondement constitutionnel du pouvoir normatif des interlocuteurs sociaux 52

TABLE DES MATIÈRES 437 2. La garantie constitutionnelle du pouvoir normatif des interlocuteurs sociaux 54 Conclusion du chapitre 1 59 Chapitre 2. La promotion constitutionnelle de négociation collective Section 1. L'indexation de la négociation collective aux droits et libertés constitutionnellement garantis 62 1. L'affirmation du droit constitutionnel des travailleurs de participer à la détermination collective des conditions de travail 62 A. L'identification par le Conseil constitutionnel du droit des travailleurs à la participation 62 B. L'amplitude du droit constitutionnel des travailleurs à la participation 63 1. Les bénéficiaires du droit à participation 63 2. L'objet de la participation 68 3. Les modalités de la participation 69 2. Le droit des salariés à la négociation collective, composante du droit constitutionnel à la participation 71 A. L'ancrage constitutionnel du droit des salariés à la négociation collective 71 B. L'incertitude affectant sa valeur constitutionnelle 72 3. Le régime constitutionnel du droit des salariés à la négociation collective 73 A. La compétence première du législateur 73 1. L'assise constitutionnelle de l'action normative du législateur 74 2. L'affirmation constitutionnelle d'une réserve de loi 75 B. Le tempérament au profit des interlocuteurs sociaux 76 Section 2. La portée constitutionnelle du droit des salariés à négociation collective 77 1. Droit des salariés à la négociation collective et intervention normative du législateur 77 A. L'absence de remise en cause de l'intervention normative du législateur au profit de la négociation collective 78 1. L'exclusion d'une réserve ou d'une priorité d'intervention au profit de la négociation collective 78 2. L'infléchissement : l'exigence de ne pas porter atteinte aux conventions collectives légalement conclues 80 a) L'affirmation de l'exigence constitutionnelle 80 b) La portée de l'exigence constitutionnelle 83 B. La protection constitutionnelle du domaine du droit à la négociation collective 86 1. Vers la consécration constitutionnelle du principe de liberté de négociation collective 86

438 NÉGOCIATION COLLECTIVE ET DROIT CONSTITUTIONNEL a) La promotion constitutionnelle de la liberté contractuelle en matière de négociation collective 86 i. L'évolution vers la reconnaissance de la valeur constitutionnelle du principe de la liberté contractuelle 87 ii. Les termes de l'association du principe de la liberté contractuelle et du principe de participation des travailleurs en matière de négociation collective b) L'intégration du principe de la liberté de négociation au niveau constitutionnel 93 2. Un domaine d'intervention constitutionnellement garanti à la négociation collective 95 2. Droit des salariés à la négociation collective et pouvoir unilatéral de l'employeur 97 A. La consécration constitutionnelle de la portée horizontale du principe de participation des travailleurs 99 1. Participation des salariés à la détermination collective des conditions de travail et pouvoir décisionnel de l'employeur 99 2. L'absence de priorité requise de la négociation collective 100 B. Droit des salariés à la négociation collective et liberté d'entreprendre 103 1. La promotion constitutionnelle de la liberté d'entreprendre 103 a) La consécration de sa valeur constitutionnelle b) Le renforcement de sa protection constitutionnelle 2. L'incidence sur le droit des salariés à la négociation collective 105 a) Les termes de la conciliation constitutionnellement requise 106 Conclusion du chapitre 2 CONCLUSION DU TITRE b) Obligations de négociation et liberté d'entreprendre 107 TITRE : LE DROIT CONSTITUTIONNEL DE LA NÉGOCIATION COLLECTIVE... Chapitre 1. Le droit constitutionnel intéressant les conditions de négociation et de conclusion des accords collectifs de travail Section 1. La qualité des agents de la négociation collective /. L'absence de valeur constitutionnelle du monopole syndical en matière de négociation collective A. Le monopole des syndicats représentatifs en matière de négociation collective L'affirmation légale d'un monopole des syndicats représentatifs a) Une évolution parallèle entre le statut de la convention collective et le monopole syndical

TABLE DES MATIÈRES 439 Un monopole singulièrement affirmé au niveau de l'entreprise 121 i. La réserve originaire de la négociation et de la conclusion des accords collectifs de travail aux syndicats représentatifs au niveau de l'entreprise 121 Le caractère exclusif du monopole syndical en matière de négociation collective au niveau de l'entreprise : accords atypiques 122 2. La remise en cause par le législateur du monopole syndical 123 a) La mise en avant jurisprudentielle du délégué syndical comme l'agent obligé de la négociation collective au niveau de l'entreprise 124 b) L'infléchissement : la validation jurisprudentielle de la formule du salarié mandaté 125 c) L'ouverture de la négociation collective d'entreprise aux représentants élus du personnel 126 B. La portée constitutionnelle du monopole syndical en matière de négociation collective 127 La recherche de la constitutionnalité du monopole syndical en matière de négociation collective 127 a) L'absence de remise en cause par le Conseil constitutionnel 127 b) L'incertitude quant à l'ancrage constitutionnel 130 2. L'exclusion de la valeur constitutionnelle du monopole syndical en matière de négociation collective 130 2. L'identification constitutionnelle des agents de la négociation collective du côté des travailleurs : à la croisée du principe de participation et du principe de la liberté syndicale 132 A. L'inexistence d'une prescription constitutionnelle relative aux agents d'exercice du droit à la négociation collective 132 L'indétermination des «délégués» visés par l'alinéa 8 du Préambule de 1946 132 2. La diversité des agents de la participation au niveau de l'entreprise 133 B. L'ancrage constitutionnel de l'intervention des syndicats en matière de négociation collective 135 1. Les termes de la consécration constitutionnelle de la liberté syndicale 135 a) La dimension individuelle de la syndicale La liberté d'adhésion syndicale 136 il La liberté d'action syndicale 137 b) La dimension collective de la liberté syndicale 2. L'accès des syndicats à la négociation collective : une exigence constitutionnelle au titre de l'alinéa 6 du Préambule de 1946 140 a) de l'alinéa 6 du Préambule de 1946 140

440 NÉGOCIATION COLLECTIVE ET DROIT CONSTITUTIONNEL b) La négociation collective, mode de l'action syndicale constitutionnellement garantie 141 3. La conciliation du principe de participation des travailleurs et du principe de la liberté syndicale 142 A. La protection circonscrite de l'accès des syndicats à la négociation collective 143 1. Représentativité et pluralisme syndical 143 2. Représentativité et alinéa 8 du Préambule de 1946 B. La mise sous conditions de l'ouverture de la négociation collective aux représentants élus des travailleurs 152 L'assise constitutionnelle de l'intervention des représentants élus 152 2. La limite constitutionnelle à l'intervention des représentants élus 154 Section 2. Le statut des agents d'exercice du droit des travailleurs a la négociation collective 155 1. La protection des agents d'exercice du droit à la négociation collective 155 A. L'exigence constitutionnelle d'un statut protecteur 155 B. La portée de l'exigence constitutionnelle d'un statut protecteur 159 1. Le régime du statut protecteur 159 a) Les bénéficiaires d'un statut protecteur 160 b) La mise en place d'un statut protecteur 162 2. La consistance du statut protecteur 163 2. Les moyens des agents d'exercice du droit à la négociation collective... A. La consécration constitutionnelle d'un droit à l'information... 164 1. Droit à l'information, corollaire du droit à la participation 164 2. Le droit à l'information des négociateurs 166 B. La portée constitutionnelle du droit à l'information Conclusion du chapitre 1 169 Chapitre 2. Le droit constitutionnel intéressant négociation collective en tant que source du droit du travail 171 Section 1. L'ordonnancement constitutionnel des rapports entre la législation et la négociation collective 172 1. L'amplitude du domaine commun à la législation et à la négociation collective 172 A. Le domaine constitutionnellement ouvert à la négociation collective 173 1. Au titre du principe de participation des travailleurs 173 2. Au regard de l'article 34 de la Constitution 174 B. La reconnaissance d'un principe fondamental du droit du travail 174

TABLE DES MATIÈRES 441 2. Le partage d'une réglementation entre la législation et la négociation collective 176 A. L'assise constitutionnelle du partage 177 Le renvoi de la mise en œuvre des dispositions législatives à la négociation collective 177 2. Recours à la négociation collective pour la mise en œuvre des normes législatives et principe constitutionnel d'égalité devant la loi 178 B. La réserve de loi : une limite au partage 180 Le maintien d'une part irréductible de compétence au profit de la loi 181 2. L'infléchissement autorisé : la loi dite expérimentale 3. L'intégration de la négociation collective dans l'élaboration de la législation 185 A. L'inexistence d'une obligation constitutionnelle d'association des interlocuteurs sociaux à l'élaboration de la loi 186 Au titre des dispositions constitutionnelles relatives à la procédure législative ordinaire 186 2. Au titre du principe de participation des travailleurs 187 B. La possible intégration de négociation collective dans l'élaboration de la législation 189 L'absence de remise en cause de la pratique de la «loi négociée» 189 2. L'encadrement constitutionnel de la pratique de la «loi négociée» 192 Section 2. L'ordonnancement constitutionnel des rapports entre la loi et l'accord collectif de travail 194 1. Le défaut d'intégration des rapports traditionnels 194 A. La saisie des rapports entre l'accord collectif et la loi par la médiation des PFRLR 194 1. La catégorie constitutionnelle des PFRLR 194 2. Les rapports entre la loi et l'accord collectif de travail issus de la loi du 24 juin 1936 196 B. L'exclusion d'un PFRLR intéressant les rapports entre la loi et l'accord collectif de travail 198 Selon lequel les conventions collectives de travail ne peuvent comporter que des dispositions plus favorables que celles des lois et règlements 198 2. Selon lequel les conventions collectives de travail ne peuvent comporter que des dispositions plus favorables que celles des lois et règlements 200 2. L'encadrement constitutionnel des rapports 202 A. Au titre de la protection des droits et libertés garantis par la Constitution 203 L'aménagement de ces droits et libertés par accord collectif 203

442 COLLECTIVE ET DROIT CONSTITUTIONNEL 2. L'absence de circonscription de l'accord collectif à l'amélioration des normes étatiques 206 B. Au titre de l'article 34 de la Constitution 209 Conclusion du chapitre 2 CONCLUSION DU TITRE H 213 CONCLUSION DE LA PREMIÈRE PARTIE 215 SECONDE PARTIE LE DROIT CONSTITUTIONNEL INTÉGRÉ DANS LE DROIT DE LA NÉGOCIATION COLLECTIVE TITRE I : LE CONTRÔLE JUDICIAIRE DE CONSTITUTIONNALITÉ EN MATIÈRE 219 Chapitre 1. Le contrôle de constitutionnalité de l'objet et du contenu des accords collectifs de travail 221 Section 1. À l'aune de la réserve constitutionnelle de loi 222 1. L'appréciation des frontières du négociable au regard de la réserve constitutionnelle de loi 223 A. La réserve de loi : une limite constitutionnelle à l'expression de la liberté de négociation collective 223 L'opposabilité de la réserve constitutionnelle de loi aux interlocuteurs sociaux 223 2. L'étendue de la réserve constitutionnelle de loi en droit du travail 226 B. L'assujettissement de l'accord collectif de travail au respect de la réserve constitutionnelle de loi 227 La prise en compte de la réserve constitutionnelle de loi par le juge judiciaire 228 a ) A propos de l'incrimination de la violation d'accords collectifs 228 b ) A propos de la rétroactivité des dispositions conventionnelles 229 2. L'exclusion des clauses conventionnelles portant réglementation du droit de grève 231 L'admission initiale des clauses conventionnelles afférentes au droit de grève 231 La mise en échec des clauses portant réglementation du droit de grève 233 2. de la réserve constitutionnelle de loi sur l'espace de négociation 235 A. La restriction du champ du négociable à défaut d'intervention du législateur 236

TABLE DES MATIÈRES 443 1. Réserve constitutionnelle de loi et capacité novatoire de la négociation collective 236 2. La restriction du négociable dans le silence de la loi 238 B. La circonscription des frontières du négociable sur les aspects régis par la loi 244 Section 2. À l'aune des droits et libertés constitutionnellement garantis... 247 1. L'apparition du contrôle 248 A. Le contrôle des clauses relatives à l'exercice du droit 248 La constitutionnalité des clauses conventionnelles instituant une contribution patronale au financement des organisations syndicales 249 2. La constitutionnalité des clauses conventionnelles de réserve en matière de droit syndical 252 a) La licéité traditionnelle des clauses conventionnelles de réserve 252 Vers la condamnation judiciaire de toute clause conventionnelle de réserve 254 B. L'extension du contrôle aux clauses conventionnelles relatives à la représentation collective des travailleurs 256 La constitutionnalité des clauses conventionnelles de 256 2. La mise en place d'un statut protecteur par voie conventionnelle 257 2. Les enjeux du contrôle 260 A. L'identification des droits et libertés constitutionnellement garantis 261 1. À propos des clauses conventionnelles relatives au licenciement 261 La licéité des clauses conventionnelles relatives au licenciement 262 b) La constitutionnalité des clauses conventionnelles relatives au licenciement 263 2. À propos des clauses conventionnelles de 266 Du principe de validité au principe de nullité des clauses de non-concurrence 266 b) La mise en avant de la valeur constitutionnelle de la liberté du travail 268 B. La portée de l'article L. du du travail 269 1. L'invocation de l'article L. du Code du travail dans le cadre du contrôle de constitutionnalité des accords collectifs 269 2. L'incidence sur la soumission des accords collectifs aux droits et libertés à valeur constitutionnelle 270 Conclusion du chapitre I 273

444 NÉGOCIATION COLLECTIVE ET DROIT CONSTITUTIONNEL Chapitre 2. Le contrôle de constitutionnalité des conditions de négociation et de conclusion des accords collectifs 275 Section Le renforcement de la protection de l'intervention des syndicats représentatifs en matière de négociation collective 276 1. L'atteinte au monopole légal des syndicats représentatifs, délit d'entrave à l'exercice du droit syndical 276 A. La constitution du délit d'entrave à l'exercice du droit syndical du fait de la conclusion d'un accord atypique 276 1. La licéité des accords atypiques 277 2. La sanction pénale à la conclusion d'un accord atypique... 278 B. L'inspiration constitutionnelle de la solution dégagée 279 2. invitation de tous les syndicats représentatifs à la négociation d'un accord collectif, une obligation à peine de nullité de l'accord conclu 280 A. L'affirmation jurisprudentielle de l'obligation à peine de nullité de l'accord collectif conclu 281 B. Les principes constitutionnels au soutien de la généralisation de cette exigence 283 1. L'application de l'exigence à la négociation d'un avenant... 283 2. L'application de l'exigence à la négociation au niveau de la branche 285 Section 2. Le renforcement de la protection du droit des salariés à la négociation collective 289 1. de l'alinéa 8 du Préambule de 1946 289 A. La consécration de la juridicité du principe de participation des travailleurs par les juges ordinaires 290 1. Une consécration progressive par le Conseil d'état 290 2. Une consécration récente par la Cour de cassation 293 B. L'incertitude quant à l'applicabilité directe du principe de participation des travailleurs 296 1. L'exclusion par le Conseil d'état 296 2. Une position incertaine de la Cour de cassation 298 C. La consécration par la chambre sociale de l'ancrage constitutionnel du droit des salariés à la négociation collective 2. La protection renforcée du droit des salariés à la négociation collective 302 A. L'initiative de la négociation 302 Les obligations de négociation instituées par voie 302 2. Les obligations de négociation instituées par voie jurisprudentielle 304 B. Le déroulement de la négociation 305 L'encadrement jurisprudentiel à l'aune du principe de participation des travailleurs 305 2. L'information des négociateurs 308 Conclusion du chapitre 2 CONCLUSION DU TITRE 313

TABLE DES MATIÈRES 445 TITRE II : L'EXPRESSION DU CONTRÔLE DE CONSTITUTIONNALITÉ LE DROIT LA NÉGOCIATION COLLECTIVE 315 Chapitre 1. La diversification des rapports entre la et la négociation collective en tant que sources du droit du travail 319 Section 1. L'émancipation matérielle de l'accord collectif de travail 320 1. La possible extension du mécanisme de l'accord collectif dérogatoire à l'égard des normes étatiques 321 A. Le principe de la constitutionnalité du mécanisme de l'accord collectif dérogatoire 321 L'inexistence d'un obstacle constitutionnel à la figure de l'accord collectif dérogatoire 321 2. La dilution du mécanisme de l'accord collectif dérogatoire au stade du contrôle de constitutionnalité des lois 322 B. L'absence de domaines constitutionnellement soustraits au mécanisme de l'accord collectif dérogatoire 323 1. L'abandon de la technique du cliquet du sans retour 323 2. L'ampleur des normes étatiques susceptibles d'être affectées... 324 2. L'encadrement constitutionnel du mécanisme de l'accord collectif dérogatoire à l'égard des normes étatiques 326 A. Sur le plan procédural 326 1. La compétence exclusive du législateur 326 2. L'exigence d'un strict encadrement législatif 329 B. Sur le plan substantiel 331 Section 2. Le recul de la législation au profit de la négociation collective... 336 1. L'abstention du législateur 337 A. L'abstention pérenne 337 1. L'abstention initiale 337 2. L'abrogation 338 B. L'abstention provisoire 339 1. Le modèle communautaire 339 2. La transposition du modèle européen 341 2. Le cantonnement de l'action normative du législateur 343 A. L'accroissement de fonction réglementaire de la négociation collective 343 1. La généralisation de la fonction réglementaire de la négociation collective 343 2. La «détermination des principes fondamentaux du droit du travail» 345 B. Les limites constitutionnelles 347 1. La compétence nécessairement législative 347 a) Le chef d'inconstitutionnalité de l'incompétence négative 347 b) La portée relative du chef de l'incompétence négative 348 2. La compétence constitutionnelle propre du pouvoir exécutif 351 a) Les articles 37 et 21 de la Constitution 351

446 NÉGOCIATION COLLECTIVE ET DROIT CONSTITUTIONNEL b) Les rapports entre les interlocuteurs sociaux et le pouvoir exécutif 352 3. Une révision constitutionnelle 355 A. Pourquoi une révision constitutionnelle? 355 B. Quelle révision constitutionnelle? 355 Conclusion du chapitre 1 359 Chapitre 2. La diversification des agents de la négociation collective au niveau de l'entreprise 361 Section 1. L'intégration du contrôle de constitutionnalité des lois 362 1. Les exigences constitutionnelles d'ordre procédural 362 A. La compétence exclusive du législateur 362 B. La stricte interprétation des conditions de négociation en l'absence de délégué syndical 364 2. Les exigences constitutionnelles d'ordre substantiel 365 A. La négociation des accords collectifs de travail avec les représentants élus 366 1. En l'absence de délégué syndical 366 2. En présence d'un délégué syndical 369 B. La négociation des accords collectifs de travail avec les salariés mandatés 370 Section 2. L'expression de l'autorité des décisions du conseil constitutionnel 372 1. Le respect des réserves d'interprétation 373 A. Par le juge judiciaire 374 B. Par le législateur 377 2. La transposition jurisprudentielle des réserves d'interprétation 378 A. La transposition des réserves d'interprétation par le juge judiciaire 378 B. La réserve tirée de l'autorité reconnue aux décisions du Conseil constitutionnel par l'assemblée plénière de la Cour de cassation 381 1. L'exclusion d'une transposition contrainte 381 2. L'expression d'une transposition facultative 381 Conclusion du chapitre 2 383 CONCLUSION DU TITRE 385 CONCLUSION DE LA SECONDE PARTIE 387 CONCLUSION GÉNÉRALE 389 BIBLIOGRAPHIE 395 INDEX 427 OUVRAGES PARUS DANS LA MÊME COLLECTION 447