Réalisation des sûretés, insolvabilité et réorganisations

Réalisation des sûretés, insolvabilité et réorganisations PRINTEMPS 2011 CONTENU UNE SAISIE AVANT JUGEMENT D IMMEUBLE PUBLIÉE AVANT L INSCRIPTION DU PRÉAVIS D EXERCICE DE PRISE EN PAIEMENT D UN CRÉANCIER HYPOTHÉCAIRE EMPÊCHE-T-ELLE LA PRISE EN PAIEMENT?... LE DÉLAI DE CINQ ANS POUR LA DEMANDE DE RÉSOLUTION DE VENTE IMMOBILIÈRE SUIVANT UNE CLAUSE RÉSOLUTOIRE EST UN DÉLAI DE DÉCHÉANCE ET NON UN DÉLAI DE PRESCRIPTION (COUR D APPEL)... UN PRÊTEUR HYPOTHÉCAIRE, QUI EN PLUS DES VERSEMENTS EN REMBOURSEMENT DU PRÊT, PRÉVOIT RECEVOIR UNE PRIME ANNUELLE SUR LES PROFITS DE L ENTREPRISE N EST PAS UN CRÉANCIER SUBORDONNÉ AU SENS DE L ARTICLE 139 LFI (COUR D APPEL).. EN MATIÈRE DE RECOURS HYPOTHÉCAIRES, MESURE ET MODÉRATION SONT DE MISE AINSI QUE RIGUEUR DANS L APPLICATION DES RÈGLES D EXERCICE (COUR D APPEL) UN DÉLAISSEMENT VOLONTAIRE SUITE À UN PRÉAVIS DE PRISE EN PAIEMENT EST INOPPOSABLE À UN CRÉANCIER HYPOTHÉCAIRE QUI AVAIT LUI-MÊME ANTÉRIEUREMENT FAIT SIGNIFIER UN PRÉAVIS D EXERCICE D UN DROIT HYPOTHÉCAIRE... EN MATIÈRE DE PRÊT HYPOTHÉCAIRE, ATTENTION À LA PRESCRIPTION SI LES REMBOURSEMENTS SE FONT AU MOYEN DE MENSUALITÉS SUCCESSIVES. UN JUGE EN MATIÈRE DE LACC PEUT-IL ÉMETTRE UNE ORDONNANCE PROCÉDURALE À L ÉGARD DE RÉCLAMATIONS VISANT LES BIENS D UNE DÉBITRICE DEVENUE FAILLIE?. UN JUGEMENT EN DÉLAISSEMENT FORCÉ D IMMEUBLE NE REPRÉSENTE PAS NÉCESSAIREMENT LA DATE DE FIN DES TRAVAUX EN MATIÈRE D HYPOTHÈQUE LÉGALE DE LA CONSTRUCTION... 2 3 4 5 6 7 8 9 ME ROBERT TESSIER, RÉDACTEUR Téléphone : 514-871-5474 Télécopieur : 514-875-4308 Courriel : rtessier@millerthomsonpouliot.com MILLER THOMSON POULIOT SENCRL 1155, boul. René-Lévesque Ouest 31 ième étage Montréal (Québec) H3B 3S6

UNE SAISIE AVANT JUGEMENT D IMMEUBLE PUBLIÉE AVANT L INSCRIPTION DU PRÉAVIS D EXERCICE DE PRISE EN PAIEMENT D UN CRÉANCIER HYPOTHÉCAIRE EMPÊCHE-T-ELLE LA PRISE EN PAIEMENT? Les faits sont les suivants. Le 21 juillet 2008, un acte de garantie hypothécaire en faveur d un créancier est publié. Le 29 octobre 2009, une banque intente un recours contre le débiteur et fait émettre un bref de saisie avant jugement publié le 30 octobre 2009. Le 20 janvier 2010, le créancier hypothécaire fait signifier un préavis d exercice du droit hypothécaire de prise en paiement qu il publie le 26 janvier 2010. Le 24 février 2010, la banque obtient un jugement au fond contre le débiteur. Le 31 mars 2010, le créancier intente une requête en délaissement forcé et prise en paiement et le jugement est rendu le 12 mai 2010. Le 26 mai 2010, la banque publie le jugement qu elle a obtenu contre le débiteur. Le 21 juillet 2010, le créancier hypothécaire publie le jugement en délaissement forcé et prise en paiement. Étant devenu propriétaire de l immeuble, le créancier hypothécaire soutient être en droit de s opposer à la saisie pratiquée par la banque et d en demander l annulation. L affaire pose donc la question de savoir si la saisie avant jugement publiée contre l immeuble par la banque, avant l inscription du préavis d exercice par le créancier hypothécaire, est opposable au créancier hypothécaire. La banque soulève que le créancier hypothécaire a publié ses droits après l inscription de la saisie par la banque et que, dans les circonstances, le créancier ne peut opposer ses droits à la banque suivant l article 2858 C.c.Q. Art. 2958 C.c.Q. Le créancier qui saisit un immeuble ne peut se voir opposer les droits publiés après l inscription du procès-verbal de saisie, pourvu que celle-ci soit suivie d une vente en justice. Elle ajoute que le créancier hypothécaire ne peut s opposer ni à la saisie, ni à la vente en justice suivant l article 604 C.p.c. Art. 604 C.p.c. Les créanciers du saisi ne peuvent s opposer à la saisie ni à la vente. - 2 - Elle invoque enfin que la saisie avant jugement a été validée avant l obtention du jugement du créancier sur sa prise en paiement. Le Tribunal est d avis que la saisie avant jugement de la banque n est pas opposable au créancier hypothécaire et que ce dernier a droit à l annulation de cette saisie et cite, avec approbation, l opinion de l auteur Louis Payette quant au fait qu un créancier hypothécaire n est pas privé du droit d initier l exercice de ses recours sur le bien grevé, malgré la saisie de ce bien par un créancier judiciaire. Le Tribunal rappelle les dispositions des articles 2943 C.c.Q., 2781 C.c.Q. et 2783 C.c.Q. Art. 2943 C.c.Q. Un droit qui est inscrit sur le registre foncier à l égard d un immeuble qui a fait l objet d une immatriculation est réputé connu de celui qui acquiert ou publie un droit sur le même immeuble. Art. 2781 C.c.Q. Le jugement en délaissement ou l acte volontairement consenti et accepté constitue le titre de propriété du créancier. Art. 2783 C.c.Q. Le créancier qui a pris le bien en paiement en devient le propriétaire à compter de l inscription du préavis. Il le prend dans l état où il se trouvait alors, mais libre des hypothèques publiées après la sienne. Le Tribunal souligne que la saisie avant jugement immobilière ne crée pas de droit réel et ne fait pas sortir le bien du patrimoine du débiteur. Il ne s agit que d une mesure conservatoire. Le créancier hypothécaire peut continuer à exercer ses droits hypothécaires tant qu une vente en justice n a pas eu lieu suite à la saisie pratiquée par un tiers créancier. C est dans ce sens qu il faut lire l article 2958 C.c.Q. (cité plus haut) La banque aurait pu mettre en échec le recours hypothécaire du créancier soit en payant celui-ci ou soit en publiant une hypothèque légale résultant de son jugement et en forçant par la suite le créancier à modifier son recours hypothécaire pour opter pour celui de la vente sous contrôle de justice. Elle ne l a pas fait. Le créancier hypothécaire est justifié de s opposer à la saisie pratiquée par la banque et d en demander l annulation. Banque Nationale du Canada c. Stéphane Ste-Croix et als., C.S. 500-17-053949-098, jugement du 3 novembre 2010, Juge Christiane Alary.

LE DÉLAI DE CINQ ANS POUR LA DEMANDE DE RÉSOLUTION DE VENTE IMMOBILIÈRE SUIVANT UNE CLAUSE RÉSOLUTOIRE EST UN DÉLAI DE DÉCHÉANCE ET NON UN DÉLAI DE PRESCRIPTION (COUR D APPEL). Dans cette affaire, une partie prétendait à l exercice d une clause résolutoire de vente d immeubles alors qu il s est écoulé un délai de plus de cinq ans après la vente. Se voyant opposer l expiration du délai de cinq ans, cette partie invoquait qu il y avait eu interruption de prescription du fait de procédures antérieures prises découlant d une même source, ce que le juge de première instance a retenu. La Cour d appel revoit le tout et la question immédiate et importante qu elle revoit est de savoir si le délai de cinq ans pour l exercice d une clause résolutoire de vente immobilière prévu à l article 1742 C.c.Q. est un délai de prescription ou un délai de déchéance : Art. 1742 C.c.Q. Le vendeur d un bien immeuble ne peut demander la résolution de la vente, faute par l acheteur d exécuter l une de ses obligations, que si le contrat contient une stipulation particulière à cet effet. S il est dans les conditions pour demander la résolution, il est tenu d exercer son droit dans un délai de cinq ans à compter de la vente. La question est ici capitale puisque les délais de déchéance ne sont pas susceptibles d interruption, contrairement à la prescription extinctive. Un délai de prescription peut être suspendu et interrompu (articles 2889 et ss. C.c.Q.), alors que pour le délai de déchéance, le droit de créance est éteint dès que la période prévue est expirée sans que le créancier ait intenté son recours et quoi qu il arrive. La Cour d appel procède à une analyse élaborée de la question, rappelant d abord que la déchéance ne se présume pas : Art. 2878 C.c.Q. Le tribunal ne peut suppléer d office le moyen résultant de la prescription. Toutefois, le tribunal doit déclarer d office la déchéance du recours, lorsque celle-ci est prévue par la loi. Cette déchéance ne se présume pas ; elle résulte d un texte exprès. Il s agit donc de savoir si le libellé de l article 1742 C.c.Q. constitue un texte exprès emportant déchéance au sens de l article 2878 C.c.Q. La Cour analyse cet aspect en faisant l inventaire et la revue des délais au Code civil qui ne sont pas, en tant que tels des prescriptions mais des délais dits de rigueur pour souligner que les auteurs, dans l ensemble, reconnaissent dans de tels délais, pour certaines situations, des délais de déchéance, par exemple : les actions en nullité de mariage, l action en désaveu de paternité, l action en réclamation d état par les héritiers, l action en révocation de donation pour cause d ingratitude, l action paulienne et l action en garantie pour vices cachés. Toutefois, suite à l adoption du Code civil du Québec, plus particulièrement vu le second alinéa de l article 2878, les analyses précédentes pouvaient ne pas nécessairement survivre puisque la mention exigeant un texte exprès ne connaissait pas d équivalent sous le régime précédent. La Cour en vient à la conclusion qu une mention expresse n est pas absolument nécessaire pour qu un délai puisse être qualifié de délai de déchéance et que, plus précisément, le libellé de l article 1742 C.c.Q. ne fait pas obstacle à ce que cette disposition soit interprétée comme un délai de déchéance. La Cour souligne que, sur le plan pratique, il existe des motifs impérieux pour considérer le délai de cinq ans imparti pour se prévaloir d une clause résolutoire comme un délai de déchéance. La stabilité des transactions immobilières est sans aucun doute la raison pour laquelle un terme maximal a été imposé. Or, la possibilité d interrompre ce délai pourrait aisément anéantir les efforts du législateur en la matière. La Cour en vient à la conclusion que le délai de cinq ans pour l exercice d une clause résolutoire à un acte de vente immobilière est un délai de déchéance qui n est pas susceptible d interruption. Roussel c. Créations Marcel Therrien Inc., C.A. 500-09- 019837-095, jugement du 18 mars 2011, Juges Allan R. Hilton, Marie-France Bich et Guy Gagnon. - 3 -

UN PRÊTEUR HYPOTHÉCAIRE, QUI EN PLUS DES VERSEMENTS EN REMBOURSEMENT DU PRÊT, PRÉVOIT RECEVOIR UNE PRIME ANNUELLE SUR LES PROFITS DE L ENTREPRISE N EST PAS UN CRÉANCIER SUBORDONNÉ AU SENS DE L ARTICLE 139 LFI (COUR D APPEL). Investissement Québec consent un prêt hypothécaire à une débitrice et la convention de prêt hypothécaire prévoit, outre les remboursements de capital et d intérêts, qu Investissement Québec devra recevoir, en considération du prêt, une prime annuelle égale à 4.7619% des profits avant impôts de l emprunteur. L acte de prêt établit également des hypothèques à la garantie du remboursement des sommes dues aux termes du prêt. L emprunteur devient en défaut aux termes du prêt et Investissement Québec signifie des procédures en délaissement forcé et vente sous contrôle de justice et obtient jugement avant que l emprunteur ne fasse cession de ses biens. Le syndic à la faillite exige qu Investissement Québec produise une preuve de réclamation ainsi qu une preuve de ses garanties. Les principaux créanciers ordinaires de l emprunteur failli demandent au syndic de rejeter la réclamation d Investissement Québec à titre de créancière garantie et de traiter plutôt la créance d Investissement Québec comme une créance différée au sens de l article 139 LFI. : Art. 139 LFI. Lorsqu un prêteur avance de l argent à un emprunteur, engagé ou sur le point de s engager dans un commerce ou une entreprise, aux termes d un contrat, passé avec l emprunteur, en vertu duquel le prêteur doit recevoir un taux d intérêt variant selon les profits ou recevoir une partie des profits provenant de la conduite du commerce ou de l entreprise, et que subséquemment l emprunteur devient failli, le prêteur n a droit à aucun recouvrement du chef d un pareil prêt jusqu à ce que les réclamations de tous les autres créanciers de l emprunteur aient été acquittées. Le syndic refuse cette demande, mais des créanciers exercent un recours en lieu et place du syndic aux termes de l article 38(1) LFI, vu le refus. La Cour d appel revoit le tout et la principale question qui se pose est de déterminer si l article 139 LFI peut viser un contrat garanti par une hypothèque grevant les biens de l emprunteur. La Cour d appel revoit la décision rendue par la Cour suprême dans l arrêt Sukloff 1 le 28 avril 1964, qui se prononçait sur l interprétation de l article 98 LFI qui est l équivalent du présent article 139 LFI. La Cour d appel considère toujours applicable les principes énoncés dans l arrêt Sukloff à l effet que si des sûretés sont attribuées à la garantie du remboursement d un prêt, l article 98 (maintenant l article 139), n a pas d application même si l acte comprend par ailleurs une entente de partage de profits. À l analyse de qualification des circonstances, la Cour détermine qu il est clair en l instance qu Investissement Québec a agi à titre de prêteur hypothécaire et qu elle est une créancière garantie au sens de la définition de cette expression à l article 2 LFI et que la créance d Investissement Québec n entre pas dans les catégories visées au paragraphe 136(1) de la Loi (créanciers préférés). Elle ne perd donc pas son caractère de créance garantie en vertu de la jurisprudence invoquée par les créanciers ordinaires appelants, jurisprudence à l effet que si un créancier est compris à l article 136 LFI, il ne peut alors invoquer la qualité de créancier garanti et le caractère de créance garantie du prêt effectué par Investissement Québec à l emprunteur ne permet pas aux appelants d invoquer l article 139 LFI. Par ailleurs, la Cour d appel estime que le juge de première instance ne pouvait s autoriser de l arrêt Sukloff pour fragmenter la réclamation d Investissement Québec et en extirper singulièrement la somme attribuable à la prime exigée par Investissement Québec pour déterminer que cette partie de la réclamation prouvable représente une prime fondée sur un pourcentage des profits qui est assujettie à l article 139 LFI. La Cour supérieure estime que l article 139 LFI ne s applique pas à la totalité de la réclamation d Investissement Québec en concluant que la substance véritable, principale et dominante de la convention était d établir une relation débiteur créancier et que la prime fondée sur un pourcentage des bénéfices n y était qu accessoire. Elle indique également qu elle pouvait scinder la preuve de réclamation d Investissement Québec en la fragmentant pour en extirper la somme attribuable à la prime exigée prévue au prêt. - 4 - Stonehaven Country Club Centre de villégiature & spa (Syndic de), C.A. 500-09-019650-092, jugement du 4 avril 2011, Juges J.J. Michel Robert, Benoît Morin et Jacques A. Léger. 1 Sukloff c. AlH. Rushforth &Co., [1964] S.C.R. 459.

EN MATIÈRE DE RECOURS HYPOTHÉCAIRES, MESURE ET MODÉRATION SONT DE MISE AINSI QUE RIGUEUR DANS L APPLICATION DES RÈGLES D EXERCICE (COUR D APPEL). Une institution financière (Caisse) octroie à une entreprise des crédits d opération et bénéficie de sûretés sur les éléments d actif de sa débitrice pour assurer le remboursement des avances. Les affaires de la débitrice, qui est une entreprise de transformation de produits de bois périclitent et la Caisse entreprend un processus minutieux de réduction de ses avances et de la limite du crédit disponible. Elle ne rappelle toutefois jamais ses avances alors qu elle est informée que la débitrice effectue des démarches avec une autre institution financière pour remplacer la Caisse. Assez soudainement, l attitude de la Caisse se radicalise et : 1) elle procède à une saisie avant jugement en vertu de l article 734(1) C.p.c. de tous les biens de sa débitrice ; 2) elle signifie une requête en délaissement forcé pour vente sous contrôle de justice, et, deux jours après, 3) publie un préavis d exercice de recours hypothécaire, et des débats judiciaires étriqués suivent. En première instance, le Juge rejette la requête en délaissement forcé pour deux motifs. D abord, la requête de la Caisse est irrecevable parce qu elle a été présentée avant l expiration du délai de 20 jours de l inscription du préavis. En effet, le recours hypothécaire de la Caisse a été intenté de façon concomitante à la signification et la publication du préavis. Par ailleurs, la débitrice n a jamais été en défaut et le péril invoqué par la Caisse pour intenter ses procédures n a pas été prouvé, ce qui emporte la nullité du préavis d exercice et le rejet de la saisie avant jugement. Le Juge conclut toutefois également à l inexistence de dommages et rejette la réclamation en dommages de la débitrice. La Cour d appel revoit le tout. Elle se demande, en particulier, si l introduction du recours de la Caisse en délaissement forcé avant l expiration du délai de 20 jours du préavis d exercice d un droit hypothécaire rend le recours hypothécaire irrecevable. À cet égard, elle rappelle qu un créancier qui entend exercer un droit hypothécaire doit produire au Bureau de la publicité des droits un préavis d exercice et le signifier à son débiteur (2757 C.c.Q.). Le préavis doit dénoncer tout - 5 - défaut par le débiteur d exécuter ses obligations et informer ce dernier sur son droit de remédier à ce défaut. Il doit notamment indiquer le montant de la créance, la nature du droit hypothécaire qu il entend exercer et sommer le débiteur de délaisser le bien avant l expiration du délai imparti (art. 2758 C.c.Q.). Ce délai est de 20 jours à compter de l inscription du préavis, s il s agit d un bien meuble, ce qui est le cas en l espèce. La Caisse a produit et signifié un préavis d exercice mais, toutefois, voulant simultanément saisir avant jugement les inventaires de produits de bois en possession de la débitrice, elle intente, puisque la réquisition d un bref de saisie avant jugement doit être jointe à une demande formelle contre la débitrice, un recours en délaissement forcé. Or, souligne la Cour d appel, la Caisse ne pouvait exercer ses droits hypothécaires contre la débitrice avant l expiration du délai imparti pour délaisser le bien (art. 2749 C.c.Q.). La caisse aurait pu formuler une demande de délaissement forcé anticipé en vertu de l article 2767 C.c.Q., ce qui lui aurait permis de présenter en parallèle à cette demande une réquisition pour la délivrance d un bref de saisie avant jugement, mais ce n est pas le recours qu elle a alors intenté. La demande de délaissement anticipé doit répondre aux exigences particulières de l article 2767 C.c.Q. Art. 2767 C.c.Q. Le délaissement est également forcé lorsque le tribunal, à la demande du créancier, ordonne le délaissement du bien, avant même que le délai indiqué dans le préavis ne soit expiré, parce qu il est à craindre que, sans cette mesure, le recouvrement de sa créance ne soit mis en péril, ou lorsque le bien est susceptible de dépérir ou de se déprécier rapidement. En ces derniers cas, le créancier est autorisé à exercer immédiatement ses droits hypothécaires. [ ] Plutôt que de demander un délaissement anticipé, la Caisse a demandé la réduction du délai de 20 jours du préavis, ce qui n est prévu par aucune disposition du Code civil. Elle demandait la réduction du délai aux motifs que les coûts d entreposage des biens saisis étaient extrêmement élevés, emportant du même coup le risque que le produit de la vente en justice des biens saisis soit davantage affecté aux coûts de l entreposage qu à la créance elle-même. Le recours de la Caisse en délaissement forcé, avant l expiration des délais de préavis, est incorrectement formé et, par conséquent, irrecevable. Le rejet du recours emporte du même coup la cassation de la saisie avant jugement, cette dernière étant l accessoire du premier.

Par ailleurs, la Cour estime que les allégations du préavis sont insuffisantes. Un préavis doit dénoncer des défauts véritables alors que, en l espèce, les défauts allégués sont les suivants : 1) la débitrice n est plus viable financièrement, et ce, à la satisfaction [sic] de la caisse ; 2) les opérations de la débitrice sont présentement déficitaires ; 3) la débitrice opère depuis quelque temps sous un autre nom ; 4) la débitrice a transféré ses opérations bancaires auprès d une autre institution financière et effectue également des dépôts auprès de cette autre institution financière ; et ces prétendus défauts sont invoqués dans un contexte où la Caisse a imposé à plusieurs reprises des réductions de marge de crédit alors que ces réductions ont été respectées scrupuleusement et alors que la caisse n a pas procédé au rappel de ses avances. La Cour d appel constate qu au moment de la publication du préavis, la débitrice n était ni insolvable ni en faillite et que, en conséquence, la débitrice de la caisse n était pas en défaut à cet égard. Par ailleurs, les ratios qui étaient déficitaires faisaient l objet d une tolérance expressément confirmée par la Caisse. La Cour d appel ne comprend pas ce qui a pu causer l impatience soudaine de la Caisse confirmant la constatation du juge de première instance à l effet qu aucun défaut n a pu être décelé pouvant justifier l institution de procédures draconiennes incluant la prise de mesures provisionnelles radicales suivies de mesures préalables à l exercice des droits hypothécaires et d un préavis d exercice d un droit hypothécaire. Cet ensemble de gestes constitue une faute de la part de la Caisse et la Cour d appel y voit une conduite intempestive, voire abusive, de la Caisse qui, après s être montrée patiente envers sa débitrice au point d établir un nouvel échéancier pour la réduction de la marge, pose des actions draconiennes qui ne laissent aucune chance à sa débitrice alors qu elle savait que cette dernière avait entrepris des démarches pour trouver un nouveau financement, y compris auprès d une nouvelle institution financière. La Cour d appel revoit toutefois la question des dommages sur la base que, une fois la faute établie, le lien de causalité le sera dans la mesure où il en découle des dommages directs. Le juge de première instance a conclu à l absence de dommages, mais la Cour d appel revoit cette évaluation et condamne la Caisse au paiement de dommages à sa débitrice. Matériaux Inter-Québec Inc. c. Caisse populaire du Grand-Coteau, C.A. 500-09-018850-081 et 500-09- 018865-089, jugement du 30 mars 2011, Juges France Thibault, Jacques Dufresne et Guy Cournoyer. UN DÉLAISSEMENT VOLONTAIRE SUITE À UN PRÉAVIS DE PRISE EN PAIEMENT EST INOPPOSABLE À UN CRÉANCIER HYPOTHÉCAIRE QUI AVAIT LUI-MÊME ANTÉRIEUREMENT FAIT SIGNIFIER UN PRÉAVIS D EXERCICE D UN DROIT HYPOTHÉCAIRE. Un créancier obtient jugement contre un débiteur et publie un avis d hypothèque légale contre l immeuble du débiteur. Subséquemment, ce créancier publie un préavis d exercice du droit hypothécaire de prise en paiement fondé sur l hypothèque légale inscrite. Par la suite, un autre créancier ayant acquis la créance d un prêteur hypothécaire détenant une hypothèque antérieure à l hypothèque légale du créancier bénéficiaire d un jugement, fait signifier lui-même un préavis d exercice du droit hypothécaire de prise en paiement et le débiteur délaisse volontairement l immeuble en faveur de celui-ci. Par la suite, le créancier bénéficiaire de l hypothèque légale intente un recours en délaissement forcé et prise en paiement de l immeuble et l autre créancier conteste le recours prétendant être devenu propriétaire de l immeuble et qu en conséquence le recours en délaissement forcé et prise en paiement lui est inopposable. Le tribunal considère le tout et estime que la réponse à ce litige se trouve à l article 2760 C.c.Q. - 6 -

Art. 2760 C.c.Q. L aliénation volontaire du bien grevé d une hypothèque, faite après l inscription par le créancier du préavis d exercice d un droit hypothécaire, est inopposable à ce créancier, à moins que l acquéreur, avec le consentement du créancier, n assume personnellement la dette, ou que ne soit consignée une somme suffisante pour couvrir le montant de la dette, les intérêts dus et les frais engagés par le créancier. Le délaissement volontaire est postérieur à la publication du préavis d exercice du détenteur de l hypothèque légale et ce délaissement est inopposable à ce créancier. De plus, ce créancier est mal fondé de prétendre que le délaissement volontaire faisant suite à un préavis d exercice du droit hypothécaire de prise en paiement ne peut pas être assimilé à une aliénation volontaire. Un délaissement volontaire, suivant le tribunal, est bel et bien une aliénation volontaire. En conséquence, le délaissement volontaire est inopposable au créancier détenteur de l hypothèque légale. Cadrin Mayer Inc. c. Maycid International Inc., C.S. 700-17-007285-108, jugement du 11 novembre 2010, Juge Danielle Turcotte. EN MATIÈRE DE PRÊT HYPOTHÉCAIRE, ATTENTION À LA PRESCRIPTION SI LES REMBOURSEMENTS SE FONT AU MOYEN DE MENSUALITÉS SUCCESSIVES. C est une situation qui devrait être connue de tous les prêteurs, mais dont des applications se retrouvent régulièrement en jurisprudence. Encore un exemple récent : un prêteur prête une somme d argent, garantie par hypothèque, et intente un recours hypothécaire de prise en paiement vu le défaut de l emprunteur. Or, le remboursement du prêt devait se faire par mensualités et de nombreuses mensualités n ont pas été effectuées. En contestation du recours hypothécaire entrepris, l emprunteur consigne une somme qui est une petite partie de la somme empruntée et prétend que la réclamation de toutes les mensualités impayées depuis plus de trois ans constitue une réclamation prescrite et qu en conséquence, les sommes consignées doivent à elles seules satisfaire le paiement de la créance et libérer l emprunteur du recours hypothécaire de prise en paiement. La Cour donne raison à l emprunteur. La demande en délaissement forcé et prise en paiement est le moyen procédural que le demandeur a choisi pour obtenir paiement, mais l ouverture à ce moyen est fournie par le défaut du défendeur de respecter son obligation de rembourser le prêt. L hypothèque est l accessoire de la créance dont elle garantit le paiement et c est l article 2661 C.c.Q. qui le prévoit. En raison de son caractère accessoire, l hypothèque est soumise au même délai de prescription que la créance qu elle garantit. L acte de prêt a eu pour effet juridique de créer une obligation à exécution successive due par le débiteur, chaque versement mensuel dû se prescrivant distinctement des autres. C est l article 2931 C.c.Q. qui le stipule. Art. 2931 C.c.Q. Lorsque le contrat est à exécution successive, la prescription des paiements dus a lieu quoique les parties continuent d exécuter l une ou l autre des obligations du contrat. En conséquence, le Tribunal maintient la contestation de l emprunteur et déclare bonne et suffisante la consignation des montants des seules mensualités non prescrites, ce qui ne représente qu une portion de la dette totale. Boissy c. Boisy, C.S. 200-17-012632-105, jugement du 3 février 2011, Juge Jean Lemelin. - 7 -

UN JUGE EN MATIÈRE DE LACC PEUT-IL ÉMETTRE UNE ORDONNANCE PROCÉDURALE À L ÉGARD DE RÉCLAMATIONS VISANT LES BIENS D UNE DÉBITRICE DEVENUE FAILLIE? C est la question qui se pose suite à une requête présentée par Abitibibowater Inc. et als au juge désigné dans l affaire d arrangement de Abitibibowater Inc. et als. (Abitibi). L une des débitrices bénéficiant de l ordonnance initiale et de la protection de la LACC dans l affaire de Abitibibowater Inc. et als., soit Bowater Canada Finance Corporation (BCFC) a fait cession de ses biens suite au refus de ses créanciers d accepter l arrangement qu elle proposait alors que les autres compagnies requérantes dans l affaire d arrangement ont vu l arrangement proposé en ce qui les concernait accepté par les créanciers et sont sorties du processus de restructuration suivant la LACC. Aux termes des ordonnances émises dans le cours du processus suivant la LACC, les biens de BCFC ont été grevés de charges établies suivant la LACC, notamment des charges en faveur des administrateurs et dirigeants et d une charge administrative (pour les frais professionnels). Abitibi demande au juge désigné dans l affaire d arrangement d Abitibi d émettre une ordonnance procédurale ayant notamment pour effet de mettre une date limite (bar date) pour la production de réclamations à l égard des biens de BCFC faillie auprès du contrôleur à l arrangement en regard de réclamations pouvant exister relativement aux charges établies (Administrateurs, Dirigeants et Administrative). Le syndic à la faillite de BCFC s oppose à cette demande invoquant qu un juge en matière de LACC n a pas juridiction pour émettre une telle ordonnance. Le juge désigné dans l affaire d arrangement d Abitibi souligne le caractère particulier, inusité et tout à fait nouveau de la requête et retient l argumentation du syndic à la faillite de BCFC à l effet que le juge en matière d arrangement n a pas juridiction pour émettre telle ordonnance. En effet, Abitibi est sortie de son processus de restructuration, BCFC est devenue faillie et n est plus sous la protection de la LACC et le syndic à la faillite de BCFC a par ailleurs reconnu que les bénéficiaires des charges établies dans l affaire d arrangement et grevant les biens de BCFC sont des créanciers garantis dans l affaire de faillite de BCFC. En l instance, la situation est différente puisque Abitibi est sortie de son processus de restructuration, la protection de la LACC est expirée et BCFC est devenue faillie. Le juge rappelle les enseignements de la Cour suprême dans l affaire de Century Services Inc. 1. L autorité du Tribunal en matière d arrangement suivant la LACC doit s envisager et s exercer suivant une approche hiérarchique s appuyant d abord sur une interprétation des dispositions mêmes de la LACC avant de faire appel au concept de juridiction inhérente ou «équitable» ou discrétionnaire pour asseoir les décisions et ordonnances prises ou émises. La Cour suprême dans cette affaire Century Services Inc. a souligné que l une des caractéristiques de la LACC est l attribution de pouvoirs et autorité larges et flexibles au Tribunal pour l émission d ordonnances nécessaires en vue de faciliter et permettre la réorganisation d une débitrice et l accomplissement des objectifs de la LACC, soit plus particulièrement de permettre à une débitrice de continuer son existence et ses activités et éviter les coûts sociaux et économiques d une liquidation pure et simple de ses éléments d actif. Le Tribunal réfère plus particulièrement à cet énoncé de la décision de la Cour suprême : [70] [ ] the requirements of appropriateness, good faith, and due diligence are baseline considerations that a court should always bear in mind when exercising CCAA authority. Appropriateness under the CCAA is assessed by inquiring whether the order sought advances the policy objectives underlying the CCAA. The question is whether the order will usefully further efforts to achieve the remedial purpose of the CCAA - avoiding the social and economic losses resulting from liquidation of an insolvent company. [ ] S inspirant de ces enseignements, le juge constate qu il n y a pas de disposition dans la LACC permettant d accorder la requête présentée et, considérant les circonstances, le juge estime qu il n y a pas de finalité compatible suivant la LACC pour exercer une juridiction inhérente ou une discrétion judiciaire suivant la LACC et accorder la requête présentée. Les ordonnances procédurales, y compris les ordonnances prévoyant une date limite pour la production de réclamations (bar date) sont devenues chose commune en matière d arrangement. Ces ordonnances participent à la mécanique d accomplissement d un arrangement suivant la LACC et participent aussi à l atteinte des objectifs de la LACC. - 8 - Abitibibowater Inc. (Arrangement relatif à), C.S. 500-11- 036133-094, jugement du 23 février 2011, Juge Clément Gascon. 1 Century Services Inc. c. Canada (Attorney General), [2010] SCC 60.

UN JUGEMENT EN DÉLAISSEMENT FORCÉ D IMMEUBLE NE REPRÉSENTE PAS NÉCESSAIREMENT LA DATE DE FIN DES TRAVAUX EN MATIÈRE D HYPOTHÈQUE LÉGALE DE LA CONSTRUCTION. Dans une affaire opposant un banquier à un détenteur d hypothèque légale de la construction, une banque prétend que la date de fin des travaux au sens des dispositions du Code civil du Québec régissant l hypothèque de la construction est en fait la date où elle a obtenu l ordonnance de délaissement forcé de l immeuble dans le contexte de l exercice d un recours hypothécaire. Le Tribunal revoit cette question. D abord, il souligne que le jugement ordonnant le délaissement forcé n a pas eu pour effet de transférer la propriété de l immeuble, mais seulement de conférer la simple administration de cet immeuble à la banque, suivant les dispositions de l article 2768 C.c.Q. Art. 2768 C.c.Q. Le créancier qui a obtenu le délaissement du bien en a la simple administration jusqu à ce que le droit hypothécaire qu il entend exercer soit effectivement exercé. Il n y a pas eu de changement de propriétaire du fait de l émission du jugement ordonnant le délaissement forcé. Le jugement en délaissement forcé, toutefois, crée une présomption réfragable d abandon des travaux. Il faut cependant analyser les faits de l espèce et déterminer s il y a eu ou non abandon des travaux et quand, le cas échéant. La notion d abandon des travaux est une question de faits et chaque cas est un cas d espèce. Le Tribunal indique en le citant que l auteur Jacques Deslauriers résume parfaitement l état du droit sur la notion d abandon des travaux et cite ce dernier : L abandon des travaux survient lorsque leur interruption est combinée avec l intention manifeste du propriétaire de fermer le chantier de façon définitive alors que la suspension des travaux a lieu lorsque le propriétaire les interrompt avec l intention de les reprendre [ ] Pour qu une suspension des travaux devienne un abandon, le propriétaire doit manifester sa volonté d abandonner les travaux ou poser un geste en ce sens à la connaissance du créancier [ ] L abandon définitif des travaux, porté à la connaissance des créanciers, est assimilable à la fin des travaux [ ] Finalement, il incombe à celui qui invoque la fin des travaux de démonter que les travaux sont effectivement terminés. Le Tribunal conclut qu il n y a pas eu, dans les faits, abandon des travaux puisque ni l «animus» du propriétaire ni le «factum» de l abandon n ont été prouvés. Banque Canadienne Impériale de Commerce c. 3984583 Canada Inc., C.S. 500-17-025228-050 et 500-017- 025229-058, jugement du 28 février 2011, Juge Gérard Dugré. L équipe du droit de la réalisation des sûretés, Insolvabilité et réorganisations de Miller Thomson Pouliot sencrl Robert Tessier Louis Coallier Stéphane Hébert Yves Robillard Marie-Hélène Fandrich Fadi Amine Antoine Brosseau Wery Julien Morier MILLER THOMSON POULIOT, SENCRL Printemps 2011-9 -

INSCRIPTION/MODIFICATION Inscription Modification S il s agit d une inscription, veuillez compléter les renseignements suivants. S il s agit d une modification, veuillez indiquer les renseignements tels qu ils doivent apparaître après la correction ou la modification. NOM : NOM DE L ENTREPRISE : ADRESSE POSTALE COMPLÈTE : COURRIER ÉLECTRONIQUE : Retourner à : MILLER THOMSON POULIOT sencrl À l attention de : Hélène Groleau Par courriel : hgroleau@millerthomsonpouliot.com Par la poste : Tour CIBC, 31 e étage 1155, boul. René-Lévesque Ouest Montréal (Québec) H3B 3S6 Téléphone : (514) 871-5381 Télécopieur : (514) 875-4308 - 10 -