LE DEVOIR DE CONSEIL de l entrepreneur Catherine EMON Chef du service Assurance à la Fédération Française du Bâtiment Les techniques évoluent, le monde change, et l exigence toujours croissante d une protection du consommateur, conduisent nécessairement au développement des devoirs contractuels, dont celui de conseil. Si tous les contractants sont a priori débiteurs d un devoir de renseignement et de conseil (J. MESTRE, obs. : RTD civ. 1986, p. 341), ce sont les professionnels qui sont plus particulièrement visés. Ainsi dans le domaine de la construction tous sont concernés : les architectes, les maîtres d œuvre, les ingénieurs et techniciens, les entrepreneurs mais aussi les sous-traitants ou les fabricants-vendeurs de matériaux de construction, etc. Aujourd hui, je vous propose de traiter plus particulièrement de l obligation qui pèse sur l entrepreneur que je représente au sein de cette haute assemblée. Faisons d abord un peu de sémantique ensemble. DIFFERENCE ENTRE DEVOIR DE CONSEIL ET RENSEIGNEMENT Le renseignement est plus neutre et a priori sans orientation. Il peut résulter de la remise pure et simple de documents, type notice de fonctionnement, par exemple... Le renseignement est spontané Tout constructeur se doit de fournir spontanément au maître d'ouvrage et aux autres constructeurs, tous les renseignements en sa possession pour permettre une réalisation parfaite de la construction (1). Le conseil implique le renseignement. La jurisprudence utilise d ailleurs souvent les termes «obligation de conseil et d information» ensemble, quand il s agit du devoir de conseil. Le conseil vise un double objectif : - mettre en garde le maître d'ouvrage sur les risques et inconvénients de l opération de construction, - l aider à choisir la solution qui répondra le mieux à ses besoins en lui apportant la plus grande sécurité. (1) Cass. Com. 6 décembre 1983 : Bull. civ. IV, n 339, p. 294 (s agissant de la remise de notices techniques et de directives, entre entrepreneur de spécialités voisines, mais distinctes) et Cass. 3e civ. 14 mai 1985 : RDI 1985.378 (une entreprise d étanchéité doit signaler à l'entreprise de gros-œuvre les erreurs qu elle a faites qui compromettrait l efficacité de ses travaux) et 3 octobre 1984 : RDI 1985.60
En clair, le conseil c est prendre parti! Mais l entrepreneur n est pas seul pour faire face à cette obligation de conseil, c est une œuvre collective impliquant tous les constructeurs. SUR TOUT! SUR QUOI et ENVERS QUI? Aucun aspect de l opération de construction n est a priori exclu du devoir de conseil de chaque constructeur, quel que soit l objet de son intervention. En tout état de cause, le constructeur ne peut se contenter d exécuter ses prestations conformément au marché, pour estimer qu il a rempli son devoir (1bis) de conseil. Il doit se renseigner lui-même «pour conseiller en toute connaissance de cause» (2). Et ENVERS TOUS! Le conseil diffère suivant l'interlocuteur auquel il est destiné, étant cependant précisé que le créancier naturel de l obligation de conseil des constructeurs est le maître de l ouvrage. Vis-à-vis du maître d'ouvrage - sur les existants par exemple : «l entrepreneur chargé de l aménagement d une cheminée (foyer fermé) dans une construction neuve doit préalablement vérifier l état du conduit de cheminée... (3)» - sur les risques du sol (4) : sur ce point également l'entrepreneur se doit de conseiller le maître d'ouvrage. - sur la règlementation applicable, l'entrepreneur doit en appoint de la maîtrise d'œuvre :. attirer l attention du maître d'ouvrage sur certaines règles d'urbanisme et leur modification (5), sur les effets du permis de construire (6) et le contenu du cahier des charges de lotissement (7),. lui signaler un défaut d implantation de la construction (8).. en revanche, il ne peut être reproché à un entrepreneur de ne pas avoir rappelé au maître de l ouvrage l'exigence d'un permis alors que celle-ci était évidente pour lui qui travaillait à la mairie (8bis), idem pour une autorisation administrative (8ter). - sur la conception, toujours à titre subsidiaire de la maîtrise d'œuvre, l entrepreneur peut se voir reprocher de ne pas avoir attirer l attention du maître de l ouvrage : (1bis) Cass. 3e civ. 11 février 1998 : G.P. 12/98 som. p. 17 (l'entreprise avait réalisé un escalier dangereux sur la base d un tracé du maître d œuvre. Il est tenu à réparation envers le maître d'ouvrage au titre du devoir de conseil) idem 12 janvier 2000, Mon. TP 24/3/2000, p. 87 et 28 janvier 2003, Mon. TOP 11/04/2003, p. 89 (2) Dijon, 1 ère ch. 7 janvier 1997 : RDI 1998.123 (3) Cass. 3e Civ. 22 juillet 1998 : bull. civ. III, n 172 (4) Cass. 3e civ. 11 mars 1998 : JCP const. Juil-août 1998, p. 10 (5) Cass : 3e civ. 11 mai. 1994 : Sté BASSO Sud Villas Toit d azur c/ HADJI... G.P. 1995, som. p 32; 2 octobre 2002, Bull. III.. n 196 p. 165 (les travaux doivent s inscrire dans les limites des règles d urbanisme et les respecter problème de conception reproché) (6) Cass : 3e civ. 16 juillet 1996 : RDI 1996.575 (7) Limoges, 14 décembre 1992 : JCP.IV.16 et Jurisdata n 048322 (8) Cass : 3e civ. 17 mars 1999 : Mon. T. P. 11/06/99 p. 73 (8bis) Cass : 3e civ. 30 juin 1993 ; Dseuste c/ Vuceta (8ter) Cass. 3 ème civ. 28/5/2002, Mon. TP, 11/10/2002, p. 75 (interruption des travaux faute d autorisation administrative)
. sur l'insuffisance des travaux prévus (9) ou une erreur de calcul (10) même si elle est commise par un autre constructeur,. sur la nécessité de mettre en place une étanchéité non prévue initialement (11),. sur l'impossibilité de remonter les bâtiments à l'identique (12),. et sur une conception non conforme des travaux par rapport aux règles de l art (13). - le coût de la construction, est également un domaine dans lequel l'entrepreneur peut être amené à conseiller le maître d'ouvrage. En l occurrence, quand l'entrepreneur découvre une erreur d'appréciation flagrante du coût, entraînant un dépassement considérable du prix (14). En tout état de cause, l entrepreneur doit même aller jusqu à rectifier des renseignements erronés fournis par un maître d'ouvrage incompétent (15). L'absence de maître d'œuvre a pour effet de renforcer le devoir de conseil de l'entrepreneur, qui doit alors : - suppléer son absence (16), - ou refuser une tâche qui dépasse sa compétence ou ses capacités (17), - voire même conseiller au maître d'ouvrage de recourir à un maître d'œuvre (18). L entrepreneur a également certains devoirs envers le maître d'oeuvre. Si l'entrepreneur et l architecte ne sont liés par aucun contrat, ils «collaborent» néanmoins à une oeuvre collective : la construction. Et même si le conseil est plutôt réservé au maître d'ouvrage, qui doit le transmettre à l architecte pour suite à donner, l apport de l'entrepreneur à la maîtrise d œuvre n est pas nul. Mais il s agit plutôt de donner des informations dès lors qu elles relèvent de son domaine de compétence. Dans ce cadre, l'entrepreneur peut se voir reprocher de ne pas avoir :. contrôlé les plans de l'architecte et au besoin les refuser (19) dans sa sphère de compétences ;. relevé la violation des règles de l'art que sa compétence lui permet de découvrir (20) ;. relevé une insuffisance des fondations (21) ou d étanchéité (22) ;. attiré l attention du maître d œuvre sur les problèmes techniques susceptibles de surgir (23) ou sur les risques de nuisance liés à l implantation arrêtée (24). Enfin, le devoir de conseil s'étend aussi aux autres professionnels entre eux dès lors que le travail de l'un dépend du travail de l'autre (25). (9) Cass. 3e civ., 03 juin 1988 (10) Cass. 3e civ.,11 février 1998, RGDA 1998 (2), p. 301 (11) Cass. 3e civ., 30 mars 1989 : Mon. T.P. p.32 (12) Cass. 3e civ., 20 novembre 1991 : bull. III n 285 (13) Cass. 3e civ., 27 avril 2000, GP 9/10/2001, som. P. 28 (14) Cass. 3e civ. 20 novembre 1991 (15) Cass. 3è civ. 31 mars 1993 : RGAT 1993.611 et notamment sur la destination des travaux : 25 mai 2004, RDI 2004.382 (16) Cass. 3e civ. 6 janvier 1994 : RDI 1994.251 (17) Cass. 3e civ., 15 décembre 1993 : RDI 1994.251 (18) Versailles 21 janvier 1994 : RDI 1994.456 (19) Cass. 3e civ., 12 février 1974 : bull. III n 73 ; 17 mai 1983 : RDI 1983.454 ; 13 décembre 1983 RDI 1984.188 (20) Cons. d Etat 19 avril 1991 SARL Cartigny (21) Cass. 3e civ., 4 fevrier 1981 : RDI 1982.82 (22) Cass. 3e civ., 8 juin 1994 : Mon T.P. 26/08/94 p. 23 (23) Cass. 3e civ., 18 novembre 1992 (24) Cass. 3e civ., 17 septembre 1997 : fichier SMABTP ; (25) Cass. 3e civ., 14 mai 1985
Abordons maintenant les aspects juridiques de cette obligation. DEVOIR DE CONSEIL ET DROIT Sur quel fondement juridique le professionnel de la construction peut-il être mis en cause au titre du devoir de conseil? Nous savons que cette obligation constitue un accessoire à l obligation contractuelle principale. Dès lors, dans le domaine de la construction le fondement juridique applicable dépendra à fois de la qualité du créancier du devoir de conseil, du type de dommage invoqué, etc. c'est-à-dire : - soit du domaine des garanties légales (articles 1792 et suivants) dans les rapports maître d'ouvrage/entrepreneur, lorsque les conditions nécessaires à l application de ces articles sont réunies ; - soit de la responsabilité contractuelle de droit commun (articles 1134, 1135 ou 1147 du code civil) lorsque les garanties légales ne sont pas applicables ; - soit de la responsabilité quasi-délictuelle (articles 1382 et suivants du code civil), entre constructeurs, puisqu ils ne sont pas liés par contrat ; - ou encore, du domaine de la vente, par exemple pour les fabricants-vendeurs (26) ; etc. Il n y a pas de réelle divergence d application du devoir de conseil en droit privé par rapport au droit public (27). Et les délais de prescription pour agir sont liés au fondement juridique applicable (28). Comment faire la preuve du respect de l obligation de conseil? Le 25 février 1997 (29), la cour de cassation a rendu un arrêt important dans le domaine de la responsabilité médicale pour préciser que «celui qui est tenu d une obligation d information doit rapporter la preuve de l exécution de cette obligation». Ce principe d un renversement de la charge de la preuve dépasse en fait largement le domaine médical. Ce n est pas une nouveauté dans le domaine de la construction, la jurisprudence impose, depuis longtemps déjà, aux architectes et entrepreneurs de prouver qu ils ont bien respecté leur devoir de conseil envers le maître d'ouvrage (30). Il s agit cependant d une présomption de faute limitée à l existence matérielle de l information. En effet : 1) celui qui doit le conseil doit faire la preuve que la victime du dommage a été informée. On admet que le conseil ait pu être donné éventuellement par un autre, le conseil de l un valant alors pour les autres (31). Mais attention, le contraire n est pas vrai : l absence de conseil d un des constructeurs n exonère pas l autre de son obligation (31bis). 2) il revient alors à la victime de démontrer que l information ou le conseil donné était erroné, insuffisant, incomplet, ambigu (26) Cass. 3e civ., 15 mai 2001, RDI 2001.395 (27) CE 15 décembre 2000, Ville d AMIENS, RDI 2001.90 (28) Cass. 3e civ., 16 octobre 2002, Argus Assurance n 6808, p. 46 (29) Cass. 1è civ. 25 février 1997 rapport Pierre SARGOS, Bull I, n 75 (30) Cass. 3è civ. 4 mai 1976, Bull III, n 184 (31) Cass. 3è civ. 9 juin 1999, SCI Domaine de St Louis, pourvoi 97-18.950 (31bis) Cass. 3e civ., 22 février 1989 : sem. Jur. Not. 24/09/89, p. 452 et 9 février 2000, n 193 D (Bull. MAF)
Le conseil se manifeste généralement par des réserves. Et le juge exige que ces réserves soient expresses, précises, explicites et concordantes (31ter). Le professionnel doit donc toujours garder à l esprit qu il doit se ménager des preuves en conservant les traces des conseils qu il a donnés au cours du chantier, jusque et y compris la réception pour l architecte. Et même si l on sait que cette preuve peut se faire par tous moyens (32), mieux vaut recourir à l écrit pour exprimer ou confirmer ses réserves. Certes, je vous accorde qu il est parfois délicat de recourir à la lettre recommandée au cours d un chantier, mais c est un moyen efficace pour ensuite prouver que le devoir de conseil a été accompli. En tout état de cause même si c est chaque fois une question d espèce appréciée au cas par cas par le juge. Dans nos sociétés, où trouver un payeur est devenu un sport national, l action en non respect du devoir de conseil devient une des voies royales pour obtenir une indemnisation. Comment le professionnel peut-il alors se défendre? QUELLES LIMITES? Prenons par exemple le domaine de la responsabilité décennale dans son régime issu de la loi du 4 janvier 1978. La force majeure, la faute du maître de l ouvrage, son immixtion fautive dans l opération de construction ou l acceptation délibérée des risques peuvent être de nature à dégager la responsabilité du constructeur. C est également le cas : - lorsque les faits sont connus de tous ou à la portée d'un maître d'ouvrage compétent. Ainsi "le maître d'ouvrage devait savoir que ses exigences nouvelles et changeantes ainsi que de multiples adjonctions et transformations entraîneraient une augmentation du coût des travaux" (32bis) ; - ou lorsque le maître d'ouvrage cache délibérément certains éléments comme en ne fournissant pas à l'entrepreneur les plans de géomètre en sa possession ou/et en taisant l existence d accords anciens sur les limites de propriété (32ter). Pendant des années cependant, la situation de l entrepreneur n a pas été particulièrement confortable. Même s il faisait des réserves écrites, on lui reprochait, en sa qualité de professionnel, de n avoir pas refusé de faire le travail en connaissance du problème soulevé (33). On constate désormais une évolution sensible depuis la fin des années 90. Nombre de décisions font en effet application de la notion de transfert de risques pour faire supporter au maître d'ouvrage une partie de la responsabilité, lorsque face à des réserves claires, délibérément il n en a pas tenu compte. (31ter) Cass. 3e civ., 8 juin 1994 (32) Cass. 1 ère civ. 14 octobre 1997, JCPG 1997,II,22942, rapp. SARGOS (32bis) Cass. 3e civ., 21 novembre 1991 : GP 23/07/92, som. 15 (32ter) Cass. 3e civ., 31 mars 1988 (33) PARIS 23e ch., 3 avril 1996, Jurisdata 020609 ou CE 18 mai 1962, Tables, p. 1024,
A titre d exemple, parmi les décisions rendues, il a été jugé que le maître d'ouvrage assumait une responsabilité pour avoir pris des risques en toute connaissance de cause : - même s il n a aucune compétence technique particulière, dès lors qu il passe outre les réserves formulées par un constructeur (34) ; ces réserves devant être «précises, explicites et non équivoques sur l amplitude et l étendue des risques de désordres que présente la solution technique initialement retenue» (35). - en cas de recherche abusive d économie, considérant qu il n est «... pas honnête de faire supporter aux constructeurs le coût des réparations consécutives aux désordres qui ne pouvaient manquer de survenir compte tenu des contraintes budgétaires imposées... peu respectueuses des normes qui s imposent à tous...» (36), ou encore pour avoir choisi une solution économique ou minimaliste tout en étant averti des risques (37) ou qui passe outre, pour des raisons d économie, le conseil du professionnel de recourir aux services d un maître d œuvre compte tenu de la spécificité des travaux (38). - alors que l'entrepreneur lui a fait des réserves sur les travaux à effectuer, le maître d'ouvrage avait néanmoins imposé des matériaux inadaptés en toute connaissance (39), - en imposant à un entrepreneur de remettre en place des projecteurs halogènes qui multiplient par deux la puissance, alors même que l installation venait d être réalisée sous contrôle d un architecte (40). - La solution vaut également lorsque les conseils (écrits) de l entrepreneur portent sur les conditions d utilisation des biens et que le maître de l ouvrage passe outre ; ainsi le maître de l ouvrage qui s abstient de fermer le compteur d eau alors qu il sait que les combles ne sont pas isolés (il a refusé cette isolation par souci d économie) et qu il s absente au mois de décembre (après plusieurs périodes de gel antérieures), il est considéré comme ayant rendu le sinistre «inéluctable» (41). - et il ne suffit pas à l entrepreneur de proposer au maître d ouvrage des travaux en option (peinture anti-corrosion dans un bac de repompage) et de le laisser choisir, pour lui transférer une part, voire la totalité de la responsabilité. Il faut l informer clairement sur les risques inhérents à l absence des travaux en question (fuites en soudure) pour éclairer son choix (42) La jurisprudence est désormais bien fournie et la sanction du maître de l ouvrage pour acceptation délibérée des risques est retenue aussi bien au titre des garanties légales (43) qu au titre de la responsabilité contractuelle de droit commun (44). Cette évolution jurisprudentielle, qui considère l acceptation délibérée du risque comme une cause autonome d exonération de la responsabilité des constructeurs (45), se pose également comme une limite au développement sans fin du devoir de conseil dans le domaine de la construction. Elle a le mérite de mieux responsabiliser les maîtres d'ouvrage, professionnels ou non, au rôle qu'ils entendent effectivement jouer dans la construction. (34) H. GROUTEL, resp. et ass. Juil-août 1999, p.4 (35) PARIS 23e ch., 10 novembre 1999, AJDI 10/01/2000 (36) Cass. 3è Civ. 11 octobre 1995, SCIV (37) Cass. 3è Civ., 23 février 2000 Epoux Chiaporrel c/ Claveau (solution de rejointoiement au lieu de la restauration d un mur fragile) (38) Cass. 3è Civ., 29 octobre 2003, Mon. TP 19/12/2003, p. 57 (39) Cass. 3è civ. 15 décembre 1999 : Mon. T. P. 10/03/2000, p. 76 et 20 mars 2002, Bull III, n 68 p. 57, RDI 2002.236 (40) Cass. 3è civ., 25 novembre 1998 : Mon. T.P. 15/01/99, p. 45 (41) PARIS, 19è ch., 25 juin 2003 : AXA c/galdie et autres, Argus Assurance n 6855 (42) Cass. 3è civ., 3 mars 2003, société Sollac Atlantique c/., n 281 FS-PB (43) par exemple, déjà cité, supra (44) Cass. 3e Civ. 7 octobre 1998 : RDI 1999.105 (45) Cass. 3e civ. 6 mai 1998 : RDI 1998.377
Si vous le permettez, je voudrai conclure ce sujet très sérieux par une note plus légère: quelles qualités l entrepreneur doit posséder pour pouvoir respecter l obligation de conseil? Nous savons que pour conseiller en connaissance de cause, celui qui conseille : - doit interroger son partenaire, - et même procéder à certaines investigations. Pour ce faire : - il est censé connaître tous les règlements de son métier et ses usages particuliers. - il doit être "à la page", puisqu on lui demande de se tenir au courant des innovations techniques, mais aussi des évolutions juridiques pour avertir son client des modifications législatives intervenues. - il doit se montrer humble, modeste, puisqu il doit aller jusqu'à refuser une tâche qui dépasse ses capacités - faire preuve de promptitude pour accomplir les démarches nécessaires en temps utile. - il doit être persévérant, avoir l'esprit d'initiative sans toutefois s'immiscer dans les affaires du maître d'ouvrage, le zèle n'étant pas synonyme d'immixtion. - les conseils qu'il donne doivent être pertinents, puisque entre diverses solutions possibles, il doit proposer celle la plus adaptée à la situation et la plus favorable au client, - il doit aussi prévoir les maladresses du maître d'ouvrage, tenter d'y porter remèdes par anticipation et même rectifier les renseignements erronés fournis par un maître d'ouvrage incompétent. Doit-il aussi prédire l avenir? Respecter le devoir de conseil tient donc de la perfection. L'entrepreneur doit être un véritable "homme orchestre". Ne dit-on pas déjà qu il est "l'homme de l'art"? Désormais il lui faut également être conseiller juridique, grand communicateur, parfois même extralucide. La tâche de l entrepreneur est rude. Car même si tendre vers l'idéal est un objectif. Il est parfois difficile de faire coïncider "idéal" et"réalité" sur un chantier. Je vous remercie de votre attention.