DEPOSITAIRES D OPCVM Pr. Dr. Isabelle RIASSETTO Université du Luxembourg
2 INTRODUCTION De la directive OPCVM I à la directive OPCVM V Règlementation Ø Dir. 2009/65/CE mod. par Dir 2014/91/UE Ø Loi 17 décembre 2010 concernant les OPC (Partie I) Ø Circulaire CSSF 14/587 remplaçant Circ. IML 91/75 Statut du dépositaire d OPCVM Ø Unicité Ø Entités éligibles Plan de la présentation Ø Ø Fonctions du dépositaire d OPCVM Responsabilité du dépositaire d OPCVM
3 I. Fonctions du dépositaire d OPCVM A. Nature des fonctions B. Règles de conduite dans l exercice des fonctions
4 I. A. Nature des fonctions Trilogie 1. Garde des actifs de l OPCVM 2. Contrôle de régularité des décisions de l OPCVM 3. Surveillance des flux de trésorerie
5 I. A. 1. Garde des actifs a) Notion de garde Dir. OPCVM transposée (état des lieux) Loi de 2010 Circ. CSSF 14/487 remplaçant Circ. IML 91/75 : Garde - surveillance des actifs Code civil (art. 1915 s.) si détention des actifs : conservation des actifs + restitution Dir. OPCVM V Art. 22, 5, nouv. Instruments financiers susceptibles de conservation : conservation + restitution Autres actifs : vérification de la propriété au nom de l OPCVM + tenue d un registre des actifs
6 I. A. 1. Garde des actifs b) Délégation de la garde Directive OPCVM transposée (état des lieux) Directive OPCVM V art. 22 bis nouv. Ø Objet : seule la garde des actifs est susceptible de délégation Ø Motif de la délégation : Absence de fraude à la directive + Raison objective à la délégation Ø Obligations du dépositaire - Due diligence dans la sélection du ou des tiers sous-conservateurs - Surveillance du ou des tiers sous-conservateurs Ø Qualités du ou des tiers sous-conservateur Ø Sous-délégation : autorisée aux mêmes conditions (art. 22 bis, 3, in fine)
7 I. A. 1. Garde des actifs c) Protection des actifs Dir. OPCVM V Réutilisation des actifs (art. 22, 7, nouv.) Principe : interdiction de la réutilisation des actifs par le dépositaire ou un délégataire pour leur propre compte. Exceptions : Ø Réutilisation pour le compte de l OPCVM; Ø Exécution des instructions de la société de gestion agissant pour le compte de l OPCVM; Ø Réutilisation profitant à l OPCVM et dans l intérêt des porteurs de parts; et Ø Opération couverte par du collatéral liquide de haute qualité reçu par l OPCVM en vertu d un arrangement de transfert de propriété. Distribution ou réalisation au bénéfice des créanciers du dépositaire ou du délégataire (art. 22, 8, nouv.) : interdiction
8 I. A. 2. Contrôle de régularité des décisions de l OPCVM Vérification - a posteriori - de la conformité et non de l opportunité des décisions Obligation de moyens se déclinant en 5 composantes, quelle que soit la forme juridique de l OPCVM (Directive OPCVM V) art. 22, 3, nouv. : «Le dépositaire : a) s assure que la vente, l émission, le rachat, le remboursement et l annulation des parts de l OPCVM se font conformément au droit national applicable et au règlement du fonds ou à ses documents constitutifs; b) s assure que le calcul de la valeur des parts de l OPCVM est effectué conformément au droit national applicable et au règlement du fonds ou à ses documents constitutifs; c) exécute les instructions de la société de gestion ou d une société d investissement, sauf si elles sont contraires au droit national applicable, ou au règlement du fonds ou à ses documents constitutifs; d) s assure que, dans les opérations portant sur les actifs de l OPCVM, la contrepartie est remise à l OPCVM dans les délais habituels; e) s assure que les produits de l OPCVM reçoivent l affectation conforme au droit national applicable et au règlement du fonds ou à ses documents constitutifs.»
9 I. A. 3. Suivi des flux de trésorerie Obligation introduite par la directive OPCVM V art. 22, 4 nouv. Le dépositaire veille au suivi adéquat des flux de liquidités de l OPCVM et, plus particulièrement, à ce que tous les paiements effectués par des investisseurs ou pour leur compte lors de la souscription de parts de l OPCVM aient été reçus et que toutes les liquidités de l OPCVM aient été comptabilisées sur des comptes de liquidités qui sont: a) ouverts au nom de l OPCVM, de la société de gestion agissant pour le compte de l OPCVM ou du dépositaire agissant pour le compte de l OPCVM; b) ouverts auprès d une entité visée à l article 18, paragraphe 1, points a), b) et c), de la directive 2006/73/CE de la Commission; et c) tenus conformément aux principes énoncés à l article 16 de la directive 2006/73/CE. Lorsque les comptes de liquidités sont ouverts au nom du dépositaire agissant pour le compte de l OPCVM, aucune liquidité de l entité visée au premier alinéa, point b), et aucune liquidité propre du dépositaire ne sont comptabilisées sur de tels comptes.
10 I. B. Règles de conduite 1. Directive OPCVM transposée (état des lieux) 2. Directive OPCVM V art. 25 nouv. Honnêteté, loyauté et professionnalisme Respect de l intérêt exclusif des porteurs de parts Indépendance Gestion des conflits d intérêts
11 II. Responsabilité du dépositaire A. Conditions de la responsabilité B. Exonération de responsabilité
12 II. A. Conditions de la responsabilité 1. Faute a) En l absence de délégation de la garde Manquement à l obligation de restitution Ø Obligation de résultat. La faute n a pas à être prouvée (art. 24, 1, nouv.) Manquement aux obligations de contrôle, de surveillance et aux règles de conduite Ø Obligations de moyens. La charge de la preuve pèse sur l OPCVM ou le porteur de parts Responsabilité du dépositaire pour négligence ou mauvaise exécution intentionnelle de ses obligations (art. 24, 1, nouv.).
13 II. A. Conditions de la responsabilité b) En cas de délégation de la garde La responsabilité du dépositaire n est pas affectée par une éventuelle délégation (Dir. 2009/65/CE art. 24, 2, nouv.) Ø Le dépositaire demeure contractuellement responsable envers l OPCVM ou les investisseurs en cas de perte des actifs. Ø Action en responsabilité délictuelle contre le sous-conservateur.
14 II. A. Conditions de la responsabilité 2. Préjudice Nature - Perte des instruments financiers conservés - Tout autre perte (préjudice moral, perte de chance etc.) Caractères Préjudice certain, direct (causalité adéquate) et personnel (SICAV et/ou porteurs de parts) Réparation En nature ou par équivalent sans retard inutile (art 24, 1, pt. 2 nouv.)
15 II. A. Conditions de la responsabilité 3) Droit d agir en réparation Dir OPCVM transposée (état des lieux) Dir OPCVM V Art. 24, 5, nouv. «Les porteurs de parts de l OPCVM peuvent invoquer la responsabilité du dépositaire directement ou indirectement par le biais de la société de gestion ou de la société d investissement, pour autant que cela n entraîne pas la répétition des recours ou l inégalité de traitement des porteurs de parts.»
16 II. B. Exonération de responsabilité 1) Causes d exonération Directive OPCVM Absence de disposition spécifique de droit des OPCVM Droit commun : cause étrangère au sens du Code civil (C. civ., art. 1147) Directive OPCVM V - Pour la perte d instruments financiers : notion spécifique d «événement extérieur échappant à son contrôle raisonnable et dont les conséquences auraient été inévitables malgré tous les efforts raisonnables déployés pour l éviter» («force majeure» de droit européen) (art. 24, 1, pt. 2, nouv.) - Pour toute autre perte : absence de disposition spécifique de droit des OPCVM Droit commun
17 II. B. Exonération de responsabilité 2) Clause limitative ou exonératoire Directive OPCVM transposée Absence de disposition spécifique Droit commun : - Principe : validité de la clause - Exceptions : respect de l obligation essentielle, disposition impérative (disposition d ordre public, responsabilité non affectée par la délégation), clause abusive Directive OPCVM V Prohibition expresse de la clause limitative ou exonératoire de responsabilité (art. 24 3 nouv.). Tout accord contraire est nul (art. 24, 4 nouv.)