Pouvoirs locaux, marchés publics et coopération public-public

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1 Pouvoirs locaux, marchés publics et coopération public-public La coopération entre pouvoirs publics ne dispense pas de l'application de la réglementation des marchés publics. En effet, pour incongru que cela puisse pourtant paraître en ces circonstances, toute forme de coopération ayant pour objet des travaux, fournitures ou services, conventionnellement mis à charge d'un pouvoir public au bénéfice d'un autre, et ce à titre onéreux ne fut-ce que le remboursement, à prix coûtant, des frais encourus constitue un marché public au sens de la réglementation européenne et de la réglementation belge qui en découle (L , art. 5). A cet égard, sauf le cas de certaines prestations de services expressément attribuées à un pouvoir adjudicateur par la loi (L , art. 3, par. 2), les contrats entre pouvoirs publics ne font pas l'objet d'un traitement particulier, de sorte qu'une commune, par exemple, doit en principe mettre en concurrence, avec les opérateurs privés, aussi bien son CPAS, les intercommunales dont elle est membre, la province sur le territoire de laquelle elle se trouve, que les régies ou encore les ASBL qu'elle a créées, dès lors que le contrat qui les lierait répondrait à la définition du marché public. Heureusement, au travers de sa jurisprudence, la Cour de Justice de l'union européenne est venue assouplir ces règles de principe, en mettant en évidence deux formes de coopération public-public exemptées de l'application des règles relatives aux marchés publics. 1. La relation "in house" L'existence d'un marché public implique celle d'un contrat de travaux, fournitures ou services, conclu à titre onéreux, entre deux personnes distinctes, le commanditaire étant pouvoir adjudicateur. A cet égard, la Cour de Justice a dégagé, dans l'arrêt Teckal Srl (C-107/98, ), deux critères qui font que le contrat, bien que conclu par des personnes juridiquement distinctes, n'est pas soumis à la réglementation des marchés publics: le contractant doit exercer l'essentiel de son activité pour le compte du pouvoir adjudicateur et celui-ci doit exercer sur le cocontractant un contrôle analogue à celui exercé sur ses propres services. Ces deux exigences sont cumulatives. Le premier critère implique ainsi, en quelque sorte, que l'exception "in house" ne peut exister que là où le cocontractant n'est pas (ou peu) actif sur le marché et n'entre pas en concurrence avec d'autres prestataires. L'existence d'une telle activité substantiellement consacrée aux pouvoirs adjudicateurs contrôlant le cocontractant doit s'analyser dans chaque cas d'espèce. L'on retiendra néanmoins que si plusieurs pouvoirs adjudicateurs détiennent ou contrôlent le cocontractant, l'on tient alors compte de l'ensemble des prestations réalisées au bénéfice de tous ceux-ci pour déterminer si ce premier critère est rempli. A noter encore que sont sans pertinence la question de savoir qui rémunère le cocontractant ainsi que celle du territoire concerné.

2 Le second critère implique l'existence d'un contrôle analogue mais pas nécessairement identique à celui qu'exerce le pouvoir adjudicateur sur ses propres services. A nouveau, l'existence de cette seconde exigence doit être examinée in concreto, dans chaque cas d'espèce. Le désormais bien connu arrêt Coditel Brabant (C-324/07, ) synthétise clairement la jurisprudence de la Cour de Justice 1. Et la Cour de rappeler les principes caractérisant l'exception "in house": l'application de la réglementation des marchés public "est [ ] exclue si, tout à la fois, le contrôle exercé sur l entité concessionnaire par l autorité publique concédante est analogue à celui que cette dernière exerce sur ses propres services et si cette entité réalise l essentiel de son activité avec l autorité ou les autorités qui la détiennent". Ainsi, "pour apprécier si une autorité publique concédante exerce sur l entité concessionnaire un contrôle analogue à celui qu elle exerce sur ses propres services, il convient de tenir compte de l ensemble des dispositions législatives et des circonstances pertinentes. Il doit résulter de cet examen que l entité concessionnaire en question est soumise à un contrôle permettant à l autorité publique concédante d influencer les décisions de ladite entité. Il doit s agir d une possibilité d influence déterminante tant sur les objectifs stratégiques que sur les décisions importantes de cette entité". Et "parmi les circonstances pertinentes [ ], il y a lieu de considérer, en premier lieu, la détention du capital de l entité concessionnaire, en deuxième lieu, la composition des organes de décision de celle-ci et, en troisième lieu, l étendue des pouvoirs reconnus à son conseil d administration". Ainsi, "sur la première de ces circonstances, il convient de rappeler qu il est exclu qu une autorité publique concédante puisse exercer, sur une entité concessionnaire, un contrôle analogue à celui qu il exerce sur ses propres services si une entreprise privée détient une participation dans le capital de cette entité". Aussi, "la circonstance que l autorité publique concédante détient, ensemble avec d autres autorités publiques, la totalité du capital d une société concessionnaire tend à indiquer, sans être décisive, que cette autorité publique exerce sur cette société un contrôle analogue à celui qu elle exerce sur ses propres services". A cela s'ajoute, dans le cas examiné par la Cour, le fait "que les organes de décision de Brutélé sont composés de délégués des autorités publiques qui lui sont affiliées", ce qui "indique que ces dernières maîtrisent les organes de décision de Brutélé et sont ainsi en mesure d exercer une influence déterminante tant sur les objectifs stratégiques que sur les décisions importantes de celle-ci". La Cour relève encore qu' "il ressort du dossier que le conseil d administration de Brutélé exerce les pouvoirs les plus étendus. Celui-ci fixe notamment les tarifs. Il a en outre la faculté, mais non l obligation, de déléguer aux conseils de secteur ou de sous-secteur la résolution de certains problèmes propres à ces secteurs ou sous-secteurs". Bref, tout tend à considérer qu'il s'agit bien, en l'espèce, d'une relation dite "in-house". 1 A noter qu'en l'occurrence, il s'agissait d'une concession de service public, non d'un marché public. Cela étant, la Cour relève d'emblée que "nonobstant le fait que de tels contrats sont exclus du champ d application de [la réglementation des marchés publics], les autorités publiques les attribuant sont tenues de respecter les règles fondamentales du traité CE, les principes de non-discrimination en raison de la nationalité et d égalité de traitement ainsi que l obligation de transparence qui en découle [ ]. Sans nécessairement impliquer une obligation de procéder à un appel d offres, cette obligation de transparence impose à l autorité concédante de garantir, en faveur de tout concessionnaire potentiel, un degré de publicité adéquat permettant une ouverture des concessions de services publics à la concurrence ainsi que le contrôle de l impartialité des procédures d attribution". Union des Villes et Communes de Wallonie asbl P. 2

3 En conséquence, comme l'indique d'ailleurs cet arrêt de la Cour relatif à une intercommunale belge, l'exception "in house" trouvera tout particulièrement à s'appliquer, en Région wallonne, aux relations entre les communes et les intercommunales pures dont elles sont membres. Certes, il faut constater que la jurisprudence de la Cour de justice en la matière a été rendue principalement dans le cadre de structures de type sociétaire, s'agissant d'une prise de participation dans le capital. L'on doit cependant observer que la Cour de justice ne limite pas l'existence du "contrôle analogue" aux hypothèses où le pouvoir adjudicateur détient tout ou partie du capital d un cocontractant. Tout d'abord, la définition adoptée par la Cour ne semble pas exclure que des situations d "influence déterminante tant sur les objectifs stratégiques que sur les décisions importantes" de l adjudicataire puissent se rencontrer en dehors du cas où l adjudicateur a pris la forme d une société de capitaux. A titre d'exemple, la Cour a évoqué la possible application de l'exception "in house" dans le cadre d une relation entre un mandant et son mandataire 2. Par ailleurs, la Cour a relevé que "le droit communautaire n impose nullement aux autorités publiques de recourir à une forme juridique particulière" 3 et n a, à ce jour, jamais réservé l application de la relation "in house" à des adjudicataires ayant la forme d une société de capitaux. Compte tenu de cela, cette même exception devrait également pouvoir s'appliquer à la relation entre une commune et son CPAS, et ce même si la question est encore controversée 4. De même, un arrêt récent de la Cour d appel de Bruxelles a admis l existence d un contrôle analogue dans le cadre de la relation entre l'ibpt et une asbl dont ce dernier était membre 5 ; une des parties soutenait d ailleurs que l exception "in house" n était applicable qu à des sociétés de capitaux; la Cour a rejeté ces arguments. La même conclusion devrait donc pouvoir être tirée à l'égard de la relation entre une commune et une asbl qu'elle a créée. 2. La "coopération publique" L'arrêt du 9 juin 2009 de la Cour de Justice de l'union européenne dans l'affaire Commission c. République fédérale d'allemagne (C-480/06) s'avère particulièrement intéressant pour favoriser la coopération entre pouvoir public. La Cour rappelle ainsi, dans un premier temps, qu'au sens de la réglementation des marchés publics "le cocontractant prestataire de services peut être toute personne physique ou morale, y inclus un organisme de droit public. Ainsi, la circonstance que le prestataire de services soit une entité publique distincte du bénéficiaire des services ne fait pas obstacle à l application de [cette réglementation]". Cela étant, si, par ailleurs, dans le cas d'espèce examiné, la Cour ne peut retenir l'application de l'exception "in house", "il y a lieu de relever que le contrat litigieux instaure une coopération entre collectivités locales ayant pour objet d assurer la mise en œuvre d une mission de service public qui est commune à ces dernières". En outre, "il est constant que le contrat passé entre les services de voirie de la ville de Hambourg et les Landkreise concernés doit être analysé comme l aboutissement d une démarche de coopération intercommunale entre les parties à celui-ci et qu il comporte des exigences propres à assurer la mission [commune] d élimination des déchets. [ ] La construction de cette installation 2 C.J.U.E., , Commission c. France, aff. C-264/03, point 50 (en l excluant en l espèce, davantage faute d éléments convaincants qu en vertu d une incompatibilité de principe, semble-t-il). 3 C.J.U.E., Commission c. Allemagne, aff. C-480/06, point A. L. Durviaux, Th. Delvaux, "La réglementation relative aux marchés publics est-elle un obstacle aux synergies entre les communes et les CPAS?", Mouv. comm., 5/2011, pp Bruxelles (18e chambre), 7 septembre 2010 (n 2009/AR/1871), consultable sur le site internet du SPF Justice "juridat" ( Union des Villes et Communes de Wallonie asbl P. 3

4 n a, pour cette raison, été décidée et réalisée qu après l accord des quatre Landkreise concernés d utiliser la centrale et leur engagement correspondant". Et la Cour de poursuivre: "il apparaît ainsi que le contrat litigieux constitue tant le fondement que le cadre juridique pour la construction et l exploitation futures d une installation destinée à l accomplissement d un service public, à savoir la valorisation thermique des déchets. Ledit contrat n a été conclu que par des autorités publiques, sans la participation d une partie privée, et il ne prévoit ni ne préjuge la passation des marchés éventuellement nécessaires pour la construction et l exploitation de l installation de traitement des déchets. Or, la Cour a notamment rappelé qu une autorité publique peut accomplir les tâches d intérêt public qui lui incombent par ses propres moyens, sans être obligée de faire appel à des entités externes n appartenant pas à ses services, et qu elle peut aussi le faire en collaboration avec d autres autorités publiques (voir arrêt Coditel Brabant, précité, points 48 et 49)". En conclusion, "il y a lieu, d une part, de relever que le droit communautaire n impose nullement aux autorités publiques, pour assurer en commun leurs missions de service public, de recourir à une forme juridique particulière. D autre part, pareille collaboration entre autorités publiques ne saurait remettre en cause l objectif principal des règles communautaires en matière de marchés publics, à savoir la libre circulation des services et l ouverture à la concurrence non faussée dans tous les États membres dès lors que la mise en œuvre de cette coopération est uniquement régie par des considérations et des exigences propres à la poursuite d objectifs d intérêt public et que le principe d égalité de traitement des intéressés [ ] est garanti, de sorte qu aucune entreprise privée n est placée dans une situation privilégiée par rapport à ses concurrents". C'est donc une seconde hypothèse d'exception à l'application de la réglementation des marchés publics qui est ainsi consacrée par la Cour de Justice de l'union européenne, à côté de l'exception du "in house". A cet égard, "si la Cour a précisément déterminé les conditions d'existence d'une relation in house dans sa jurisprudence antérieure, force est de constater que l'arrêt Commission c./ Allemagne est nettement moins clair en ce qui concerne les critères de cette nouvelle exception" 6. Néanmoins, l'on peut semble-t-il distinguer cinq conditions à celle-ci. Il doit d'abord exister un contrat de coopération, comportant des obligations réciproques dans le chef de chacune des parties. Cela étant, "il ne semble pas [ ] pouvoir être déduit de l'arrêt que la Cour exigerait de chacune des entités en cause qu'elles offrent leurs services (ou les services d'un sous-traitant) aux autres" 7. La deuxième condition implique que le contrat soit conclu entre des parties strictement publiques. La troisième condition consiste en ce que le contrat vise la réalisation d'une mission de service public commune aux pouvoirs publics parties au contrat. Et "il faut à cet égard rappeler que, suivant les règles communément admises en droit européen, les Etats membres sont libres de donner à telle ou telle mission la qualité de services publics. Sous réserve du contrôle de l'erreur manifeste par la Commission européenne et la Cour de justice, de très nombreuses activités publiques pourraient ainsi être qualifiées de services publics par les collectivités publiques des Etats membres et donner une large portée à l'exception instaurée par l'arrêt" 8. La quatrième condition implique, selon la Cour, que le contrat "ne prévoit ni ne préjuge la passation des marchés éventuellement nécessaires pour [ ] l exploitation [du service public concerné]", de sorte que "pareille collaboration entre autorités publiques ne saurait 6 G. Ervyn, "Les contrats de coopération publique: une nouvelle exception à l'application des marchés publics?", obs. sous C.J.U.E., aff. C-480/06, arrêt du , J.L.M.B., 2009, p Ibid., p Id. Union des Villes et Communes de Wallonie asbl P. 4

5 remettre en cause l objectif principal des règles communautaires en matière de marchés publics, à savoir la libre circulation des services et l ouverture à la concurrence non faussée dans tous les États membres dès lors que la mise en œuvre de cette coopération est uniquement régie par des considérations et des exigences propres à la poursuite d objectifs d intérêt public et que le principe d égalité de traitement des intéressés [ ] est garanti, de sorte qu aucune entreprise privée n est placée dans une situation privilégiée par rapport à ses concurrents". Enfin, en lien avec ce qui précède, la cinquième et dernière condition interdit que le partenariat public-public soit destiné à contourner les règles des marchés publics, condition par ailleurs "inhérente à toute analyse de l'application des règles de marchés publics, sans être spécifique à l'exception de coopération publique" 9. En effet, si, certes, le mécanisme de coopération publique a pour conséquence de ne pas devoir appliquer la réglementation des marchés publics, l'objectif poursuivi en l'espèce consiste d'abord en la rationalisation d'un service public. En conséquence, ce mode de coopération public-public qui n'implique pas l'ascendant d'une ou plusieurs parties publiques sur une autre et qui se veut seulement conventionnel, sans donc création d'une nouvelle entité, comme c'est le cas dans le cadre de la relation "in house" peut certainement trouver à s'appliquer à toute une série de synergies entre pouvoirs locaux et entités para-locales, pour autant que les conditions précitées soient rencontrées. MLA/ Ibid., p Union des Villes et Communes de Wallonie asbl P. 5