10 conseils sur la gestion et la mutualisation des agents par les groupements intercommunaux

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1 Juin conseils sur la gestion et la mutualisation des agents par les groupements intercommunaux Article publié dans le Courrier des maires, n 191 du 01 mai 2006, par Emmanuel Duru, Responsable des affaires juridiques à l Assemblée des Communautés de France (ADCF) Nouvel enjeu pour l intercommunalité, la création de services communs permet aux communes et aux communautés de mutualiser leurs ressources humaines affectées à un service, à une compétence, voire à l intégralité de l administration locale. Gage d efficacité et d économie, la mutualisation des services communaux et communautaires peut être un outil efficace pour éviter les doublons de services (entre une commune et une communauté) et doter le territoire d une expertise spécifique (bureau d étude, analyse financière, spécialiste des marchés publics ) qu aucune collectivité (commune ou communauté) ne pourrait employer seule à plein temps. Si les principes traditionnels de l exclusivité et de la spécialité interdisent aux communautés d intervenir dans le champ de compétence de leurs communes membres (et inversement), les pratiques de conventionnement apportent une souplesse nécessaire à la conduite de l action locale. À cet égard, la loi du 13 août 2004 a largement modifié le droit applicable à ces conventions, apportant une base légale à la mutualisation des services, tout en distinguant cette notion de celle de prestation de services. Assemblée des communautés de France 191, rue Saint-Honoré Paris T/ F/

2 1. Appréhender l intérêt du recours à la procédure de mise à disposition de services Initiés par des démarches pragmatiques qui ont ensuite été validées et encadrées par la loi, ces processus de mutualisation de services suscitent aujourd hui un intérêt croissant largement partagé au sein des communautés. Le développement de ces formes de mutualisation devrait faire évoluer la nature de la relation qui lie les communautés et leurs communes membres avec des effets qualitatifs certains sur l administration des territoires. Au vu des expériences déjà engagées, on peut d ores et déjà se représenter certains de ces effets en terme d économies d échelle et de renforcement de la cohérence de l action publique locale. Le recours au service commun peut également permettre de réduire les rivalités éventuellement générées par la coexistence de deux services (un communal et un communautaire) affectés à des missions voisines sur un même territoire. De façon plus prosaïque, un service mutualisé pourra être plus opérationnel. Par exemple, la même équipe affectée à la voirie pouvant intervenir lors de la même sortie sur une voie communale et une voie communautaire situées à quelques mètres de distance l une de l autre. La mutualisation d un service pourra enfin s accompagner d autres procédures de rationalisation de l action publique (acquisition d un parc de matériel technique plus performant, politique commune des achats publics avec le recours à des groupements de commandes, etc ). 2. Bien cerner le cadre législatif de la mise à disposition Prévue initialement par la loi du 27 février 2002, la procédure de mise à disposition de service n est pas neuve. Cependant, le texte imposait que le service concerné soit «économiquement et fonctionnellement nécessaire à la mise en œuvre conjointe de compétences relevant tant de l établissement public que des communes membres». Cette formulation posait plus de questions qu elle n apportait de réponse. Le critère «économiquement et fonctionnellement nécessaire» est, en effet, difficile à cerner, et plus encore à prouver. C est la raison pour laquelle, le législateur a tenu, par la loi du 13 août 2004, à simplifier ce cadre juridique en autorisant ces mutualisations dans tous les cas où elles constituent «une bonne organisation des services». La véritable avancée de la loi du 13 août 2004 réside dans le fait qu elle a assoupli en profondeur les conditions de création de services partagés entre les communes et leur groupement (art. 166 de la loi du 13 août), qui échappent, pour le moment, aux obligations souvent rédhibitoires du Code des marchés publics. Cette formule consiste à partager l activité d un seul et même service entre une commune et un groupement, ou entre un groupement et plusieurs communes. Page 2 / 8

3 L article L du CGCT prévoit ainsi que «les services d un EPCI peuvent être, en tout ou partie, mis à la disposition d une ou plusieurs de ses communes-membres [NDLR : et vice-versa] pour l exercice de leurs compétences, lorsque cette mise à disposition présente un intérêt dans le cadre d une bonne organisation des services». Un service commun est un service d un EPCI qui est affecté (par une mise à disposition) à une ou plusieurs des communes membres de cet EPCI (1er al. du II de l article L du CGCT), ou un service communal affecté (par une mise à disposition) à un EPCI auquel la commune a adhéré (2ème al. du II du même article). La loi prévoit d ailleurs le même dispositif entre les syndicats mixtes fermés et leurs membres (combinaison des articles L II et L du CGCT) et entre les syndicats mixtes ouverts ne comprenant que des EPCI et des collectivités territoriales et leurs membres (art. L du CGCT). Pour les syndicats mixtes, cette possibilité n est ouverte qu entre «adhérents directs» : un service commun peut être institué entre un syndicat mixte et une communauté membre de ce syndicat, mais pas entre le syndicat mixte et une commune membre d une communauté adhérente au syndicat. 3. Définir la notion de «service» La loi mentionne la notion de mise à disposition de services, mais elle n apporte pas de définition de la notion de service. On devrait considérer a minima que le service ne vise pas des agents, mais un ensemble organisé d agents pourvu d un responsable désigné (le chef de service). Cela n exclut nullement qu un service soit constitué d une seule personne. La logique voudrait mais la loi et sa circulaire d application sont silencieuses sur ce point que la notion de service recouvre également le matériel et le local affectés à cet ensemble organisé d agents. Dans ce cas, on pourrait définir le service comme étant l ensemble des moyens humains et matériels affectés à une compétence (ou à plusieurs compétences ou une partie seulement de compétence). 4. Distinguer «mise à disposition» de service et «prestation» de service Ainsi que le rappelle le ministère de l Intérieur (Q 17211, Rep. Min. JO Sénat 13/10/2005, p. 2639), il convient de distinguer la notion de prestations de services (prévue notamment par l'article L du CGCT pour les communautés de communes, l'article L pour les communautés d'agglomération et l'article L pour les communautés urbaines), des mises à disposition de services prévues à l'article L du même code. Page 3 / 8

4 Dans le premier cas, il s'agit pour les communautés d'effectuer des prestations pour le compte de leurs communes membres ou inversement. Conformément aux dispositions du code des marchés publics dont l'article 1er prévoit que «les marchés publics sont des contrats conclus à titre onéreux avec des personnes publiques ou privées par des personnes morales de droit public», ces conventions de prestations de services doivent être soumises aux règles de la concurrence. En revanche, dans le second cas il s'agit de conventions visant à organiser les rapports entre les communautés et leurs communes membres, lorsque ces dernières ont choisi de mutualiser leurs services afin de réaliser notamment des économies d'échelle. Ces conventions, qui ont pour objet d'organiser les rapports entre des personnes publiques dont le degré d'intégration va bien au-delà de la simple fourniture de biens ou de services, échappent par nature au champ d'application du code des marchés publics. La mise à disposition de service diffère donc nettement de la convention de prestation de service, puisque les services qui assurent cette prestation continuent de dépendre de la seule autorité fonctionnelle de l exécutif de la structure prestataire. Cet état de fait place communes et communautés dans une relation de «clients à fournisseurs» qui n est en rien comparable aux liens organiques noués à l occasion de la passation d une convention de mise à disposition de service. 5. La bonne organisation des services doit justifier la mise à disposition La faculté de mutualiser leurs services accordée aux communes et à leurs communautés doit correspondre à une logique de gestion plus rationnelle de leurs compétences et à la réalisation d économies d'échelles. Ce mécanisme a pour but, avant tout, d'éviter certaines redondances de services (cf. Q nº Rep. Min. JO Sénat 16/12/2004 p. 2915). Dès lors, deux solutions peuvent être envisagées : - Soit, la mutualisation peut être considérée comme apportant une amélioration réelle de la gestion du service à l échelon intercommunal. Dans ce cas, la mise à disposition est toujours possible, quelle que soit la nature de la communauté; - Soit, la bonne organisation du service n est pas vérifiée. Dans ce cas, le transfert des agents s effectue de plein droit ainsi que la mise à disposition automatique des biens, équipements et services nécessaires à l exercice de la compétence transférée. Nous ne disposons malheureusement d aucune indication (réponse ministérielle, circulaire ou, a fortiori, jurisprudence) nous permettant de savoir assurément quelle serait sur ce point précis l appréciation du contrôle de légalité ou du juge. Dans ces conditions, on ne peut qu encourager les communautés et leurs communes membres à justifier, de manière explicite, lors de la rédaction des conventions, de la bonne organisation et de la rationalisation des services issues de la mutualisation afin de prévenir le risque d une éventuelle requalification en prestation de service. Page 4 / 8

5 Au surplus, si la condition d une bonne organisation des services n était pas remplie, il semble permis de penser que le juge administratif, en cas de contentieux, pourrait également procéder à la requalification de la convention litigieuse et considérer qu elle constitue, en réalité, une prestation de service réalisée en contrepartie du versement d un prix. La conclusion de ce contrat devrait dès lors respecter les principes fondamentaux de la commande publique. 6. Arrêter précisément les modalités de mises à disposition Concrètement, la procédure de mise à disposition de service s opère par voie conventionnelle. Une délibération devra préalablement autoriser chaque exécutif concerné à signer la convention. Celle-ci devra décrire le service concerné, ses modalités de fonctionnement, prévoir de manière plus générale les conditions de la mise à disposition, mentionner le chef dudit service et indiquer la clé de répartition des frais entre les deux niveaux de collectivité. Il s agit donc de prévoir les conditions du remboursement par la (ou les) structures bénéficiaires de la mise à disposition des frais de fonctionnement engagés par la structure porteuse du service. En l occurrence, deux tendances apparaissent. Certaines communautés se livrent à une estimation globale de la durée hebdomadaire moyenne de travail de l ensemble du service affecté respectivement aux différentes structures. D autres prennent en compte la spécificité de l activité de chaque service. L activité d un service de la paie peut, par exemple, être quantifiée en nombre de bulletins de paie. L activité d un service chargé de l instruction des permis de construire pourrait se quantifier en nombre de permis instruits, celle d un service «voirie» en kilomètres de voirie, etc Plus rigoureuse, cette méthode présente certaines limites : l activité d un service de marchés publics peut difficilement être quantifiée en nombre de marchés instruits, les différents dossiers ne soulevant pas la même difficulté, ne mobilisant pas le même niveau d expertise ou la même durée de travail. Mais la principale originalité de ce dispositif de mutualisation des services provient de ce que l exécutif de la structure bénéficiant de la mise à disposition adresse directement ses instructions au chef du service concerné. Il s agit donc réellement du partage d un service entre deux exécutifs, et non de l achat d une prestation d une collectivité à une autre. Ce qui justifie la non-soumission de ces conventions au Code des marchés publics (cf. circulaire du 15 septembre 2004). De plus, cet exécutif peut accorder une délégation de signature à ce chef de service. Pendant la durée de sa mise à disposition d une commune, l autorité fonctionnelle d un service communautaire n est donc plus le président de la communauté, mais le maire de la commune concernée. Page 5 / 8

6 7. Définir les services communs et le transfert de personnel afférent Par dérogation expresse à l obligation de transférer le service en cas de transfert de compétence (art. L I du CGCT), la loi autorise une commune à mettre à la disposition de la communauté dont elle est membre une partie ou l ensemble de ses services, ou une communauté à faire de même avec un syndicat mixte dont elle est membre (art. L II du CGCT). La mise à disposition de service devient donc une éventualité à ne pas exclure pour régler la situation individuelle des agents affectés en partie seulement à une compétence transférée. Elle ne pourra toutefois pas répondre de façon satisfaisante à l ensemble des configurations. Par exemple, un service d une commune (A) mis à la disposition de la communauté pour une partie de son temps ne pourra pas ensuite intervenir dans la mise en œuvre d une compétence communale sur le territoire d une commune (B) en se fondant sur la convention de service commun. Il faudrait passer, pour ce faire, par une autre convention, régie cette fois par l article L du CGCT, dont la passation serait selon toute logique soumise à l application du code des marchés publics. Il faudrait alors passer deux conventions, l une sans mise en concurrence entre la commune (A) et la communauté, l autre entre la commune (A) et la commune (B) qui devra faire l objet d une mise en concurrence. Il pourra alors être préférable de faire assurer le service par la communauté qui pourra mettre celui-ci à la disposition d une ou de plusieurs de ses communes membres, par une seule convention, qui ne sera pas soumise au code des marchés. Autre hypothèse, les communes transfèrent la compétence «voirie» à la communauté de communes. Dans la plupart de ces communes, un agent technique n est affecté qu en partie à cette compétence, le reste de son temps est occupé à d autres missions. Le choix pourra être fait de ne pas le transférer à la communauté pour la partie de son temps consacré à la voirie et de le mettre à la disposition en tant que service. Un autre choix pourra être de transférer tous ces agents techniques à la communauté qui remettra à la disposition de ses communes membres une partie de son service affecté à la voirie pour assurer les missions restées communales. Cette solution permettra notamment de mieux coordonner le service «voirie» de la communauté. Là encore, la solution choisie devra faire l objet de pragmatisme. Une bonne solution pourrait être de considérer qu un service commun a vocation à être assurer par la communauté dès lors qu il concerne plusieurs communes, ou dès lors qu il est affecté pour plus de la moitié de son activité à la communauté. Page 6 / 8

7 8. Clarifier la position statutaire des agents des services communs Dans le silence de la loi, la question n est pas tranchée de savoir si la constitution d un service commun modifie la position statutaire des agents affectés audit service commun. Au lendemain de la promulgation de la loi du 13 août 2004, une première lecture de l article L II du CGCT laissait à penser qu avec le principe de la mise à disposition de service, c était le service et non les agents qui le composent qui devait faire l objet de la mise à disposition (Voir. Question 3). Cette solution avait le mérite de la souplesse. Elle permettait d inclure notamment les agents ne pouvant faire l objet d une mise à disposition individuelle (contractuels, fonctionnaires stagiaires, agents en détachement...) au sein de ces services communs. Un doute subsistait cependant dans la mesure où le ministre de l intérieur était venu donner une interprétation inverse, par le biais de plusieurs réponses écrites, en considérant que ces mises à disposition de services devaient s effectuer dans le cadre fixé par la loi n du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale et notamment par son article 61 ainsi que par le décret n du 8 octobre 1985 modifié relatif au régime de la mise à disposition des fonctionnaires territoriaux (voire, par exemple : Q. 480, Rép. JO 22/03/2005, p. 3015). Heureusement, à l occasion de sa circulaire du 23 novembre 2005, le Ministre est revenu à une interprétation littérale du texte de loi en considérant que «le régime de la mise à disposition individuelle des personnels, tel que prévu par l article 61 de la loi du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale, ne s applique pas dans ce cas. Les agents affectés au sein de ces services ou parties de services sont de facto mis à disposition de (...) l EPCI.» De plus, il convient de souligner que le projet de loi relatif à la Fonction Publique territoriale (FPT) n ignore pas non plus la procédure de mise à disposition de service puisque la commission des lois du Sénat a adopté, à l issue de la première lecture, un amendement destiné à clarifier cette situation, en prévoyant que : «Le II de l'article L. 5211!4!1 du code général des collectivités territoriales est complété par un alinéa ainsi rédigé : «Les agents territoriaux affectés au sein de services ou parties de services mis à disposition en application du présent article sont de plein droit mis à disposition de l'autorité territoriale compétente.» (article 35ter). 9. Evaluer les enjeux d une gestion unifiée de l ensemble des services La gestion unifiée constitue la modalité de mutualisation la plus poussée puisqu elle ne vise pas forcément un seul service mutualisé, mais l ensemble des services. C est donc l ensemble de l administration d une commune ou de plusieurs communes qui se trouve intégré à celle de la communauté. Les services de la communauté sont ensuite mis à la disposition de la commune ou des communes ayant choisi ce mode d organisation. Page 7 / 8

8 Initialement prévue par la loi du 27 février 2002 aux seules communautés urbaines, la possibilité de la gestion unifiée a été étendue par la loi du 13 août 2004 à l ensemble des établissements publics de coopération intercommunale à fiscalité propre. On peut l analyser d un point de vue juridique comme une habilitation à mettre à la disposition d une ou plusieurs communes l ensemble des services communautaires. À noter que seule la gestion unifiée portée par la communauté est autorisée par la loi. Deux configurations se rencontrent, bien que les cas soient plutôt rares (la loi ne le permettait pas explicitement jusqu à peu). Il peut s agir de communautés de communes de petite dimension dont les communes choisissent d unifier la gestion de leur personnel. Cette forme d organisation peut permettre notamment de mieux gérer les remplacements pour cause de congés des agents des petites communes ou encore de spécialiser le personnel affecté à l administration municipale (par rapport à l image du secrétaire de mairie ou de l agent technique polyvalent). L inconvénient de ce modèle peut être le sentiment du maire de perdre le contrôle direct de ses agents. L autre configuration se rencontre en zone plus urbaine, et se caractérise par la fusion ou la quasi fusion de l administration de la ville centre et de celle de la communauté. Cette configuration présente globalement toujours les mêmes caractéristiques. Le poids démographique de la ville centre est prépondérant au sein de la communauté (plus des deux tiers en général). Jusqu à présent dans les exemples rencontrés, les autres communes de la communauté se tiennent à l écart de la démarche de mutualisation des services. Enfin, le maire de la ville centre et le président de la communauté sont la même personne ou sont issus de la même équipe municipale. 10. Bien communiquer avec les communes membres Deux types de difficultés peuvent apparaître : - Une difficulté de nature politique tout d abord avec les membres du bureau communautaire qui craignent parfois que la ville-centre «n accapare» tous les rouages de l administration communautaire. - L autre difficulté peut être de gérer le transfert des agents concernés. Dans les deux cas, une bonne communication en amont du dossier doit permettre d avoir rapidement l accord des élus d une part, et des syndicats, des agents et des comités techniques paritaires (CTP) d autre part. Page 8 / 8

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