Loi portant réforme de la protection juridique des majeurs adoptée par l Assemblée nationale le 17 janvier 2007

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1 Loi portant réforme de la protection juridique des majeurs adoptée par l Assemblée nationale le 17 janvier 2007 ASSEMBLEE GENERALE DE LA CONFERENCE DES BATONNIERS 26 JANVIER 2007 RAPPORT DE MADAME LE BATONNIER NADINE DUVAL MEMBRE DU BUREAU DE LA CONFERENCE DES BATONNIERS

2 2 J avais évoqué, succinctement, le projet lors de l assemblée générale de Juin dernier. Depuis, la commission tripartite a continué sa mission, a été auditionnée à l Assemblée nationale en Décembre 2006 et sera auditionnée le 31 janvier 2007 au Sénat devant Monsieur de Richemont (qui était déjà rapporteur pour la réforme du droit des successions), qui examinera le projet à partir du 14 février Il est à noter que l urgence a été déclarée sur ce texte. Une partie des amendements présentés à l assemblée nationale seront repris devant le Sénat, notamment sur la présence de l avocat aux côtés de la personne qui va être mise sous un régime de protection, lorsqu il est entendu par le magistrat. La rédaction de cette loi est loin d être un monument d exercice de style, il est évoqué la personne en tutelle, des actes faits dans la tutelle des tournures à ne rien y comprendre et des redites sont nombreuses. Pour l historique du texte, Monsieur le Garde des Sceaux qui a présenté le projet au nom de Monsieur le Premier ministre a réalisé un exposé des motifs de 48 pages. De nombreux discours ont été prononcés pour appuyer, expliquer le projet. Actuellement deux lois viennent protéger les majeurs vulnérables : la loi du 3 janvier 1968 portant sur les incapables majeurs et la loi du 18 octobre 1966 instituant la tutelle aux prestations sociales. Ces dispositifs ont été mis en place pour quelques milliers de personnes et aujourd hui, plus de sont sous un régime de protection juridique (plus de 1% de la population française) pour 80 juges des tutelles en équivalent temps plein. Il convient d y ajouter près de personnes relevant de la tutelle aux prestations sociales. Les projections donnent près d un million de personnes sous protection en 2010 en raison de l allongement de l espérance de vie. Il a aussi été fait le constat que de nombreuses personnes dont les facultés ne sont pas altérées se voient privées de l exercice de leurs droits à raison de problèmes sociaux pour un coût toujours croissant à la charge de la société. De nombreux rapports ont dénoncé les dysfonctionnements et les dérives du système de protection des majeurs vulnérables. Les gérants de tutelle n ont ni statut ni rémunération clairement définis. La réforme a donc été dictée par le souci de recentrer le dispositif de protection juridique sur les personnes réellement atteintes d une altération de leurs facultés personnelles tout en améliorant leur prise en charge, en étendant la protection à leur personne et non plus seulement à leur patrimoine. Le constat a été fait depuis longtemps que la loi de 1968 avait pour finalité essentielle la protection du patrimoine et la jurisprudence a développé une définition de cette protection dont la loi veut tenir compte. Parallèlement, pour répondre à certaines situations sociales de précarité et d exclusion est créée une mesure qui avait pris dans le projet le nom de mesure d assistance judiciaire et qui finalement porte le nom de mesure d accompagnement judiciaire (MAJ) et qui remplace la tutelle aux prestations sociales. 2

3 Le projet de loi s est donc inscrit principalement dans le code civil et dans le code de l action sociale et des familles. La loi adoptée par l Assemblée nationale comporte 26 articles. 3 Dans le code civil TITRE X : DE LA MINORITE ET DE L EMANCIPATION Chapitre I er : De la minorité Comprenant les articles 388 à avec l insertion de cet article qui confie au juge des tutelles et au procureur de la république la surveillance des administrations légales et des tutelles ainsi que des pouvoirs. Section 1 : de l administration légale Comprenant les articles 389 à inchangés Section 2 : de la tutelle Sous-section 1 : des cas d ouverture de la tutelle Comprenant les article 390 à 392 avec l insertion d un article concernant la fin de la tutelle du mineur par la majorité, l émancipation, un jugement de mainlevée ou le décès. fonctionnement de la tutelle Comprenant l article 393 Sous-section 2 : De l organisation et du Paragraphe 1 : des charges tutélaires Comprenant un article 394 précisant que la tutelle est un devoir des familles et de la collectivité publique. Les articles 395 à 397 énoncent les personnes ne pouvant exercer la charge de la tutelle. Le nouvel article 397 énonce les possibilités d empêchement, de retrait ou de remplacement du tuteur et du subrogé tuteur. Le projet de loi n avait pas retenu la disposition du texte antérieur concernant l obligation d entendre ou d appeler le tuteur ou le subrogé tuteur sur qui il est envisagé une mesure d exclusion, de destitution ou de récusation. Les députés ont reconduit le droit existant, ce qui est une bonne chose. Paragraphe 2 : Du conseil de famille Comprenant les articles 398 à 402 sur l organisation du conseil de famille dont les membres sont désignés par le juge des tutelles (au moins 4 membres y compris le tuteur et le subrogé tuteur, non le juge), dans les parents, alliés, si possible des deux branches, et toute personne qui manifeste de l intérêt pour lui. Pour les délibérations du conseil de famille les députés ont réaffirmé qu en cas de partage des voix celle du juge est prépondérante, ce qui avait disparu dans le projet (au motif qu il s agit d une règle de procédure, du domaine du règlement) Paragraphe 3 : du tuteur Comprenant les articles 403 à 408 concernant notamment le choix du tuteur par le dernier vivant des parents (testament ou déclaration spéciale devant notaire, ce qui n est pas une nouveauté) mais les députés ont supprimé la possibilité pour le juge de statuer lorsque le conseil de famille, alors que la désignation s impose à lui, écarte le tuteur désigné si l intérêt du 3

4 mineur commande de l écarter. La partie réglementaire pourra déterminer la situation du juge et surtout les recours possibles contre les décisions du conseil de famille (à surveiller). Ces dispositions rappellent aussi que le tuteur est désigné pour la durée de la tutelle et qu il s agit d une charge personnelle. Le tuteur prend soin de la personne du mineur qu il représente et gère les biens du mineur. Paragraphe 4 : du subrogé tuteur Comprenant les articles 409 et 410 qui concernent le subrogé tuteur désigné par le conseil de famille dans l autre branche que le tuteur. Son rôle : surveiller l exercice de la mission tutélaire du tuteur et le représenter quand les intérêts du mineur sont en opposition avec ceux du tuteur. De là découle, pour le subrogé tuteur, l engagement de sa responsabilité à l égard du mineur car il doit informer, sans délai, le juge s il constate des fautes dans l exercice de la mission tutélaire. Il doit aussi provoquer la désignation d un nouveau tuteur en cas de cessation des fonctions de ce dernier. 4 Paragraphe 5 : de la vacance de la tutelle Comprenant l article 411 qui donne pouvoir au juge de déférer la tutelle à la collectivité publique chargée de l aide sociale à l enfance. Paragraphe 6 : de la responsabilité Comprenant les articles 412 et 413 qui déterminent la responsabilité de tous les organes de la tutelle du dommage résultant d une faute commise dans l exercice de leur fonction, y compris le juge, le greffier en chef ou le greffier, l action étant dirigée contre l état qui dispose d une action récursoire. L action en responsabilité se prescrit par 5 ans à compter de la majorité même si la gestion continue après, ou de la fin de la mesure si elle cesse avant la majorité. Chapitre II : de l émancipation Comprenant les articles à 413-8, non modifiés TITRE XI : DE LA MAJORITÉ ET DES MAJEURS PROTÉGÉS PAR LA LOI Chapitre I er : Des dispositions générales Comprenant l article 414 sur l âge de la majorité et de la capacité : 18 ans Section 1 : Des dispositions indépendantes des mesures de protection Comprenant les articles à sur la validité des actes, l insanité ainsi que le délai de prescription de 5 ans des actions en nullité. Sur ce point la profession avait demandé que le délai de prescription ne courre pour les héritiers, que du jour du décès. Cet amendement sera à nouveau présenté mais nous savons que l idée générale de toutes les réformes est de raccourcir les délais, ce qui ne laisse pas beaucoup d espoir sur l écoute qui sera faite. Section 2 : des dispositions communes aux majeurs protégés Comprenant les articles 415 à 424 qui indiquent en préliminaire la nécessité de la protection de la personne et des biens du majeur à protéger, dans le respect des libertés individuelles, des droits fondamentaux et de la dignité de la personne. Les dispositions reprennent aussi celles 4

5 concernant les mineurs sur l exercice de la surveillance générale de la protection par le procureur de la république et le juge des tutelles qui disposent tous deux du pouvoir de convoquer les personnes chargées de la protection, le juge des tutelles pouvant prononcer des injonctions, des amendes civiles, dessaisir de la mission en cas de manquement dans l exercice de la mission et enfin pouvant demander au procureur de solliciter la radiation du mandataire judiciaire. On commence aussi à aborder le problème du financement puisqu il n est prévu que le coût des fonctions du mandataire judiciaire à la protection des majeurs est à la charge de la personne protégée en fonction de ses ressources et selon les modalités prévues par le code de l action sociale (enveloppe globale). Les autres personnes exercent à titre gratuit leurs fonctions, sauf décision contraire quand la consistance des biens gérés ou la difficulté de la mesure nécessite une indemnisation qui reste à la charge de la personne protégée. Les dispositions sur la responsabilité des organes de la mesure de protection sont reprises et concernent une faute quelconque commise dans l exercice des fonctions. La prescription des actions en responsabilité est de 5 ans à compter de la fin de la mesure. Néanmoins en cas de curatelle simple, le curateur et subrogé curateur n engagent leur responsabilité qu en cas de dol ou de faute lourde car leur mission est uniquement l assistance. Ceci est logique mais le texte est très mal rédigé (sauf, ne ) et la profession va proposer un amendement pour que chacun comprenne le texte à la première lecture. 5 Chapitre II : Des mesures de protection juridique de majeurs Section 1 : des dispositions générales Comprenant les articles 425 à 427 où l on trouve les conditions de mise sous protection juridique. C est là que nous trouvons l idée directrice de la réforme dans le respect de la personne et de ce qui l entoure. L assemblée nationale a retenu que l altération, médicalement constatée, soit de ses facultés mentales, soit de ses facultés corporelles de nature à empêcher l expression de sa volonté est de nature à faire bénéficier la personne d une mesure de protection. Le projet de loi avait retenu l expression de nature à entraver l expression de sa volonté et il est certain que l altération des facultés corporelles peut entraver l expression de la volonté sans l empêcher. Ces dispositions générales rappellent aussi la nécessité de conserver le logement et les meubles de la personne protégée le plus longtemps possible et s il est nécessaire d en disposer ou d aliéner les meubles l autorisation du juge ou du conseil de famille est nécessaire. Si la finalité est l accueil de la personne protégée dans un établissement, l avis préalable d un médecin est requis et les objets à caractère personnel sont gardés à la disposition de l intéressé. Les comptes en banque ou livrets ouverts au nom de la personne protégée ne doivent pas être modifiés, ou seulement si l intérêt le commande sur autorisation du juge ou du conseil de famille. Par contre il est prévu que si la personne protégée fait l objet d une interdiction d émettre des chèques, la personne chargée de la mesure de protection peut, avec l autorisation du juge ou du conseil de famille, faire fonctionner sous sa signature les comptes de la personne protégée. Section 2 : des dispositions communes aux mesures judiciaires Comprenant les articles 428 à 432 où le texte donne une hiérarchie entre la mesure de protection et le reste : la mesure de protection ne peut être ordonnée qu en cas de nécessité et lorsqu il n est pas pourvu aux intérêts de la personne par l application des règles du droit commun de la représentation, celles relatives aux droits et devoirs des époux ou par le mandat de protection future conclu par l intéressé. 5

6 La mesure ordonnée par le juge doit être proportionnée au degré d altération. Les personnes pouvant faire une demande d ouverture de la mesure sont listées (conjoint, partenaire de PACS, concubin, parent, allié, personne entretenant des liens étroit et stables, personne exerçant à son égard une mesure de protection juridique, du ministère public, d office, par un tiers. La loi innove en prévoyant un tarif au certificat médical (d un médecin sur une liste) obligatoire à joindre à la demande : le coût de ce certificat médical sera fixé par décret en C.E. (aujourd hui, aucun tarif, des médecins prenant des honoraires allant du simple au double, sans complexe). Enfin, le juge doit entendre ou appeler la personne concernée qui peut être accompagnée par un avocat ou toute personne de son choix. Le coté «accompagnement» par l avocat (on prend la personne concernée par la main!) nous a semblé trop limité et tellement peu satisfaisant. C est un début et cela ne devrait pas empêcher l avocat de réaliser sa mission d assistance. Le juge peut aussi se dispenser de procéder à l audition après avis du médecin de la liste si cela est impossible à raison de sa santé (exemple : coma végétatif) ou que son état ne lui permet pas d en comprendre la portée. La communication des pièces à l avocat n est pas prévue. La profession reprendra ses amendements sur l assistance de l avocat est la communication des pièces (d autant plus que deux arrêts de la cour de cassation du 28 novembre 2006 viennent d être publiés et sanctionnant des procédure où des majeurs sous tutelle n ont pas pu avoir accès à leur dossier, le motif en est le non respect de l article 6 de la CEDH) Section 3 : de la sauvegarde de justice Comprenant les articles 433 à 439 pour les situations de protection judiciaire temporaire ou la représentation pour des actes déterminés ou pour la durée de l instance quand le juge est saisi d une demande de protection. Le sort des actes passés durant cette période est précisé et ils peuvent être rescindés pour simple lésion ou réduits avec des conditions précises. Les actions sont prescrites conformément à l article 1304, soit 5 ans. C est un mandataire spécial qui est désigné pour cette période qui ne peut excéder un an renouvelable une fois. La sauvegarde peut cohabiter avec l existence d un mandataire désigné par un mandat de protection future mais le juge peut révoquer ce mandat. La profession avait demandé que le juge puisse révoquer d office le mandat en fonction de l intérêt supérieur de la personne. La sauvegarde de justice prend fin quand la mission ponctuelle est accomplie par le mandataire spécial ou lorsqu une autre mesure est prise. Section 4 : De la curatelle et de la tutelle Comprenant l article 440 qui définit : la curatelle, c'est-à-dire l assistance de la personne de manière continue la tutelle, c'est-à-dire la représentation de manière continue de la personne. Sous section 1 : de la durée de la mesure Comprenant les articles 441 à 443 avec notamment la limite fixée à la mesure de tutelle ou de curatelle à 5 ans, renouvelable pour la même période. Les députés ont précisé la possibilité exceptionnelle, sur avis motivé, de renouveler pour une durée indéterminée (le projet envisageait la durée indéterminée dès la fixation de la mesure). La modification de la mesure peut avoir lieu à tout moment mais le juge doit recueillir l avis de la personne en charge de la mesure de protection (cette obligation de recueillir l avis ayant aussi été ajouté par les députés) Sous section 2 : de la publicité de la mesure 6 6

7 Comprenant l article 444 qui prévoit la publicité des jugements, d ouverture, de modification et de mainlevée, en marge de l acte de naissance du protégé. Cette publicité rend ces jugements opposables aux tiers, deux mois après la mention. Sous section 3 : des organes de protection Comprenant l article 445 qui mentionne essentiellement que les professionnels médicaux et de la pharmacie, et les auxiliaires médicaux ne peuvent être tuteur ou curateur de leurs patients. Paragraphe 1 : du curateur et du tuteur Comprenant les articles 446 à 453 sur la désignation des tuteur et curateur par le juge. Selon les situations peuvent être désignés : un ou plusieurs curateurs ou tuteurs pour exercer en commun la mission un tuteur ou curateur à la personne et un tuteur ou un curateur chargé de la gestion patrimoniale, avec aussi un adjoint pour la gestion de certains biens. Les différentes personnes désignées dans ce cas ne sont pas responsables l une envers l autre. Elles s informent. Il est à noter la possibilité pour chaque individu de désigner une ou plusieurs personnes pour le cas où il serait placé sous un régime de protection. La même possibilité existe pour le dernier survivant des parents d un mineur pour lequel il exerce l autorité parentale ou un enfant majeur dont il assume la charge. Ces désignations s imposent au juge sauf si la personne désignée refuse sa mission ou si l intérêt de la personne à protéger commande de l écarter. Les différents amendements concernant l exercice de l autorité parentale et la charge matériel d un majeur seront repris : en effet il convient que ce soit les parents titulaires de l autorité parentale car tous ne l exercent pas mais il est, aujourd hui, très rare que des parents ne soient pas titulaires de l autorité parentale et pour les majeurs, lorsqu ils sont dans un établissement, les parents n assument pas la charge matérielle. Le juge prend aussi en considération les sentiments exprimés de la personne. Normalement son conjoint, concubin ou partenaire pacsé est désigné, à défaut il s agit d un parent ou allié, à défaut une personne entretenant des liens étroits avec la personne. Ce n est qu en dernier recours qu est désigné un mandataire à la protection des majeurs ou si le majeur est dans un établissement, une personne ou un service de l établissement peut être désigné. Les charges de la tutelle et de la curatelle sont personnelles. Paragraphe 2 : du subrogé curateur et du subrogé tuteur Comprenant l article 454 sur la désignation éventuelle d un subrogé tuteur ou curateur, si le juge l estime nécessaire, avec, si possible, un choix dans l autre branche familiale quand le tuteur ou le curateur est désigné dans une branche. Le subrogé peut aussi être un mandataire judiciaire à la protection des majeurs. Le subrogé surveille uniquement les actes passés par le tuteur ou curateur et il engage sa responsabilité à l égard du majeur protégé s il n informe pas le juge des fautes constatées. Le subrogé conserve aussi la fonction d assistance ou de représentation lorsque les intérêts de la personne protégée sont en contradiction avec ceux du tuteur ou du curateur. Le subrogé bénéficie aussi d une information par le tuteur ou le curateur avant tout acte grave. Les fonctions du subrogé cessent en même temps ce celles du tuteur ou du curateur. Il doit provoquer le remplacement du tuteur ou du curateur en cas de cessation des fonctions de ces derniers. Paragraphe 3 : du curateur ad hoc et du tuteur ad hoc Comprenant l article 455 où pour le cas où un subrogé tuteur ou curateur n a pas été désigné, ce sont le tuteur, ou le procureur de la république ou toute personne intéressée qui demande la désignation d un tuteur ou curateur ad hoc pour un ou plusieurs actes, quand les intérêts de la personne protégée et ceux du tuteur ou du curateur sont en contradiction. Paragraphe 4 : du conseil de famille des majeurs en tutelle 7 7

8 Comprenant les articles 456 et 457 et permettent au juge de constituer un conseil de famille en cas de nécessité pour la protection de la personne ou de son patrimoine. Le conseil de famille désigne le tuteur et le subrogé s il bénéficie des pouvoirs de le faire. Le conseil de famille peut délibérer sans le juge des tutelles si ce dernier, ayant pris connaissance de l ordre du jour, donne son accord à cette délibération hors sa présence et que le tuteur est un mandataire judiciaire. Le juge peut faire opposition aux décisions prises dans ce cas (délai non précisé, nous avions demandé dans les 8 jours de l information de la délibération) Sous section 4 : des effets de la curatelle et de la tutelle quant à la protection de la personne Comprenant les articles à 463 et concerne l information à donner à la personne protégée sur ce qui la concerne. Ces dispositions fixent aussi les limites de la protection quant aux actes impliquant le consentement strictement personnel de la personne protégée pour lesquels il ne peut jamais y avoir assistance ou représentation (déclaration de naissance, reconnaissance, actes de l autorité parentale relatifs à l enfant, choix ou changement de nom d un enfant, consentement à adoption). En outre il est précisé que lorsque la personne protégée se met en danger, la personne chargée de la protection prend les mesures strictement nécessaire pour mettre fin au danger, afin d éviter tout abus. La personne choisit son lieu de résidence et elle peut entretenir des relations personnelles avec des tiers parents ou non et il peut y avoir recours au juge ou au conseil de famille en cas de difficulté. Les permissions au mariage sont précisées ainsi que la signature et l assistance dans la convention et la rupture d un PACS. Sous section 5 : de la régularité des actes Comprenant les articles 464 à 466 déterminant les actes qui peuvent être réduits lorsqu ils ont été pris par la personne protégée moins de deux ans avant la publicité du jugement d ouverture de la mesure, sur preuve que l inaptitude à défendre ses intérêts par suite de l altération de ses facultés personnelles était notoire ou connue du cocontractant à l époque des actes. Dans les mêmes conditions les actes peuvent être annulés s il est justifié d un préjudice subi par la personne protégée. C est à partir de la date du jugement d ouverture que le délai de prescription de 5 ans démarre. La profession avait demandé un ajout pour que le délai commence à partir du décès pour les héritiers de la personne protégée. Les dispositions précisent également les nullités et recours selon les situations résultant des actes passés avec ou sans assistance. Dans tous les cas les actions s éteignent par le délai de 5 ans de l art Sous section 6 : des actes faits dans la curatelle Comprenant les articles 467 à 472 qui précisent les actes pouvant être faits avec l assistance du curateur. Le juge peut, à tout moment, modifier ce que la personne en curatelle peut ou ne peut pas faire seule et peut ainsi ajouter ou retrancher des actes pour lesquels l assistance du curateur est exigée. La curatelle renforcée est soumise pour grande partie aux dispositions concernant la tutelle. 8 Sous section 7 : des actes faits dans la tutelle Comprenant les articles 373 à 476 qui précisent que si le tuteur représente la personne en tutelle dans tous les actes de la vie civile à l exception des actes prévus par la loi, une seconde exception peut être apportée par le juge qui peut énumérer certains actes que la personne aura la capacité de faire seule ou avec l assistance du tuteur. Section 5 : du mandat de protection future Sous section 1 : des dispositions communes Comprenant les articles 477 à 488 qui viennent définir : 8

9 les personnes pouvant donner mandat, à savoir les personnes capables, les personnes en curatelle avec l assistance de leur tuteur, le dernier vivant des père et mère capable qui exerce l autorité parentale sur un enfant mineur ou d un enfant majeur dont il assume la charge matérielle et affective, puis le cadre du mandat de protection future. (amendement sur l autorité parentale à faire aussi) les formes du mandat, c'est-à-dire notarié ou par acte sous seing privé (pour le survivant des parents le mandat doit toujours être notarié) le contenu du mandat qui doit aussi contenir les modalités de contrôle de son exécution la qualité du mandataire, personne physique ou morale inscrite sur la liste des mandataires judiciaires à la protection des majeurs. Le mandataire doit jouir de la capacité civile. Il peut être déchargé de sa mission avec l autorisation du juge. La prise d effet du mandat, lorsqu il est établi que le mandant ne peut plus pourvoir seul à ses intérêts. Le mandataire produit au greffier en chef du tribunal d instance le mandat et un certificat d un médecin sur la liste. La fin du mandat, par le rétablissement des facultés personnelles (constat par un certificat médical) le décès de la personne protégée ou du mandataire, la mise sous protection du mandataire lui-même, sa révocation. Si le mandat ne répond pas suffisamment aux intérêts personnels et patrimoniaux de la personne, le juge peut ouvrir une mesure de protection juridique complémentaire. Les deux mandataires ne sont pas responsables l un envers l autre. La suspension du mandat qui peut avoir lieu durant le temps d une sauvegarde de justice La contestation du mandat par toute personne intéressée L obligation pour le mandataire au début de sa mission de faire procéder à un inventaire qu il actualise au cours du mandat, d établir des comptes annuels vérifiés selon les modalités fixées par le mandat et que le juge peut faire vérifier et à la fin de son mandat et dans les 5 ans qui suivent, tenir à disposition de la personne amenée à poursuivre la gestion, ou à la personne qui a recouvré ses facultés ou ses héritiers, l inventaire et les pièces des 5 dernières années. Sous section 2 : du mandat notarié Comprenant les articles 489 à 491 qui vient cadrer ce mandat en obligeant à ce qu il soit reçu à la fois par un notaire choisi par le mandant et un notaire désigné par la chambre avec une acceptation du mandataire dans les mêmes formes. Tant que le mandat n a pas reçu exécution le mandant peut le modifier ou le révoquer par notification aux notaires et au mandataire et ce dernier peut aussi renoncer dans les mêmes formes. L article 490 pose difficulté car il donne pouvoir au mandataire d accomplir des actes, qui, en cas de tutelle requièrent une autorisation du juge ou du conseil de famille. Le mandataire se retrouve avec un pouvoir supérieur à celui d un tuteur et cette disposition pose de problèmes quant à la protection de la personne. Un amendement sera à nouveau déposé sur cette situation qu il est difficile à admettre. Les comptes du mandataire sont donnés à un des notaires qui a établi le mandat et je pense que la désignation du notaire doit être faite dans le mandat au risque de belle pagaille en remettant les comptes tantôt à l un, tantôt à l autre, d autant plus que le notaire a obligation de conserver les documents. La saisine du juge en cas de mouvement de fonds ou d acte injustifié est prévue. 9 Sous section 3 du mandat sous seing privé Comprenant les articles 492 à 494 qui définit : 9

10 La forme du mandat, sous seing privé daté et signé de la main du mandant et contresigné par un avocat ou deux témoins majeurs et la forme de l acceptation par le mandataire qui appose sa signature. Le mandat peut être modifié ou révoqué tant qu il n a pas reçu exécution dans les mêmes formes que la rédaction du mandat et le mandataire peut y renoncer par notification. Le mandat est obligatoirement enregistré pour obtenir date certaine. Le contenu du mandat qui est limité quant à la gestion, aux actes qu un tuteur peut faire sans autorisation mais le mandataire peut saisir le juge pour voir ordonner des actes nécessaires. L obligation pour le mandataire de conserver l inventaire, les actualisations, les 5 dernières années des comptes et justificatifs. 10 Chapitre III : de la mesure d accompagnement judiciaire Comprenant les articles 495 à qui vient préciser le champ d application de cette mesure. Tout d abord, les députés ont substitué le terme accompagnement à assistance qui était utilisé dans le projet. Les conditions de mise en œuvre de cette mesure sont : Lorsque les mesures prévues au code de l action sociale et des familles au profit d une personne majeure n ont pas permis une gestion suffisante par celle-ci de ses prestations sociales et lorsque sa santé ou sa sécurité est compromise cette mesure d accompagnement peut être décidée par le juge. Cette mesure n a pas lieu d être lorsque la personne est mariée et que le régime matrimonial permet une gestion satisfaisante des prestations de l intéressé par son conjoint. Cette mesure n a pas lieu si la personne fait déjà l objet d une mesure de protection. La demande de cette mesure est réservée au procureur de la république qui en apprécie l opportunité au préalable, Le juge entend la personne La mesure ne concerne que les prestations sociales à l exception des retraites mais le juge, par une décision spécialement motivée, peut étendre à tout ou partie des ressources du majeur, toujours pour assurer la santé ou la sécurité du majeur. La fonction est réservée au seul mandataire judiciaire à la protection des majeurs inscrit sur la liste qui va percevoir les prestations du majeur sur un compte ouvert au nom du majeur. Il tient compte de l avis de la personne et de sa situation familiale et il exerce auprès de lui une action éducative pour rétablir les conditions d une gestion autonome. La durée de la mesure ne peut être supérieure à deux ans, renouvelable une fois par décision motivée. L établissement, la vérification, l approbation des comptes et la prescription sont ceux de la tutelle. TITRE XII : DE LA GESTION DU PATRIMOINE DES MINEURS ET DE MAJEURS EN TUTELLE Chapitre 1 er : des modalités de la gestion 10

11 11 Comprenant les articles 496 à 499 qui précisent que le tuteur apporte des soins prudents, diligents et avisés dans la représentation qu il assume, dans les actes nécessaires à la gestion de son patrimoine. C est un décret qui précisera la liste des actes d administration et des actes de disposition. Le subrogé tuteur s il est nommé atteste du bon déroulement de la tutelle au juge. La tierce opposition contre les autorisations du conseil de famille ou du juge n est possible que par des créanciers de la personne protégée en cas de fraude à leurs droits. Section 1 : des décisions du conseil de famille et du juge Comprenant les articles 500 à 502 qui donnent pouvoir au conseil de famille et à défaut au juge : sur proposition du tuteur d arrêter le budget de la personne protégée D autoriser le tuteur à inclure des frais d administrateurs particuliers d autoriser le tuteur à conclure un contrat pour la gestion des valeurs mobilières et de fixer une somme à partir de laquelle le tuteur devra employer les capitaux et l excédent des revenus, de décider que certains fonds seront déposés sur un compte indisponible autorise le tuteur à passer un acte seul Section 2 : des actes du tuteur Paragraphe 1 : Des actes que le tuteur accomplit sans autorisation Comprenant les articles 503 et 504 qui : obligent le tuteur à établir un inventaire des biens, en présence du subrogé tuteur avec obligation de l adresser au juge. Il doit aussi l actualiser. Lui permet d accomplir seul les actes conservatoires nécessaires à la gestion du patrimoine et il agit seul en justice pour faire valoir les droits patrimoniaux de la personne protégée. Paragraphe 2 : des actes que le tuteur accomplit avec une autorisation Comprenant les articles 505 à 508 qui obligent le tuteur à solliciter l autorisation au conseil de famille et à défaut au juge : Pour faire des actes de disposition au nom de la personne protégée, Pour vendre ou apporter en société un immeuble, un fonds de commerce et l autorisation ne sera donnée qu après une mesure d instruction confiée à un technicien ou à l avis de deux professionnels qualifiés Pour transiger ou compromettre sans avoir fait approuver les clauses des actes. Pour réaliser un partage, uniquement partiel, à l amiable, le notaire étant désigné par le conseil de famille ou à défaut le juge. Pour accepter une succession purement et simplement ou pour renoncer à une succession Pour acheter les biens de la personne protégée ou les prendre à bail, s il n est pas mandataire judiciaire à la protection. Paragraphe 3 : des actes que le tuteur ne peut accomplir Comprenant l article 509 qui interdit au tuteur d accomplir des actes qui emportent une aliénation gratuite des biens ou droits de la personne protégée, sauf ce qui concerne les donations y compris la renonciation anticipée à l action en réduction cette possibilité ayant été ajoutée par les députés. Il est aussi interdit au tuteur d acquérir d un tiers un droit ou une créance détenue contre la personne protégée et d exercer le commerce ou une profession libérale au nom de la personne protégée. Chapitre II : De l établissement de la vérification et de l approbation des comptes 11

12 12 Comprenant les articles 510 à 514 et obligent, chaque année, le tuteur à : Etablir le compte de sa gestion auquel il annexe les justificatifs. Le tuteur est tenu à la confidentialité de ce compte. remettre une copie du compte et des justificatifs à la personne protégée âgée de plus de 16 ans, au subrogé tuteur soumettre le compte et les pièces au greffier en chef du tribunal d instance, après que le subrogé tuteur, s il y en a un, ait vérifié le compte en donnant ses observations. En cas de refus d approbation des comptes par le greffier en chef, il transmet un rapport au juge. Néanmoins le juge peut décider que la mission de vérification et d approbation sera faite par le subrogé tuteur ou par le conseil de famille au lieu et place du greffier en chef. Le législateur dans sa volonté d alléger la vérification est allé encore plus loin en estimant que la modicité des revenus et du patrimoine de la personne protégée peut justifier une dispense d établir le compte de gestion et sa soumission à vérification, lorsque la tutelle n est pas confiée à un mandataire judiciaire à la protection de la personne (quand il s agit du conjoint ) En sens inverse le juge peut prévoir que l importance et la consistance du patrimoine peut justifier que la vérification et l approbation sera confiée à un technicien (sûrement expert comptable) remettre dans les trois mois de la fin de la mission (ou les héritiers du tuteur) une copie des 5 derniers comptes de gestion, à la personne devenue capable ou à la personne nouvellement chargée de mesure ou aux héritiers de la personne protégée. La remise comprendra aussi les inventaires. Bien entendu une exception est prévue en cas de dispense d établissement et de remise et de vérification des comptes) Chapitre III : de la prescription Comprenant l article 515 qui établit une prescription de 5 ans pour les actions en reddition de compte, revendication ou payement diligentée par la personne protégée ou ayant été protégée, ses héritiers, relativement aux faits de la tutelle. Le délai court à compter de la fin de la mesure même si la gestion continue au-delà Le 1 er alinéa de l article 909 du code civil est aussi remplacé par deux alinéas qui interdisent d une part aux membres des professions médicales et de la pharmacie et aux auxiliaires médicaux qui ont prodigué des soins pendant la maladie dont la personne meurt de profiter de dispositions entre vifs ou testamentaires faites en leur faveur pendant le cours de la maladie et interdisent d autre part aux mandataires judiciaires à la protection des majeurs et les personnes morales au nom desquelles elles exercent leurs fonctions de profiter des mêmes dispositions entre vifs ou testamentaires que les personnes dont elle assurent la protection auraient faites en leur faveur et quelque soit la date de la libéralité L article 1397 concernant les régimes matrimoniaux se voit doté d un nouvel alinéa qui oblige de soumettre le changement ou la modification du régime matrimonial à l autorisation du juge des tutelles ou du conseil de famille quand il est constitué. 12

13 13 Dans le code de l action sociale et des familles et le code de la santé publique Chapitre Ier : l accompagnement du majeur en matière sociale et budgétaire TITRE VII : ACCOMPAGNEMENT DE LA PERSONNE EN MATIERE SOCIALE ET BUDGETAIRE Chapitre unique : Mesure d accompagnement social personnalisé Comprenant les articles L à L qui définissent les personnes susceptibles de bénéficier de cette mesure : celles dont la santé ou la sécurité est menacée par les difficultés qu elles éprouve à gérer ses ressources. Cette personne va bénéficier d une aide à la gestion de ses ressources. La durée de la mesure est de 6 mois à 2 ans, renouvelable dans la limite totale de 4 ans. Les services sociaux sont chargés d exécuter de ce contrat qui est passé entre le département et la personne. Néanmoins les députés ont prévu qu une délégation pouvait être mise en œuvre par le département au profit d une autre collectivité territoriale ou à un CCAS ou d un CIAS, une association ou un organisme débiteur de prestations sociales agréé par décision du Président du conseil général. Il peut être demandé une contribution financière à la personne ayant conclu ce contrat. Des dispositions sont prises en cas de refus de signature du contrat ou de non-respect. Lorsque les actions prévues n ont pas permis à la personne de surmonter ses difficultés, un rapport est transmis au procureur de la république. Le procureur peut alors saisir le juge des tutelles d une demande tendant à une sauvegarde de justice, une tutelle, une curatelle ou une mesure d accompagnement judiciaire. [ ] LIVRE IV TITRE VI : MANDATAIRES JUDICIAIRES A LA PROTECTION DES MAJEURS Les dispositions précisent que le mandataire judiciaire à la protection des majeurs exerce de manière habituelle les mesures de protection que le juge des tutelles lui confie du titre d un mandat spécial pour la sauvegarde et au titre des curatelle, tutelle et mesure d accompagnement judiciaire. La liste des mandataires est établie par le préfet. Les mandataires prêtent serment et doivent satisfaire à des conditions de moralité et de formation. Une notice d information et une charte des droits de la personne protégée sont remises par le mandataire à la personne protégée ou à un parent si la personne n est pas en mesure d en apprécier la portée. Quant au mandataire, personne physique qui exerce les mesures ordonnées par le juge, préalablement à son inscription sur la liste établie par le préfet, doit faire l objet d un agrément délivré par le préfet sur avis conforme du procureur. Le bénéficiaire de l agrément doit justifier d une assurance responsabilité civile. 13

14 14 [ ] Les établissements publics qui hébergent des personnes adultes handicapées ou des personnes âgés sont tenus de désigner un ou plusieurs agents comme mandataires judiciaires à la protection. Néanmoins ces établissements peuvent recourir par convention aux prestations d un autre établissement disposant du service dont ils ont besoin. Les sanctions à la violation par le mandataire des lois et règlement ou si la santé, la sécurité ou le bien-être physique ou moral de la personne protégée est menacé ou compromis, le préfet, d office ou à la demande du procureur, adresse une injonction avec un délai qu il fixe. S il n est pas satisfait à l injonction, le préfet retire l agrément. La tarification des prestations est prévue et revue chaque année par le préfet après avis des principaux organismes financeurs dont la liste sera établie par décret. [ ] Le financement de la protection judiciaire des majeurs, prévoit une participation du majeur mais aussi des financements de l Etat, de l organisme qui verse la prestation sociale, de la collectivité publique ou de l organisme qui verse la prestation sociale Des dispositions pénales sont prises en cas d exercice illégal de la profession de mandataire judiciaire à la protection de la personne Il est aussi prévu un contrôle des établissements, services sociaux et médico-sociaux par l autorité qui a délivré l autorisation Le code des assurances est aussi modifié pour prévoir que la souscription, la modification ou le rachat d un contrat d assurance vie ainsi que la désignation ou la substitution du bénéficiaire ne peuvent être accomplis, après l ouverture d une tutelle ou d une curatelle du stipulant qu avec l autorisation du juge ou du conseil de famille. L annulation d un contrat d assurance vie conclu moins de deux ans avant la publicité du jugement d ouverture de la tutelle ou de la curatelle est possible sur la seule preuve que l incapacité était notoire ou connue du cocontractant à l époque où les actes ont été passés Le code de procédure pénale est aussi complété pour que le tuteur ou le curateur ainsi que le juge des tutelles soient informés par le procureur ou le juge d instruction des poursuites dont la personne fait l objet. Il en est de même dans tous les autres cas de poursuites tels que médiation, composition pénale, CRPC, et témoin assisté. La personne poursuivie doit être soumise avant tout jugement au fond une expertise médicale afin d évaluer sa responsabilité pénale au moment des faits. 14

15 Ce qui gêne dans ce texte est qu il est prévu que le curateur ou le tuteur peut prendre connaissance des pièces de procédure dans les mêmes conditions que l avocat. Cette disposition n est pas nécessaire car il est aussi prévu que la personne poursuivie doit être assistée d un avocat Pour terminer, au moins retenez que l article 23 ter de la loi vient abroger la loi du 14 avril 1806 qui instituait le code de procédure civile, et le nouveau code de procédure civile institué par le décret du 5 décembre 1975 devient le code de procédure civile Pour l entrée en vigueur de la loi il faudra attendre le 1 er janvier 2009, à l exception de certaines dispositions, dont celles relevant du code de procédure pénale et l abrogation de notre code de procédure civile bicentenaire