Avis de la Chambre des Métiers

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1 CdM/21/05/ Amendements gouvernementaux au projet de règlement grand-ducal fixant les critères, la procédure d agrément aux fonctions de médiateur judiciaire et familial et le mode de rémunération des médiateurs. Avis de la Chambre des Métiers Par sa lettre du 13 mars 2012, Monsieur le Ministre de la Justice a bien voulu soumettre pour information à la Chambre des Métiers les amendements gouvernementaux au projet de règlement grand-ducal sous rubrique. Observations générales Les amendements gouvernementaux sous rubrique font suite au projet de loi n et au vote positif du texte de loi le 31 janvier 2012 devenu la loi du 24 février (ci-après : «la loi sur la médiation civile et commerciale»). Pour une plus grande cohérence, la Chambre des Métiers propose d aviser l ensemble du texte coordonné comprenant à la fois le projet de règlement grandducal et les amendements gouvernementaux sous rubrique (ci-après : «projet de règlement grand-ducal sous avis»). Le projet de règlement grand-ducal sous avis est proposé en exécution des dispositions de l article paragraphe 2, points 2 et 3, introduites dans le 1 Projet de loi portant introduction de la médiation en matière civile et commerciale dans le Nouveau Code de procédure civile. 2 Loi portant - introduction de la médiation en matière civile et commerciale dans le Nouveau Code de procédure civile; - transposition de la directive 2008/52/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 mai 2008 sur certains aspects de la médiation en matière civile et commerciale; - modification de la loi modifiée du 10 août 1991 sur la profession d'avocat; - modification de l'article 3, paragraphe (1), point 1. de la loi du 3 août 2011 portant mise en application du règlement (CE) N 4/2009 du 18 décembre 2008 relatif à la compétence, la loi applicable, la reconnaissance et l'exécution des décisions et la coopération en matière d'obligations alimentaires, modifiant le Nouveau Code de procédure civile; et - modification des articles et du Code civil.

2 page 2 de 7 Chambre des Métiers du Grand-Duché de Luxembourg Nouveau Code de Procédure Civile par la loi sur la médiation civile et commerciale suivant lesquelles un règlement grand-ducal doit intervenir pour fixer : le programme de la formation spécifique en médiation exigée en complément d une expérience professionnelle de 3 ans ; la procédure de l agrément et de retrait d agrément ainsi que le mode de rémunération du médiateur judiciaire et familial. La Chambre des Métiers relève que l article du Nouveau Code de Procédure Civile, issu de la loi sur la médiation civile et commerciale, donne également compétence à un règlement grand-ducal pour fixer les modalités de la «réunion d information gratuite faite par un médiateur agréé ou dispensé de l agrément» que le juge peut proposer aux parties en matière familiale, mais constate que cette compétence n a pas été exercée par le projet sous rubrique. Observations particulières Ad amendement relatif à l article 1 er La proposition d amendement relatif à l article 1 er prévoit de remplacer le projet d article 1 er du projet de règlement grand-ducal afin de préciser que l agrément «couvre l exercice non-occasionnel et occasionnel à titre principal ou accessoire et contre rémunération du médiateur judiciaire et du médiateur familial pouvant être désigné par le juge dans un litige en matière civile et commerciale». Selon le commentaire des auteurs du projet sous rubrique, cette «disposition d ordre général» est inspirée de l article 1 er du règlement grand-ducal modifié du 10 novembre en exécution de la loi du 8 septembre La Chambre des Métiers est d avis que cette disposition est cependant ni justifiée, ni nécessaire. En effet, la procédure d agrément des médiateurs, restreignant la liberté d exercice d une profession libérale, est du domaine réservé à la loi par la Constitution 5 ; et dans ce domaine réservé, le Grand-Duc ne peut être qu en charge de «la mise en œuvre du détail 6» : «la marge d intervention du règlement grand-ducal est tout à fait limitée : non seulement il ne saurait altérer les règles posées par la loi, comme en matière de règlement complémentaire d exécution de la loi ; mais en outre ne saurait-il participer de quelque manière que ce soit à la fixation des éléments déterminants de la volonté législative». 7 3 Cette disposition réglementaire concerne l agrément, à accorder par le ministre ayant dans ses attributions la Famille aux personnes physiques ou morales entreprenant ou exerçant une activité de consultation, de formation, de conseil, de médiation, d accueil et d animation pour des familles. 4 Loi réglant les relations entre l Etat et les organismes œuvrant dans les domaines social, familial et thérapeutique. 5 Cf. article 11 paragraphe (6) de la Constitution. 6 Cour Constitutionnelle, arrêts 15/03, 18/03 et 38/07. 7 Alain Steichen, «Le domaine de la loi et du règlement», Pasicrisie Luxembourgeoise 1-2/2008, p.49.

3 Chambre des Métiers du Grand-Duché de Luxembourg page 3 de 7 Or, l article du Nouveau Code de Procédure Civile limite la marge d intervention du règlement grand-ducal à fixer «la procédure d agrément et de retrait d agrément, ainsi que le mode de rémunération du médiateur judiciaire et familial» 8 à l exclusion de définir la nature de l activité de médiateur agréé, qu elle soit occasionnelle, non-occasionnelle, principale ou accessoire. A titre subsidiaire, la Chambre des Métiers se demande quel est l intérêt de distinguer et quels sont les critères de distinction entre une activité occasionnelle qui serait exercée à titre principal et une activité occasionnelle qui serait exercée à titre accessoire? Ad amendement relatif à l article 2 Le projet d amendement propose de remplacer le projet d article 2 du projet de règlement grand-ducal sous rubrique en prévoyant deux paragraphes pour fixer la procédure d agrément. Le paragraphe (1) du projet, qui reprend les dispositions de l article (2)1 du Nouveau Code de Procédure Civile, n est pas opportun car il est moins précis que le texte de la loi sur la médiation civile et commerciale. En effet, la mention légale de l avis consultatif préalable du Procureur général de l Etat disparaît dans le projet de texte sous rubrique. De plus, la terminologie employée dans le projet de texte sous avis qui vise une admission éventuelle de la demande par le ministre 9 ne correspond pas à la terminologie usuellement employée en matière de procédure administrative non contentieuse. 10 En ce qui concerne le paragraphe (2) du projet sous avis, ce texte précise que la demande doit être «accompagnée de documents prouvant que l intéressé remplit les conditions énoncées à l article paragraphe 2 point 2 du Nouveau Code de Procédure Civile» et liste quatre tirets : - Les 2 ème, 3 ième et 4 ème tirets correspondent aux conditions visées par la loi aux alinéas b), c), et d) de l article (2)2. susmentionné. - Le 1 er tiret du projet sous avis mentionne l exigence d «une attestation écrite et dûment signée par l intéressé valant souscription au Code de conduite pour les médiateurs de l Union européenne», ce document étant censé garantir, suivant les commentaires des auteurs, les exigences de «compétence, d indépendance et d impartialité» visées à l alinéa a) de l article (2)2 du Nouveau Code de Procédure Civile. 8 Alors qu il est constant que le règlement grand-ducal de 2006 susmentionné reprend le texte légal de 1998 dont l article 1 er prévoit que «Nul ne peut, à titre principal ou accessoire et contre rémunération, entreprendre ou exercer d une manière non-occasionnelle l une des activités ci-après énumérées ( ).» 9 «Si le ministre de la justice admet la demande ( )» 10 Traditionnellement l administration accepte ou refuse de faire droit à la demande d un intéressé, mais n admet pas une demande.

4 page 4 de 7 Chambre des Métiers du Grand-Duché de Luxembourg En ce qui concerne cette exigence visée au 1 er tiret, la Chambre des Métiers relève que l attestation écrite n emporte aucun effet juridique, mais seulement un engagement d ordre moral. Aussi, et afin que cette exigence ne soit pas analysée comme une condition supplémentaire non prévue par la loi, il serait préférable d exiger une «déclaration sur l honneur» à l instar de ce qui est prévu traditionnellement en matière d enquête administrative. 11 Le 1 er tiret du projet sous avis pourrait être ainsi rédigé : «une déclaration sur l honneur certifiée sincère et véritable de respecter le "Code de conduite européen pour les médiateurs" publié en annexe I au présent règlement». Ad amendement relatif à l article 3 L amendement relatif à l article 3 prévoit de remplacer le projet d article 3 du projet de règlement grand-ducal sous rubrique par un nouvel article 3 et par un article 3-1. En ce qui concerne le projet d article 3 Le projet de texte sous rubrique a pour but de fixer le programme de la formation spécifique en médiation exigée en complément d une expérience professionnelle de 3 ans (ci-après : «formation complémentaire). Cette proposition a pour base légale l article (2) 2. 2 ème tiret qui habilite le pouvoir réglementaire de fixer le programme de cette formation complémentaire. Le paragraphe (1) du projet d article 3 prévoit que la formation complémentaire doit comprendre au moins «150 heures réparties sur un programme théorique et un programme pratique» et que dans le cadre de ces 150 heures, les minima suivants sont requis: - pour le programme théorique, 40 heures doivent être réalisées dans le cadre d une même formation qui doit comprendre les éléments suivants : «1. la médiation : définition et état des lieux de la médiation 2. les aspects juridiques de la médiation (la loi luxembourgeoise sur la médiation, déontologie de la médiation déterminée par le Code de conduite pour les médiateurs de l Union Européenne) 3. les outils de la médiation (e.a. les techniques d écoute, de discussion, de négociation) 4. le processus de médiation», et - pour le programme pratique un minimum de 50 heures qui doit être accompli sous forme de stage et/ou de jeux de rôle. Le paragraphe (2) du projet d article 3 prévoit cependant une période transitoire pour les demandes introduites avant le 31 décembre 2013 : pour ces 11 Cf. par exemple, le règlement grand-ducal du 1er décembre 2011 déterminant les modalités de l instruction administrative prévue à l article 28 de la loi du 2 septembre 2011 réglementant l accès aux professions d artisan, de commerçant, d industriel ainsi qu à certaines professions libérales.

5 Chambre des Métiers du Grand-Duché de Luxembourg page 5 de 7 demandes, la formation complémentaire doit être d au moins 140 heures avec les minima suivants : - pour le programme théorique, 40 heures, et - pour le programme pratique, il faut, selon le projet de règlement grand-ducal sous avis, apporter la preuve d une pratique minimum de 100 heures de médiation en matière civile et commerciale effectuées durant les cinq ans précédant la demande. La Chambre des Métiers entend souligner que les conditions susmentionnées sont excessives par rapport à ce qui est prévu dans les pays limitrophes, que ce soit la France qui prévoit une formation de 56 heures sur sept jours 12 ou la Belgique, où la formation est de 90 heures. 13 Cette durée de 150 heures, respectivement 140 heures de formation pour les demandes présentées avant le 31 décembre 2013, risque : - de limiter trop fortement l accès à l agrément à des professionnels résidant dans le Grand-Duché ; - de favoriser les agréments obtenus dans d autres Etats membres qui sont dispensés d agrément conformément à l article (1) alinéa 2 du Nouveau Code de Procédure Civile ; - d instituer une discrimination à rebours pour les résidents luxembourgeois en favorisant les médiateurs résidant à l étranger. Pour toutes ces raisons, la Chambre des Métiers est d avis que pour pouvoir être agréé comme médiateur en complément d une expérience professionnelle de 3 ans, un programme de 60 heures est suffisant, pouvant être réparti comme suit : - l accomplissement de 40 heures de formation théorique soit 5 jours à raison de 8 heures de formation par jour, et - l accomplissement de 20 heures de formation pratique, respectivement la preuve d une expérience pratique spécifique en médiation, En ce qui concerne le projet d article 3-1 Le projet d article 3-1 paragraphe (1) sous avis prévoit que tout médiateur agréé devra «suivre sur une durée de cinq ans une formation continue de médiation de son choix d au moins 50 heures ( )». Le projet d article 3-1 paragraphe (2) fixe le contenu des programmes des formations continues pour respectivement : la médiation dans les affaires civiles et commerciales, la médiation dans les affaires familiales et la médiation dans les affaires sociales. 12 Centre de Médiation et d Arbitrage. 13 Décision du modifiée déterminant les conditions et procédures d agrément des instances de formation et des programmes de formation pour médiateurs.

6 page 6 de 7 Chambre des Métiers du Grand-Duché de Luxembourg Selon les commentaires des auteurs, le projet d article 3-1 sous rubrique fait suite au rapport de la commission juridique du suivant lequel : «La procédure d agrément et de retrait d agrément, de même que le mode de rémunération du médiateur judiciaire et familial sont fixés par voie de règlement grand-ducal. Dans ce contexte, afin d assurer une qualité de la médiation, le règlement grandducal prévu à la deuxième phrase de l alinéa 2 du point 3. du paragraphe (2) fixera aussi les règles relatives à la formation continue. Ceci permettra au ministre de la justice de retirer l agrément, notamment au cas où le titulaire d un agrément n aura pas suivi les cours de la formation continue.» Il convient cependant de se référer au texte de la loi sur la médiation civile et commerciale qui ne prévoit pas que les médiateurs soient tenus de suivre une formation continue pendant une certaine période à compter de son agrément ni, a fortiori, qu un règlement grand-ducal ne soit habilité à fixer les règles relatives à cette prétendue formation continue. De plus, le fait que cette possibilité ait été mentionnée dans le rapport de la commission juridique ne peut pas suppléer l absence de cette disposition dans le texte de loi. Ad amendement relatif à l article 4 La proposition d amendement relatif à l article 4 prévoit de remplacer l article 4 du projet de règlement grand-ducal sous rubrique et de fixer à la fois : - les circonstances justifiant un retrait d agrément à savoir «lorsque les conditions énumérées aux articles précédents ne sont plus remplies ou en cas de manquement à leurs obligations ou à l éthique professionnelle, pour d autres motifs graves ou lorsque le titulaire de l agrément n a pas suivi la formation continue telle que fixée à l article précédent», et - la procédure de retrait d agrément à savoir : «L agrément peut être retiré par le ministre de la justice ( ) sur avis du procureur général d Etat et après que la personne intéressée a été admise à présenter ses explications». Cependant, il convient de souligner que, si le texte de la loi sur la médiation civile et commerciale prévoit qu un règlement grand-ducal doit intervenir pour fixer «la procédure de l agrément et de retrait d agrément», ce texte de loi n habilite pas un règlement grand-ducal pour fixer les circonstances justifiant un retrait d agrément (article (2) 3. du Nouveau Code de Procédure Civile). Il convient de souligner que les circonstances justifiant un retrait de l agrément sont par ailleurs clairement précisées dans la loi qui dispose explicitement que : «Si la personne ne remplit plus les conditions prévues au paragraphe (2), point 2. du présent article, le ministre de la justice lui retire son agrément.» (article (2) 3. du Nouveau Code de Procédure Civile). Dès lors, et pour les motifs précédemment exposés, le règlement grand-ducal à intervenir doit se contenter de fixer les seules dispositions relatives à la procédure 14 Chambre des Députés, N os & , page 23.

7 Chambre des Métiers du Grand-Duché de Luxembourg page 7 de 7 du retrait de l agrément exclusivement, à l exclusion des dispositions relatives aux circonstances justifiant un retrait de l agrément. Ad article 5 L article 5 du projet de règlement grand-ducal sous avis, qui prévoit que la vacation horaire des médiateurs est fixée par décision du Gouvernement en conseil, et que le plafond maximum par affaire est de 500 euros, n a pas été amendé. La Chambre des Métiers entend rappeler que si, depuis la révision du 19 novembre 2004, la Constitution permet au Grand-Duc d attribuer un pouvoir réglementaire au Gouvernement en lui déléguant une partie de son propre pouvoir réglementaire d exécution de la loi, une telle faculté n est prévue que dans le domaine des articles 36 et 37, alinéa 4 de la Constitution. 15 Et, dans une matière réservée à la loi par la Constitution, il reste inconcevable que le Grand-Duc, même habilité par une loi d agir pour fixer les détails, puisse à son tour procéder à une subdélégation au profit des membres de son Gouvernement. Or, la fixation d une vacation horaire, comme restreignant la liberté d exercice d une profession libérale, est clairement du domaine réservé à la loi par la Constitution 16, et non du domaine des articles 36 et 37, alinéa 4 de la Constitution. Par ailleurs, si le Grand-Duc est habilité par la loi sur la médiation à fixer «le mode de rémunération du médiateur judiciaire et familial» (article (2) 3. du Nouveau Code de Procédure Civile), cette loi ne lui donne pas compétence de prévoir un plafond extrêmement faible qui, finalement fixe un nouvel élément déterminant appartenant au législateur. La Chambre des Métiers est d avis que le plafond maximum par affaire de 500 euros va à l encontre de la volonté du législateur qui entend promouvoir la médiation, en risquant fortement de décourager l engagement des médiateurs et, par voie de conséquence, de freiner ce mode alternatif de résolution des conflits au détriment de l accès à la justice. Après consultation de ses ressortissants, la Chambre des Métiers ne peut accepter le projet de règlement grand-ducal dans sa teneur actuelle. Luxembourg, le 21 mai 2012 Pour la Chambre des Métiers (s.) Paul ENSCH Directeur Général (s.) Roland KUHN Président 15 Cf. article 76 alinéa Cf. article 11 paragraphe (6) de la Constitution.

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