Les recours du bénéficiaire en cas de chèque impayé.

Transcription

1 Les recours du bénéficiaire en cas de chèque impayé. Par : Marie Solange RAZANADRAKOTO La loi n du 14 janvier 2005 relative à la prévention et à la répression des infractions en matière de chèques est entrée en vigueur le 25 avril 2005 date de sa publication au Journal Officiel. Elle abroge l ordonnance n du 16 novembre 1972 sur la prévention et la répression des infractions en matière de chèques. Le décret n du 25 avril 2006 fixe les modalités d application de certaines dispositions de la nouvelle loi. Avant d aborder les recours du bénéficiaire d un chèque impayé, il y a lieu de mettre en exergue les principales innovations apportées par cette législation en l occurrence L institution de l interdiction bancaire (A), la faculté de régularisation d un chèque objet d incident de paiement (B), les obligations des banquiers(c). Malgré l aggravation de la répression, l ordonnance de 1972 n a pas eu l effet escompté car elle n a pas réussi à endiguer le flot d émission de chèques sans provision. Le public n a plus de confiance aux chèques. Les statistiques émanant de la Banque centrale confirment la recrudescence des chèques retournés faute de provision. Une réforme s impose pour lutter efficacement contre cette situation alarmante et pour rétablir la confiance aux chèques et pour la sécurisation monétaire. I- Les principales innovations Institution de la mesure d interdiction bancaire automatique d émettre des chèques encourue par le tireur et notifiée par le banquier au tireur dès la constatation de l incident de paiement. La faculté de régularisation en réglant le chèque impayé dans le délai légal. Faute de quoi, les poursuites pénales sont engagées. L absence de régularisation constituant l élément intentionnel de mauvaise foi. Amélioration de la procédure de recouvrement des chèques impayés. Outre la possibilité d obtenir la condamnation au paiement devant la juridiction pénale, une procédure rapide et simplifiée permet au bénéficiaire d obtenir du Président du domicile du bénéficiaire, un titre exécutoire. Obligation pour le banquier d informer à l avance le titulaire du compte des opérations de débit effectuées par le banquier et qui peuvent entraîner le rejet des chèques. Obligation par le banquier de donner un préavis au titulaire du compte avant la réduction ou la suppression de toute facilité de caisse ou découvert. Définition de la carte de paiement page 1 / 11

2 Aggravation de la répression Centralisation et contrôle des incidents de paiement au niveau de la Banque centrale par le moyen d un fichier central des chèques. A-INTERDICTION BANCAIRE Lorsque le banquier refuse le paiement d un chèque pour les trois motifs suivants : absence, insuffisance ou indisponibilité de provision (opposition, saisie-arrêt..), il y a incident de paiement et le titulaire d un compte encourt systématiquement l interdiction bancaire ; par conséquent, les autres motifs de refus de paiement d un chèque tels que absence de signature du tiré, ou signature non conforme, vol, absence de pouvoir du tireur n entraînent pas une interdiction bancaire. L interdiction bancaire implique l interdiction pour le titulaire du compte d émettre des chèques autre que les chèques certifiés ou des chèques destinés au retrait de fonds par le tireur, autrement dit, il ne peut pas émettre un chèque au nom d un tiers ou au porteur. Pour faire un paiement, il est obligé de payer en espèces ou payer par un chèque certifié. Faut-il rappeler que d après l article 1 er de la loi du 28 février 1941 relative à la certification du chèque, loi rendue applicable à Madagascar, par décret du 14 Mars 1941, la certification résulte de la signature du tiré au recto du chèque. Elle ne peut être refusée que pour insuffisance de la provision. La provision du chèque certifié reste sous la responsabilité du tiré, bloquée au profit du porteur jusqu au terme du délai de présentation fixé par l article 29 du décret- loi du 30 octobre 1935 unifiant le droit en matière de chèques. Ce délai est de 8 jours. Par contre le visa d un chèque a simplement pour objet d attester l existence de provision à la date à laquelle le chèque est donné, mais l apposition de visa sur le chèque n oblige pas le banquier à bloquer sous sa responsabilité cette provision. L interdiction bancaire qui est systématique dès l incident du paiement n est pas à confondre avec l interdiction judiciaire qui est une peine complémentaire facultativement prononcée par le juge. Cependant, ces deux interdictions ont le même effet : interdiction d émettre des chèques autres que les chèques certifiés ou les chèques destinés au retrait de fond par le tireur. &1 Point de départ et durée de l interdiction bancaire L interdiction bancaire court automatiquement à compter de la date du refus de paiement du chèque opposé par le banquier, même si le tireur n a pas encore été notifié par ce dernier. Le délai de l interdiction bancaire est d une année sauf main levée de l interdiction par la Banque centrale (article 28 de la loi) ou par la Juridiction civile (article 29). page 2 / 11

3 &2 - Obligations du banquier en cas d interdiction bancaire a) vis a - vis du titulaire du compte Dans les deux jours au plus tard à compter de la date de refus de paiement, le banquier tiré doit notifier, au titulaire du compte, l interdiction bancaire soit par lettre recommandée avec accusé de réception soit par voie d huissier (article 3). Il appartient au banquier d apprécier le mode d envoi qui lui convient. Contrairement à la loi française, le banquier doit s assurer que le tireur a bien reçu la lettre d injonction ce qui signifie que, toute autre forme de notification n est pas donc valable. Il résulte de l article 3 de la loi que la notification de la lettre d injonction à domicile du tireur ou au mandataire du tireur ou à domicile du mandataire est valable au même titre qu une notification à personne. La loi présume la remise de l acte à la personne visée par l individu trouvé à son domicile. Il s agit d une présomption légale qui peut être combattue par la preuve contraire. La même règle est applicable à la notification faite à domicile du mandataire, même s il n a pas reçu personnellement la notification. Dans la lettre d injonction, le banquier doit préciser : Le numéro et le montant du chèque objet du refus de paiement La date du refus de paiement La date d application de l interdiction bancaire La lettre doit contenir : La notification d interdiction d émettre des chèques autres que les chèques destinés au retrait de fond par le tireur ou les chèques certifiés pendant un an. L injonction au tireur de restituer : au banquier tiré et à tous les banquiers dont il est client, toutes les formules de chèque en sa possession et en possession de ses mandataires sur les comptes concernés. Un avis au tireur de la faculté de régularisation du chèque impayé dans un délai de 5 jours francs à compter de la réception de la lettre d injonction et non à compter de la date de l envoi. Il est important de souligner que le banquier, s'il omet d adresser la lettre d injonction à son client frappé d interdiction bancaire, commet une faute engageant sa responsabilité à l égard de celui-ci en cas de préjudice. La lettre d injonction doit être tenue pour nulle si elle ne porte pas une mention considérée comme essentielle ; page 3 / 11

4 Exemple : la mention relative à la faculté de régularisation b) vis à vis de la Banque Centrale Le banquier doit aviser la Banque Centrale de la notification de la lettre d injonction c) vis- a- vis du bénéficiaire Le tiré doit informer le bénéficiaire du chèque de l incident en lui adressant un avis de non paiement ou une attestation de rejet du paiement de chèque. Cette attestation de rejet n est pas à confondre au certificat de non paiement &3 - Effets de l interdiction bancaire Il s agit d une simple déchéance du tireur et non une incapacité civile a) compte d une personne physique : L interdiction bancaire frappe uniquement le titulaire du compte, autrement dit, le mandataire ne fait pas l objet d interdiction bancaire sur ses comptes personnels. Il y a lieu de noter que l interdiction bancaire s applique à tous les comptes du tireur dans les autres banques même si ces comptes sont approvisionnés. Le titulaire du compte doit restituer toutes les formules de chèque en sa possession aux banquiers concernés. Les cartes de paiement ne doivent pas être restituées puisque le tireur peut toujours faire des retraits de fond pour son compte. Le tireur, objet de l interdiction bancaire peut- il ouvrir un autre compte en son nom? La réponse est affirmative mais cependant, le banquier ne doit pas lui délivrer des formules de chèque autres que celles des destinés au retrait de fond ou aux chèques certifiés jusqu à l expiration du délai d interdiction bancaire ; Il y a lieu de signaler qu en vertu de l article 12 1 de la loi, le titulaire du compte qui continue d émettre des chèques malgré l interdiction bancaire à lui notifié est passible d un emprisonnement de six mois à cinq ans et d une amende de Ariary à Ariary ou l une de ces deux peines seulement pour émission de chèque au mépris de l interdiction bancaire b) compte d une personne morale L interdiction bancaire s applique à la personne morale elle- même et au mandataire c est à dire à celui qui a personnellement signé le chèque. Elle s applique à tous les comptes de page 4 / 11

5 la personne morale dans les autres banques. Elle est étendue à tous comptes personnels du mandataire. Elle ne s applique pas au ou aux comptes du représentant légal de la personne morale sauf si c est lui qui a personnellement signé le chèque. c) compte collectif Les signataires des chèques sont frappées également d interdiction bancaire sur leurs comptes personnels. Le compte collectif est suspendu jusqu à ce que les signataires des chèques objet d interdiction soient remplacés ou le compte conjoint transformé en compte individuel suivant accord des titulaires. &4- Contestations relatives à l interdiction bancaire Les contestations relatives à l interdiction bancaire sont soumises à la Juridiction civile (article 29) Exemple : erreur sur le motif de rejet de paiement. Cette action n a pas d effet suspensif. Si la demande est fondée, le Tribunal ordonne l annulation de l interdiction bancaire ; il doit aviser la Banque centrale de cette décision. Le juge des Référés peut ordonner la suspension de l interdiction bancaire pendant une durée de deux mois (article 12 du décret), s il y a contestation sérieuse, mais en aucun cas, il n a pas compétence pour ordonner la main levée de l interdiction bancaire. Il est à noter que l article 28 de la loi permet également à la Banque Centrale de donner main levée de l interdiction bancaire à la demande du banquier tiré, en cas d erreur par exemple ou à la demande du titulaire de compte par l intermédiaire de son banquier. B- LA REGULARISATION D après les articles 4 et 9 de la loi , le tireur frappé d interdiction bancaire a la faculté de régularisation. &1 - Modalités de régularisation La procédure de la régularisation a été fixée par l article 9 de la loi et précisée par les articles 5 6 du décret page 5 / 11

6 Au sens de la présente loi, la régularisation consiste à verser une provision suffisante et disponible augmenté des frais impayés par le titulaire du compte sur son compte dans un délai de 5 jours francs à compter de la réception de la lettre d injonction. Ne constituent donc pas une régularisation au sens de cette loi : Le paiement direct entre les mains du bénéficiaire car l élément intentionnel de l infraction n est pas l absence de remboursement mais l absence de régularisation. Aussi, le tireur n a pas intérêt à faire un paiement direct entre les mains du bénéficiaire. Le versement d une provision insuffisante. La régularisation tardive. Le chèque n étant pas un instrument de crédit mais un instrument de paiement à vue, la régularisation doit intervenir dans les délais et conditions prévues par la loi c est-à-dire dans un délai de 5 jours francs à compter de la réception de la lettre d injonction et non à compter de l envoi. Aussi la régularisation faite hors le délai légal constitue un simple approvisionnement du compte il n efface pas le délit de chèque sans provision mais peut constituer des circonstances atténuantes. Il faudrait insister sur un détail significatif concernant les délais prévus par cette loi. Tel qu il est précisé à l article 13 du décret, tous les délais prévus dans la loi sont des délais francs. Les délais francs sont des délais qui ne comportent ni le jour du point de départ du délai ni le dernier jour du délai Notons que les dimanches et les jours fériés entrent en compte dans le calcul du délai. Par ailleurs, si le dernier jour du délai tombe un dimanche ou un jour férié, le délai sera prorogé au premier jour ouvrable &2 Effets de la régularisation a) Bonne foi du tireur Si le titulaire du compte a constitué une provision suffisante dans son compte et dans le délai légal pour permettre une nouvelle présentation du chèque, sa bonne foi est admise et il n y aura pas une poursuite pénale car l infraction d émission de chèque sans provision n est pas constituée. Cependant, l interdiction bancaire court toujours jusqu à l expiration du délai d un an, sauf décision de main levée par la Juridiction civile suite à une contestation fondée contre cette mesure. page 6 / 11

7 La provision constituée est spécialement affectée au paiement du chèque impayé et elle reste indisponible autrement pendant un délai d un an. Si elle n a pas été tirée par le bénéficiaire à l expiration d un délai d une année, la somme redevient disponible, elle pourrait être utilisée par le tiré pour honorer d autre chèque présenté au paiement dans ce compte b) Obligation du banquier Le banquier doit faire une déclaration de régularisation à la Banque Centrale et ce pour la mise à jour du fichier central des chèques. Il doit délivrer une attestation de régularisation au titulaire du compte. &3- Absence de régularisation a) Déclenchement des poursuites pénales L absence de régularisation dans les conditions et formes légales constitue la mauvaise foi ou l intention de nuire entraînant la poursuite pénale pour émission de chèque sans provision. Les circonstances ayant empêché la régularisation dans le délai imparti sont laissés à l appréciation du juge pénal et pourraient être retenues comme circonstances atténuantes. b) Avis à la Banque Centrale Le banquier a l obligation d aviser la Banque Centrale de la non régularisation. S il ne le fait pas,il encourt une peine d amende de Ariary à Ariary tel qu il est prévu à l article 15 de la loi n du 14 janvier c) Certificat de non paiement A l expiration du délai de régularisation et en l absence de régularisation, le Banquier a l obligation de délivrer, sans frais, un certificat de non paiement, à la demande du bénéficiaire de chèque objet d un incident de paiement. Le certificat de paiement est donc quérable et non portable C- les obligations du Banquier Au sens de la loi, le terme «Banquier» désigne les établissements de crédit et les institutions financières, services habilités à tenir des comptes sur lesquels des chèques peuvent être tirés. Exemple : les banques, les centres de chèques postaux. page 7 / 11

8 Le Législateur a confié au Banquier un rôle dans la prévention des chèques sans provision C est ainsi que pour éviter le rejet des chèques et pour prévenir l émission de chèque sans provision, la loi impose au Banquier d autres obligations. & 1 concernant les opérations de débit effectuées par le banquier Le banquier a l obligation d informer 5 jours francs à l avance, le titulaire du compte, des opérations de débit effectuées par le banquier et qui peuvent entraîner le rejet des chèques sauf les opérations de débit justifiées par un chèque ou des instructions émanant du titulaire. Les instructions émanant du titulaire sont déterminées à l article 3 alinéa 2 du décret du 25 avril 2006, exemple : domiciliation bancaire au profit de la JIRAMA. Quant à la forme de notification, la loi ne l a pas fixée, il y lieu d en conclure que tout procédé laissant trace écrite est valable. Contrairement au cas de la régularisation, le banquier n a pas à s assurer si l avis a été reçu par le titulaire du compte ou non. A l expiration du délai de cinq jours de délai franc prévu, le banquier pourra procéder aux opérations de débit. En cas de contestation, il lui appartient d apporter la preuve qu il a procédé à l avis préalable. La défaillance du banquier à cette obligation d avis préalable pourrait l exposer à une action en responsabilité. &-2-Réduction ou suppression de toute facilité de caisse ou autorisation de découvert Avant la réduction ou suppression de toute facilité de caisse ou autorisation de découvert, le banquier doit donner un préavis ou titulaire du compte. La durée du préavis est fixée lors de l octroi de la facilité de caisse ou l autorisation de découvert. Ce qui permet de conclure que la facilité de caisse ou l autorisation de découvert devrait être constatée par écrit. Cependant force est de constater que beaucoup de facilité de caisse ou de découvert ne donnent lieu à aucun document écrit ; en l absence d écrit, l examen du compte du client fournit des indications utiles, la preuve de ces concours peut être donc déduite des mouvements antérieurs du compte. Par ailleurs, il arrive que les banquiers adoptent un délai uniforme pour tous leurs clients, qu ils portent à leur connaissance en même temps que les autres conditions générales de banque. page 8 / 11

9 Le banquier est dispensé de cette obligation de préavis dans deux cas : Si la situation du titulaire est irrémédiablement compromise. Ou si la notification du préavis à la personne titulaire du compte est impossible. La Jurisprudence aura un rôle important dans la détermination de cette notion. «Situation irrémédiablement compromise» II- Les recours du bénéficiaire du chèque La loi n du 14 janvier 2005 relative à la prévention et à la répression des infractions en matière de chèques prévoit pour les bénéficiaires des chèques impayés un recours devant la juridiction pénale (&1) ; un recours devant le Président du tribunal (&2). Cependant il ne faut pas perdre de vue la procédure d injonction de payer prévue par l article 242 et suivants du Code de procédure civile (&3). Il appartient au bénéficiaire d opter pour le recours qui lui convient. &1 Recours devant la Juridiction pénale Le bénéficiaire du chèque peut porter plainte devant le procureur de la République du domicile du tireur.dans ce cas, avant de déclencher la poursuite pénale, le procureur de la République doit toujours s assurer auprès du Fichier central des chèques tenu par la Banque centrale si le titulaire du compte a bien reçu la lettre d injonction de sa banque et s il n a pas procédé à la régularisation ;en effet l infraction d émission de chèque sans provision n est constituée qu à défaut de régularisation. Le bénéficiaire du chèque partie civile, outre la demande en paiement du montant du chèque impayé, peut réclamer des dommages intérêts. Par ailleurs, il ne faut pas perdre de vue que le ministère public peut engager la poursuite au vu de l état des chèques impayés que la Banque centrale lui fait parvenir, comme il a été fait sous l ancienne législation. Le tribunal compétent est le domicile de l auteur du chèque sans provision ou le lieu de son arrestation ou le lieu de commission de l infraction. IL y a lieu de préciser que le bénéficiaire de chèque coupable d acceptation de chèque sans provision ne peut pas demander de dommages-intérêts pour le préjudice subi du fait de non paiement du chèque mais il doit se contenter de réclamer le montant du chèque impayé &2 Recours devant le Président du Tribunal du domicile du bénéficiaire du chèque page 9 / 11

10 Le bénéficiaire d un chèque impayé peut présenter une requête devant le Président du Tribunal de son domicile. Il s agit là d une dérogation aux règles de compétence territoriale. La requête doit être accompagnée du certificat de non paiement. Comme il a été mentionné précédemment, le certificat de non paiement ne doit être délivré par le Banquier qu en l absence de régularisation à l expiration du délai légal de 5 jours prévu par l article 9 de la loi. Avant de présenter la requête, le bénéficiaire du chèque impayé doit notifier au titulaire du compte le certificat de non paiement par lettre recommandée ou par voie d huissier (art 18 al2) L ordonnance du président du tribunal qui autorise l apposition de la formule exécutoire au bas de la requête n est susceptible ni d opposition ni d appel. (Article 18 dernier alinéa et article 13 du décret n du 25 avril 2006 fixant les modalités d application de certaines dispositions de la loi). Une fois en possession de l ordonnance, le bénéficiaire du chèque peut procéder aux voies d exécution. Il y a lieu de signaler que dans le cadre de cette procédure, le Président du Tribunal est incompétent pour accorder des dommages intérêts au bénéficiaire du chèque. Le bénéficiaire du chèque qui souhaiterait obtenir des dommages-intérêts, doit présenter sa demande devant le Tribunal compétent. &3 La procédure d injonction de payer A côté des recours prévus par la loi du 14 janvier 2005, le bénéficiaire du chèque impayé quel qu en soit le montant, a la possibilité d utiliser la procédure d une injonction de payer. (Article 242 et suivants du code de Procédure civile). D après l article 242 «toute demande en paiement d une somme d argent peut être soumise à la procédure d injonction de payer 1 en matière commerciale b) lorsque l engagement résulte d une lettre de change acceptée, d un warrant, d un billet à ordre ou d un chèque.» Le président du tribunal compétent est celui du domicile du signataire du chèque impayé. Il y a lieu de rappeler que conformément à l article 245 du code de procédure civile, l injonction de page 10 / 11

11 Powered by TCPDF ( MCI.:: Madagascar Conseil International ::. payer n est accordée si le débiteur n a pas de domicile ou de résidence connus à Madagascar ou si elle doit être signifiée à Madagascar. Si la procédure rapide prévue par l article 18 de la loi ne peut être déclenchée qu après obtention du certificat de non paiement, l injonction de payer peut être utilisée dès le refus du paiement du chèque en produisant le chèque impayé et l attestation de rejet ou l avis de non paiement. Par contre, L ordonnance d injonction de payer est susceptible de contredit dans un délai d un mois à compter de la notification d avis d injonction de payer mais l ordonnance obtenue dans le cadre de l article 18 de la loi n est pas susceptible de voies de recours. Le législateur, en instaurant la faculté de régularisation, incite le tireur à désintéresser rapidement le bénéficiaire du chèque, et cette mesure lui permet aussi d échapper aux poursuites pénales pour émission de chèques sans provision, en cas de régularisation dans le délai légal. Il a également organisé une procédure aidant le bénéficiaire à récupérer dans les meilleurs délais sa créance. Malheureusement, cette procédure accélérée est encore peu usitée, peut-être par méconnaissance de cette loi. Enfin, l efficacité de cette reforme dépend en grande partie de l exécution de ses obligations légales par les Banquiers. Marie Solange RAZANADRAKOTO Directeur général des Études et des Réformes, Ministère de la justice page 11 / 11