LAW REFORM COMMISSION

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1 LAW REFORM COMMISSION Issue Paper Secured Transactions Reform [October 2013] Port Louis, Republic of Mauritius 4 th Floor, Cerné House Tel: (230) / Fax: (230) URL

2 LAW REFORM COMMISSION Chairperson : Mr. Guy OLLIVRY, QC, GOSK Chief Executive Officer : Mr. Pierre Rosario DOMINGUE [Barrister] Members : Mr. Satyajit BOOLELL, SC [Director of Public Prosecutions] Mrs. Aruna D. NARAIN [Parliamentary Counsel] Mr. Nicholas F. OHSAN BELLEPEAU [Deputy Master & Registrar] Mr. Rishi PURSEM, SC [Barrister] Mr. Narendra APPA JALA, SA [Attorney] Mr. Michel Nicolas BOULLÉ [Notary] Mrs. Luvishka SEEJORE BILTOO [Law Academic (UoM)] Mrs. Daisy Rani BRIGEMOHANE [Civil Society] Mr. Navin GUNNASAYA [Civil Society] Secretary : Mrs. Saroj BUNDHUN

3 Law Reform Cadre Chief Executive Officer Law Reform Officer : Mr. Pierre Rosario DOMINGUE : Mr. Sabir M. KADEL : Dr. Goran GEORGIJEVIC Administrative Support Staff Secretary Confidential Secretary Senior officer Management Support Officer Senior Office Attendant/Technical Assistant Driver/Office Attendant : Mrs. Saroj BUNDHUN : Mrs. Neelamani BANSRAM : Mrs. Marie Roselilette SOOBRAMANIA : Mrs. Kajal RAMDUT : Mr. Subhas CHUMMUN : Mr. Claude François JEAN-PIERRE Mr. Naraindranathsingh JANKEE

4 About the Commission THE LAW REFORM COMMISSION OF MAURITIUS consists of (a) a Chairperson, appointed by the Attorney-General; (b) a representative of the Judiciary appointed by the Chief Justice; (c) the Solicitor-General or his representative; (d) the Director of Public Prosecutions or his representative; (e) a barrister, appointed by the Attorney-General after consultation with the Mauritius Bar Council; (f) an attorney, appointed by the Attorney-General after consultation with the Mauritius Law Society; (g) a notary, appointed by the Attorney-General after consultation with the Chambre des Notaires; (h) a full-time member of the Department of Law of the University of Mauritius, appointed by the Attorney-General after consultation with the Vice-Chancellor of the University of Mauritius; and (i) two members of the civil society, appointed by the Attorney-General. Under the direction of the Chairperson, the Chief Executive Officer is responsible for all research to be done by the Commission in the discharge of its functions, for the drafting of all reports to be made by the Commission and, generally, for the day-to-day supervision of the staff and work of the Commission. The Secretary to the Commission is responsible for taking the minutes of all the proceedings of the Commission and is also responsible, under the supervision of the Chief Executive Officer, for the administration of the Commission. The Commission may appoint staff on such terms and conditions as it may determine and it may resort to the services of persons with suitable qualifications and experience as consultants to the Commission.

5 Executive Summary Issue Paper «Secured Transactions Reform» [October 2013] In its August 2012 Report on «Droit des Sûretés», the Commission had recommended changes to the current framework: amendments to the regime of sûretés fixes et flottantes, the generalisation of the «gage sans déplacement, and the introduction of the concepts of hypothèque rechargeable and of propriété retenue en garantie du paiement. Since then the Commission have had the opportunity to consider the technical reports of the World Bank on Improving Access to Credit through Secured transactions Reform in Mauritius. The Commission has thus examined further our law in the light of UNCITRAL Legislative Guide on Secured Transactions (2007) and the 2010 Supplement on Security Rights in Intellectual Property, the European Bank for Reconstruction and Development (EBRD) Model Law on Secured Transactions (2004) as well as its Core principles of law on secured transactions, the 2011 Acte Uniforme Révisé de l OHADA [Organisation pour l Harmonisation du Droit des Affaires en Afrique] portant Organisation des Sûretés, and World Bank s revised Principles for Effective Insolvency and Creditor Rights Systems (2005). The Commission has analyzed anew the 2006 Reform in France, and considered Article 9 of the American Uniform Commercial Code, Personal Property Security Acts in various jurisdictions (such as Australia, and Papua New Guinea), and the Security Interests (Jersey) Law In this Issue Paper, the Commission is recommending further changes to the Code Civil Mauricien, inspired from French law and the Acte Uniforme Révisé de l OHADA portant Organisation des Sûretés, to modernize our law on secured transactions through improvements to the regime of sûretés personnelles (amendments to provisions on cautionnement, and the inclusion of the concepts of garantie autonome and lettre d intention ), sûretés réelles mobilières (further provisions on gage, and the inclusion of the concepts of nantissement de créance and nantissement des droits de propriété intellectuelle ), and sûretés réelles immobilières [ l antichrèse ].

6 Introduction Exposé des motifs 1. La dernière grande réforme du droit mauricien des sûretés avait été réalisée en Elle avait notamment modernisé le droit du gage, des privilèges et des hypothèques. Mais elle avait aussi permis l'introduction dans le Code Civil Mauricien des sûretés d'origine anglosaxonne qui étaient en vigueur à Maurice (les floating et fixed charges). Néanmoins, trente années d'application de ces textes ont permis de révéler quelques déficiences d'ordre pratique que le rapport de la Law Reform Commission d août 2012, intitulé «Droit des sûretés» propose de pallier. Ce rapport met en exergue le fait qu il faut, pour protéger les demandeurs de crédits, modifier certaines dispositions du Code civil mauricien relatives aux sûretés fixes et flottantes. Il est donc apparu nécessaire, pour protéger les intérêts légitimes des emprunteurs, de réduire les inscriptions excessives, en imposant le respect du principe juridique de proportionnalité et de permettre aussi aux emprunteurs qui ont totalement remboursé leur dette, de réclamer eux-mêmes, à la conservation des hypothèques, la radiation de la sûreté flottante inscrite par le prêteur en garantie de sa créance (modification proposée des articles , et du Code civil). En outre, il a été prévu que l inscription d une sûreté fixe ou flottante se périme au bout de dix ans si cette inscription n a pas été renouvelée avant l expiration de ce délai. Enfin, lorsque le montant de la créance garantie excède la somme de deux millions de roupies, l'intervention d'un notaire s imposera désormais conformément aux principes du droit commun des actes juridiques, pour éclairer le consentement de l'emprunteur et le protéger contre les égarements de sa propre volonté (modification proposée de l'article du Code civil). Le rapport de la Commission d août 2012 souligne aussi le fait que depuis 1983, le Code civil français, qui constitue la trame du Code civil mauricien, a notablement évolué dans le domaine des sûretés (gage avec dépossession et sans déplacement, hypothèques conventionnelles, etc.). Consciente de ces évolutions, la Law Reform Commission de Maurice préconise dans son rapport d août 2012 de généraliser le gage sans déplacement et d étendre son domaine d application. La Commission suggère aussi l introduction en droit mauricien d une technique innovante : celle de l'hypothèque "rechargeable". L'hypothèque peut désormais être ultérieurement affectée à la garantie de créances autres que celles qui sont mentionnées dans son acte constitutif. Le constituant peut alors l'offrir en garantie, non seulement au créancier originaire, mais aussi à un nouveau créancier (en passant une convention dite "de rechargement") (nouveaux articles proposés : art à ). Finalement, la Law Reform Commission propose dans son rapport d août 2012 d'inclure dans le Code mauricien au titre de la vente le mécanisme connu sous le nom de «rétention par un vendeur de la propriété des marchandises ou des produits vendus, à 1

7 titre de garantie du paiement par l'acheteur» car cette sûreté intéresse essentiellement la vente dont elle garantit le paiement du prix (art à ). 2. Depuis la publication de son rapport d août 2012, la Commission a eu l occasion d examiner les rapports techniques de la Banque Mondiale sur Maurice concernant «Improving Access to Credit through Secured transactions Reform». La Commission est d avis que d autres modifications doivent être apportées au Code civil afin de moderniser davantage le droit des sûretés. 3. La Commission a donc revu les dispositions du Code relatives aux sûretés à la lumière du Guide législatif de la CNUDCI sur les opérations garanties (2007), qui renferme les principaux objectifs et principes fondamentaux d un régime efficace et effectif en matière d opérations garanties, ainsi que le Supplément au Guide sur les sûretés réelles mobilières grevant des propriétés intellectuelles (2010). Les principes fondamentaux d'un droit moderne des sûretés, tels qu énoncés par la Banque européenne pour la reconstruction et le développement (BERD) dans sa Loi-modèle sur les sûretés (2004), de même que les Principes de la Banque Mondiale relatifs au traitement de l insolvabilité et la protection des droits des créanciers (2005) ont aussi été considérés. La Commission a également fait une étude comparée du Droit des sûretés : le livre IV du Code Civil français, l Acte uniforme révisé portant organisation des sûretés de l Organisation pour l Harmonisation du Droit des Affaires en Afrique (OHADA), l article 9 de l American Uniform Commercial Code, le Personal Property Securities Act Australien de 2009, le Personal Property Security Act 2011 de la Papouasie-Nouvelle- Guinée, ainsi que le Security Interests (Jersey) Law Le présent avant-projet de réforme de la Commission s inspire considérablement de la réforme française du droit des sûretés dans le Code civil (2006), étant donné que, pour des raisons d ordre historique, notre droit civil est fortement influencé par le droit civil français. L Acte uniforme révisé portant organisation des sûretés de l OHADA a aussi été pris en compte lors de la rédaction de l avant-projet de réforme des sûretés : en témoignent les articles , et à de l avant-projet de réforme des sûretés qui se sont amplement inspirés de l Acte uniforme susmentionné. Droit de rétention 5. Le droit de rétention est la faculté reconnue au créancier qui détient la chose de son débiteur d en refuser la délivrance tant qu il n a pas reçu complet paiement. Il s agit donc d un moyen de pression fruste mais très efficace au profit du créancier. Notre Code civil ne contient pas ce mécanisme ; le présent avant-projet de réforme du droit des sûretés cherche à combler cette lacune. Il s inspire des articles de l Acte uniforme de l OHADA ainsi que de l article 2286 du Code civil français : les articles de l Acte uniforme de l OHADA sont plus élaborés que l article susmentionné du Code français mais ceux-là passent sous silence, à la différence de celui-ci, la perte du droit de rétention 2

8 par le dessaisissement volontaire. Consciente des avantages de chacun de ces deux textes, la Commission a cherché à rédiger les articles qui refléteraient ces avantages. Cautionnement 6. Les règles du Code civil mauricien sur le cautionnement n ont pas besoin de beaucoup évoluer. Néanmoins, plusieurs modifications pourraient y être apportées. A l article 2012, on pourrait préciser que le cautionnement peut exister sur des obligations présentes et futures, conformément à ce que propose la Banque mondiale dans son rapport concernant l Ile Maurice et ce qu écrit la doctrine française 1. A l article 2016 du Code on pourrait ajouter, à l instar de ce que prévoit l article 2293 du Code civil français et conformément à ce que la Banque mondiale propose, l obligation pour le créancier d informer la caution du montant de la créance garantie et de ses accessoires. Il faut impérativement préciser à l article 2037 de notre Code civil que toute clause contraire est réputée non écrite ; une telle règle, qui existe déjà à l article 2314 du Code civil français, protégerait bien la caution. Finalement, l article 2040 alinéa 2 du Code civil mauricien sur la contrainte par corps doit être abrogé parce qu il est complètement désuet et dépassé par l époque où nous vivons. Il n a d ailleurs plus d homologue dans le Code civil français. 7. Certaines dispositions sur le cautionnement dans le présent avant-projet de réforme des sûretés se tournent vers le Code français de la consommation (art. L s.) afin de protéger au mieux celui qui s engage comme caution envers un créancier professionnel. Désormais, toute personne physique qui s engage par acte sous seing privé en qualité de caution envers un créancier professionnel doit faire précéder sa signature d une mention manuscrite qui précise, dans les termes imposés par la loi, l étendue exacte de l engagement. De plus, un créancier professionnel ne pourra se prévaloir d un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus. Le principe de proportionnalité trouve encore sa place dans le Code civil mauricien. En dépit du fait que le créancier serait, en telle hypothèse, privé de l amplitude du cautionnement à laquelle il s attendait, celui-ci n est pas nul pour autant ; en effet, il repart de plus belle si, au moment où le paiement est réclamé à la caution, le patrimoine de celle-ci lui permet de faire face à ses obligations. Garantie autonome et lettre d intention 8. L introduction proposée de la garantie autonome dans le Code civil mauricien, calquée sur l article 2321 du Code civil français, aboutirait à un article introduisant le mécanisme dont les rouages seront définis avec minutie dans notre Code de commerce (vide : art s. de l avant-projet de réforme du Livre I du Code de commerce soumis par la LRC en mai 2012) 2. 1 M. CABRILLAC, Ch. MOULY, S. CABRILLAC, Ph. PETEL, Droit des sûretés, Litec, 8 ème, 2007, p. 71, n La partie de l avant-projet de réforme du Livre I du Code de commerce relative au «Garanties Autonomes» est reproduite en Annexe. 3

9 9. L introduction proposée des lettres d intention au Code civil mauricien, qui s inspire de l article 2322 du Code civil français, peut s avérer utile. Il en va ainsi par exemple dans le cas où la société commerciale X, proche de la société Y, qui a emprunté de l argent auprès d une banque, s obligerait à intervenir et à apporter de l argent dans le capital de la société Y si cette dernière était en difficulté. Gage Règles communes 10. Les articles 2071 et 2072 actuels du Code civil mauricien définissent le gage comme un contrat réel, qui est définitivement conclu lors de la remise du meuble donné en gage au créancier ou à un tiers. Le droit du créancier gagiste sur la chose donnée en gage n est définitivement constitué que lorsque la chose a été remise au créancier ou au tiers convenu. 3 Le droit du créancier subsiste tant que la chose reste en sa possession (art du C. civ. maur.). L article 2073 de l avant-projet de réforme, à l instar de l article 2336 du Code civil français, dispose que le gage est parfait par l établissement d un écrit contenant la désignation de la dette garantie, la quantité des biens donnés en gage ainsi que leur espèce ou leur nature. En d autres termes, d après le présent avant-projet de réforme, le droit du créancier gagiste est constitué au moment de la conclusion de la convention de gage. La convention de gage ne sera plus un contrat réel, elle sera désormais un contrat formaliste 4 conclu sous seing privé (forme ad solemnitatem). Ainsi, la remise de la chose au créancier n est plus nécessaire pour que le droit du créancier gagiste naisse. Ce droit prend naissance au moment où les parties ont signé la convention de gage. Selon l article de l avant-projet de réforme, le gage avec dépossession est opposable aux tiers lorsque le meuble se trouve entre les mains du créancier ou d un tiers convenu 5 (art du C. civ. fran.). La règle nouvelle sera conforme au principe fondamental n 2 proclamé par la BERD selon lequel une loi doit permettre la constitution rapide, simple et peu onéreuse d une sûreté. En effet, la constitution du droit de gage par la signature d un acte sous seing privé n est pas plus une procédure lourde qu onéreuse. Elle serait aussi conforme au principe n 6, à savoir le faible coût de constitution de la sûreté. 11. Dans la rédaction actuelle du Code civil mauricien il n y a pas de règle sur le caractère présent ou futur de la créance assortie du gage. L article 2077 de l avant-projet de 3 CABRILLAC, MOULY, CABRILLAC, PETEL, op. cit., pp , n L. AYNES, La réforme du droit des sûretés par l'ordonnance n du 23 mars 2006, Présentation générale de la réforme, D. 2006, p. 1289, par. III 5 AYNES, art. précit., p. 1289, par. III 4

10 réforme, qui s est inspiré de l article 2333 alinéa 2 du Code civil français, dispose que les créances garanties peuvent être présentes ou futures. Ainsi, avec la nouvelle règle proposée par l avant-projet de réforme «toutes les créances peuvent être garanties par un gage : le fait qu elles ne soient ni certaines, ni exigibles ni liquides n est pas un obstacle à la constitution du gage.» 6 Ce nouvel article sera conforme au principe fondamental d un droit moderne des sûretés n 7 de la Banque européenne pour le développement et la reconstruction (BERD) selon lequel toute sûreté doit pouvoir garantir toutes catégories de dettes. 12. L article 2081 actuel du Code civil mauricien et l article 2078 de l avant-projet de réforme, qui s est inspiré de l article 2334 du Code civil français, se ressemblent. Les deux prévoient que le gage, sans déplacement ou avec dépossession, peut être consenti par le débiteur même ou par un tiers. Or, l avant-projet de réforme contient une précision importante qui découle de la nature du droit de gage. Lorsque le gage est constitué par un tiers, et pas par le débiteur, le créancier n a d action que sur le bien affecté en garantie. En d autres termes, le créancier ne peut se retourner contre le tiers pour le paiement de la dette assortie du gage, parce que «le tiers ne prend aucun engagement personnel» 7. Seul le débiteur peut être assigné en justice pour le paiement de la dette garantie. Néanmoins, le créancier peut agir contre le tiers, si le débiteur ne paye pas sa dette, et faire vendre ou se faire attribuer la chose donnée en garantie. Cette nouvelle règle résulte d une distinction traditionnelle, qui oppose les obligations aux droits réels. 13. L alinéa 2 de l article 2087 actuel du Code civil mauricien interdit les pactes commissoires. Toute clause qui autoriserait le créancier à s approprier le gage ou à en disposer sans les formalités prescrites est nulle. La solution que contient l article 2084 de l avant-projet de réforme, et qui s inspire de l article 2348 du Code civil français, s écarte radicalement du droit positif, en ce qui concerne les pactes commissoires (lex commissoria). L avant-projet de réforme supprime l interdiction de tels pactes. Selon l article 2084 de l avant-projet de réforme, qui s est inspiré de l article 2348 du Code civil français, il peut être convenu, lors de la constitution du gage ou postérieurement, qu à défaut d exécution de l obligation garantie le créancier deviendra propriétaire du bien gagé. La valeur du bien est déterminée au jour du transfert par un expert désigné à l amiable ou judiciairement. Toute clause contraire est réputée non écrite. Lorsque la valeur du bien excède le montant de la dette garantie, la somme égale à la différence est versée au débiteur ou, s'il existe d'autres créanciers gagistes, est consignée. Le droit mauricien interdit à l heure actuelle les pactes commissoires. Le législateur mauricien «craignait que le créancier n imposât au débiteur une sous-évaluation du bien, 6 J. B. SEUBE, Droit des sûretés, Dalloz, 4 ème, 2008, p. 150, n Rapport au Président de la République relatif à l ordonnance n du 23 mars 2006 relative aux sûretés, p. 5 - En parlant du gage, la Cour de cassation énonce dans un arrêt de la Chambre mixte du 2 décembre 2005 «qu une telle sûreté ne constitue nullement un cautionnement en l absence d engagement personnel pris par le constituant de la sûreté.» (Cass. mixte, 2 déc. 2005, Bull. civ. n. 7) 5

11 altérant ainsi le crédit des autres créanciers» 8 et n a pas voulu permettre «qu il puisse ultérieurement en conserver la propriété sans que la valeur du bien soit déterminée par un expert et sans que le créancier ne soit astreint à payer au débiteur la différence entre cette valeur et ce montant». 9 L avant-projet de réforme propose de supprimer l interdiction de pactes commissoires, étant donné que la valeur du bien sera estimée par un expert désigné à l amiable ou judiciairement. De plus, la différence entre la valeur du bien et le montant de la dette garantie sera a priori restituée au constituant. La suppression de l interdiction de pactes commissoires ne peut qu améliorer l exercice de l activité commerciale à Maurice. D une part, il n y a plus de risque que le bien gagé soit sous-évalué, parce que sa valeur sera appréciée par un expert désigné par les parties ou par le juge. 10 D autre part, cette façon de faire accélère considérablement le recouvrement de la créance du créancier gagiste, qui n est plus obligé de recourir à la vente forcée. 11 En outre, il faut reconnaître que la réalisation judiciaire de la créance a un coût, lequel doit être supporté par le débiteur, ce qui alourdit d'autant plus sa dette. La lex commissoria permet d éviter ce coût. 12 Cette exécution forcée extrajudiciaire protège donc à la fois le débiteur et le créancier et est conforme à l objectif (j) de la réforme législative des opérations garanties fixé par le Guide législatif de la CNUDCI : concilier les intérêts de toutes les personnes concernées par une garantie. Il convient de remarquer que même si l article 104 alinéa 2 de l Acte uniforme révisé portant organisation des sûretés de l OHADA autorise aussi les pactes commissoires, leur domaine y est plus restreint (certaines choses seulement et débiteur professionnel) que dans la réforme proposée. 14. A propos de la lex commissoria, il existe en droit français une lacune que le présent avant-projet de réforme comble. En France, «la réforme du droit des sûretés» a posé «toutefois un problème d interprétation car, si elle dit bien que la valeur du bien doit être déterminée au jour de son transfert de propriété, elle ne précise pas, en revanche, à quelle date ce transfert se produit : est-ce à l échéance automatiquement ou bien à l expiration du délai donné par la mise en demeure de payer adressée par le créancier, ou encore à la date où l estimation peut avoir lieu? Pour prévenir cette difficulté, il sera important de déterminer cette date dans l acte constitutif du gage.» 13 En revanche, l article 2084 alinéa 2 de l avant-projet de réforme permet de «déterminer avec précision le moment où intervient le transfert de propriété car le transfert des risques de la chose ainsi que 8 SEUBE, op. cit., p. 156, n. 285, note de bas de page 2 9 P. CROCQ, Gage, Rép. civ. Dalloz, septembre 2007, 19, n CROCQ, op. cit., 20, n «Précisément, le pacte commissoire est d'une grande utilité pour le créancier à qui il offre un désintéressement rapide et, en principe, exclusif.» (S. HEBERT, Le pacte commissoire après l'ordonnance du 23 mars 2006, D. 2007, p. 2052, n. 3) 12 HEBERT, art. précit., n CROCQ, op. cit., 20, n

12 l'instant de l'extinction de la créance en dépendent». 14 Selon l article 2084 alinéa 2 du présent avant-projet de réforme : «Le transfert de propriété se produit automatiquement si, au bout de 7 jours, la mise en demeure du débiteur défaillant et, le cas échéant, du constituant reste infructueuse. Toute clause contraire est réputée non-écrite.» Règles particulières relatives au gage avec dépossession 15. D après l article 2074 actuel du Code civil mauricien le gage est opposable aux tiers s il y a un acte authentique ou un acte sous seing privé dûment enregistré. De plus, l article 2078 du Code civil mauricien dispose que le privilège subsiste sur la chose gagée tant qu elle est en possession du créancier ou d un tiers convenu entre les parties. Ainsi, les articles 2074 et 2078 du Code civil mauricien établissent deux conditions d opposabilité d un gage avec dépossession aux tiers : 1 il faut que la convention de gage soit rédigée dans un acte authentique ou un acte sous seing privé dûment enregistré ; 2 il faut que la chose se trouve entre les mains du créancier gagiste, d un tiers, ou qu elle soit placée dans un magasin ou dans un entrepôt. En droit français, «la mise en gage a toujours requis l établissement d un écrit, mais le contenu et la portée de cette exigence légale ont profondément évolué avec la réforme du 23 mars 2006» 15. L article de l avant-projet de réforme s est inspiré de cette idée de même que l article 2337 du Code civil français. La nouvelle solution est beaucoup plus simple que celle qui existe actuellement en droit mauricien. Le gage avec dépossession est opposable aux tiers à partir du moment où la chose est passée en possession du créancier gagiste ou d un tiers convenu. Actuellement, en droit mauricien, l écrit est «requis comme ( ) condition d opposabilité aux tiers». 16 «Cet écrit» n est «pas un écrit ad validitatem, mais une forme de publicité» 17. Dans la réforme proposée, l écrit incarne désormais une condition de validité du contrat de gage 18, parce que «s il n est plus un contrat réel, le gage est donc redevenu un contrat solennel» L article 2081 de l avant-projet de réforme définit clairement, à la différence de l article 2083 actuel du Code civil mauricien, les recours dont dispose le débiteur en cas de perte/détérioration de la chose gagée due à la faute du créancier (restitution de la chose et dommages et intérêts). C est pourquoi l article 2081 de l avant-projet de réforme paraît plus concret et plus accessible aux praticiens mauriciens que l article 2083 actuel du Code civil mauricien. 14 HEBERT, art. précit., n CABRILLAC, MOULY, CABRILLAC, PETEL, op. cit., p. 503, n CABRILLAC, MOULY, CABRILLAC, PETEL, op. cit., p. 504, n. 731; CROCQ, op. cit., p. 4, n SEUBE, op. cit., p. 152, n CROCQ, op. cit., p. 4, n. 11 En sens contraire : SEUBE, op. cit., p. 153, p CABRILLAC, MOULY, CABRILLAC, PETEL, op. cit., p. 504, n. 732 En même sens : CROCQ, op. cit., p. 4, n. 11 7

13 17. Le Code civil mauricien, dans sa rédaction actuelle, ne contient aucune règle sur le gage consenti sur une chose qui n appartiendrait pas au constituant. Selon l article 2087 de l avant-projet de réforme, qui s est inspiré de l article 2335 du Code civil français, le gage de la chose d'autrui est nul. Il peut donner lieu à des dommages et intérêts lorsque le créancier a ignoré que la chose fût à autrui. Cette nouvelle règle relative au gage sur une chose d autrui est sans doute utile, parce qu elle résout un problème susceptible de se présenter souvent dans la vie de tous les jours. Il convient de préciser que cette règle n est efficace que lorsque le créancier gagiste est de mauvaise foi, c'est-à-dire lorsqu il savait que la chose n appartenait pas au constituant. Dans ce cas-là, le propriétaire peut invoquer la nullité de la convention de gage et demander la restitution de la chose. A l inverse, si le créancier gagiste est de bonne foi, s il ne savait pas que la chose n appartenait pas au constituant, l article 2282 du Code civil mauricien le protège. 20 Par conséquent, le droit de gage naîtra au moment de la convention de gage conclue entre le créancier gagiste de bonne foi et le constituant qui n est pas propriétaire de la chose. Ainsi, dans le conflit opposant le créancier gagiste et le vendeur bénéficiant d une réserve de propriété, c est le premier qui doit l emporter. 21 Bien sûr, le véritable propriétaire pourra se retourner contre le constituant et demander la réparation du préjudice subi. De plus, l avant-projet de réforme prévoit que si le créancier gagiste apprend après la conclusion de la convention de gage que le constituant n était pas propriétaire de la chose, il peut décider de la restituer au propriétaire 22 et de demander au constituant les dommages et intérêts. 18. Le Code civil mauricien ne contient à l heure actuelle aucune disposition sur le droit du créancier gagiste dans un gage des meubles corporels avec dépossession de percevoir les fruits. Selon l article 2088 de l avant-projet de réforme, qui s est inspiré de l article 2345 du Code civil français, lorsque le détenteur du bien gagé est le créancier de la dette garantie, il perçoit, sauf convention contraire, les fruits de ce bien et les impute sur les intérêts ou, à défaut, sur le capital de la dette. Il est facile de comprendre pourquoi il existe actuellement dans notre Code civil une lacune à propos du droit du créancier gagiste dans un gage avec dépossession de percevoir les fruits. Le droit civil français, dont le droit civil mauricien s inspire, ne permettait pas au créancier, avant la réforme du 23 mars 2006, de percevoir les fruits. On considérait que le bien grevé n était remis au créancier qu à titre de garantie et, de ce fait, le créancier n avait pas le droit d en user ou d en percevoir les fruits, à moins que les parties ne l aient voulu ou que la loi n en ait disposé autrement. 23 Or, la nouvelle règle proposée dans le présent avant-projet de réforme a pour conséquence de diminuer le 20 Comp. avec : CROCQ, op. cit., p. 3, n. 7 ; CABRILLAC, MOULY, CABRILLAC, PETEL, op. cit., p. 502, n Cass. com. 14 nov. 1989, Bull. civ., IV, n CABRILLAC, MOULY, CABRILLAC, PETEL, op. cit., p. 502, n CROCQ, op. cit., p. 10, n. 59 8

14 montant de la dette du débiteur et d alléger sa situation. Malgré cet avantage incontestable, l article 103 de l Acte uniforme révisé portant organisation des sûretés de l OHADA contient la solution contraire. Règles particulières relatives au gage sans déplacement 19. Depuis 2006, le droit français du gage a été notablement modernisé. Alors qu'autrefois il se limitait à certains domaines strictement réglementés, le gage sans déplacement est désormais une sûreté qui peut être utilisée pour toutes les créances et sur tous les meubles et même sur des ensembles de meubles. Et cette utilisation est très simple, facilitée par des règles de publicité accessibles à tous les débiteurs. La souplesse de cette nouvelle technique est comparable à celle de la floating charge. L'avant-projet propose donc de l'inclure dans le Code civil mauricien (nouveaux articles proposés : art à 2126). Cette nouvelle technique sera conforme à l objectif (b) proclamé par le Guide législatif de la CNUDCI : permettre aux débiteurs d utiliser la valeur intrinsèque totale de leurs biens à titre de garantie pour obtenir un crédit. L objectif (e) est aussi respecté : valider les sûretés réelles mobilières sans dépossession sur tous les types de biens. La nouvelle technique est aussi conforme au principe fondamental d un droit moderne des sûretés n 2 fixé par la BERD, ne pas priver le débiteur de l usage de biens grevés, ainsi qu au principe n 1 de la BERD comme elle augmenterait l offre de crédit et réduirait son coût. 20. Néanmoins, ni la version actuelle du Code civil mauricien ni le Code civil français ne contiennent de règles sur le régime juridique de la chose donnée en gage sans déplacement dans l intervalle entre l inscription du gage et la vente forcée du bien gagé (ou sa restitution au constituant). Dans le but de combler cette lacune importante, l article de l avant-projet de réforme prévoit que le constituant a le droit de se servir de la chose gagée, mais que ce droit peut être limité ou exclu. Le droit d user de la chose gagée est d une importance indéniable, parce qu en se servant de la chose le constituant, qui est le plus souvent le débiteur de la dette garantie, pourra générer des revenus. Ces revenus lui permettront de payer la dette garantie, entièrement ou partiellement. 21. Ni le Code civil mauricien ni le Code civil français ne contiennent les règles relatives aux fruits générés par un meuble corporel faisant l objet d un gage sans déplacement. Or, il s agit d une question pratique importante susceptible de titiller les juristes mauriciens après la réforme du droit des sûretés dans le Code civil mauricien. C est pourquoi l article de l avant-projet de réforme prévoit que le constituant est autorisé à percevoir les fruits. Le droit de percevoir les fruits générés par la chose gagée est d une importance extraordinaire, parce qu en les percevant le constituant sera davantage capable de payer la dette garantie, entièrement ou partiellement. Bien entendu, il est possible que les parties à la convention de gage aménagent conventionnellement le droit de percevoir les fruits, en conférant ce droit au créancier gagiste. L imputation se fera 9

15 selon les règles générales, et permettra au débiteur de réduire sa dette envers le créancier gagiste. 22. Le Code civil mauricien ne contient à l heure actuelle aucune disposition sur le rang de deux ou plusieurs gages portant sur une même chose. En revanche, les articles 2099 et 2100 de l avant-projet de réforme, qui se sont inspirés de l article 2340 du Code civil français, régissent la question du rang de deux ou plusieurs gages portant sur une même chose. Lorsqu'un même bien fait l'objet de plusieurs gages successifs sans déplacement, le rang des créanciers est réglé par l'ordre de leur inscription. Lorsqu'un bien donné en gage sans déplacement fait ultérieurement l'objet d'un gage avec dépossession, le droit de préférence du créancier gagiste antérieur est opposable au créancier gagiste postérieur lorsqu'il est régulièrement publié, nonobstant le droit de rétention de ce dernier. En outre, ni le Code civil mauricien ni le Code civil français ne résolvent la situation où un meuble corporel ferait d abord l objet d un gage classique avant de faire l objet d un gage sans déplacement. Or, il s agit d un cas qui pourrait se présenter dans la pratique. L avant-projet de réforme prévoit une règle pour cette situation. En effet, l article 2100 alinéa 2 de l avant-projet de réforme dispose que «lorsqu'un bien donné en gage avec dépossession fait ultérieurement l'objet d'un gage sans déplacement, le droit de préférence du créancier gagiste antérieur est opposable au créancier gagiste postérieur, si la chose a été remise au créancier gagiste antérieur ou au tiers convenu avant l inscription du droit du créancier gagiste postérieur sur le registre spécial tenu par le Registrar-General, et à condition que la possession du créancier gagiste antérieur ou du tiers convenu soit ininterrompu». Cette règle est plus précise et paraît plus judicieuse que celle issue de l article 107 alinéa 3 de l Acte uniforme révisé portant organisation des sûretés de l OHADA car l article susmentionné ne s intéresse pas au moment où la chose a été remise au créancier bénéficiant d un gage avec dépossession. 23. Aucun article du Code civil mauricien n est actuellement consacré au gage sans déplacement des choses fongibles parce qu à l exception de certaines choses énumérées par la loi, le gage sans déplacement ne peut exister sur un bien déterminé. De plus, le gage avec dépossession des choses fongibles n est pas réglementé dans le Code civil mauricien. L avant-projet de réforme des sûretés, qui s est inspiré des articles 2341 et 2342 du Code civil français, y consacre deux articles à savoir les articles 2086 et Nantissement d un fonds de commerce 24. Dans son rapport sur la réforme du livre premier du Code de commerce mauricien de mai 2012 la Commission a déjà proposé d introduire en droit mauricien la notion de fonds de commerce qui «est constitué par l'ensemble des éléments mobiliers corporels et 10

16 incorporels qui participent à l'exploitation commerciale et qui ont pour but essentiel de satisfaire au besoin de la clientèle» (art avant-projet). 24 Le fonds de commerce représente «une entité juridique spécifique distincte des divers éléments qui le composent» (art ). Cette universalité juridique peut faire l objet d un nantissement (art s.), ce qui améliore la protection du créancier (il aura la priorité, lors de la vente forcée du fonds de commerce, sur les créanciers simples dont la dette n est pas assortie d une sûreté (int. Art )) et permet au débiteur d accéder mieux au crédit. La nouvelle technique, à savoir le nantissement d un fonds de commerce est donc conforme à l objectif (b) du Guide législatif de la CNUDCI déjà expliqué plus haut (tirer un maximum de crédit des biens du débiteur). Ce nantissement concilie bien les intérêts des parties en présence (objectif (j)) : eu égard à la complexité du fonds de commerce, le pacte commissoire est interdit, ce qui protège le débiteur contre d éventuels abus et d engagements irréfléchis; la forme notariée est obligatoire pour la constitution du nantissement d un fonds de commerce, ce qui oblige le débiteur à bien réfléchir avant de s engager. Le principe n 8 des principes fondamentaux d un droit moderne des sûretés de la BERD est respecté, étant donné que l avant-projet de loi prévoit un système de publicité et le principe n 9 est respecté aussi étant donné que l inscription sur ce registre confère la priorité. Nantissement des droits de propriété intellectuelle 25. La Commission a aussi exploré la possibilité d intégrer en droit mauricien le fait qu une propriété intellectuelle puisse être grevée d une sûreté. En effet, certaines sociétés ne possèdent que très peu d actifs dits «traditionnels». Ces sociétés du savoir se retrouvent souvent à la recherche de capital avec en poche, dans le meilleur des cas, une demande de brevet pour un nouveau produit ou procédé, ou sinon avec seulement une bonne idée qui reste à être commercialisée et, peut-être, une marque de commerce ou un droit d auteur. Pour leur permettre d accéder au crédit, le nouvel avant-projet de réforme des sûretés contient les articles sur le nantissement des droits de la propriété intellectuelle qui se sont inspirés de l Acte uniforme révisé de l OHADA (art. 156 s.) portant organisation des sûretés. Ces nouveaux articles prévoient ainsi que le nantissement des droits de propriété intellectuelle est la convention par laquelle le constituant affecte en garantie d'une obligation tout ou partie de ses droits de propriété intellectuelle existants ou futurs, tels que des brevets d'invention, des marques de fabrique et de commerce, des dessins et modèles (art avant-projet ; art. 156 Acte OHADA). La convention de nantissement doit être conclue dans une forme sous seing privé (art avantprojet ; art. 157 Acte OHADA) et le droit de nantissement qui en résulte n est opposable aux tiers qu à condition d être dûment enregistré (art avant-projet ; art. 160 Acte OHADA). 24 La partie de l avant-projet de réforme du Livre I du Code de commerce relative au «Fonds de Commerce» est reproduite en Annexe. 11

17 Les mécanismes du Droit français non-retenus pour la réforme du Droit mauricien: propriété cédée à titre de garantie et hypothèque inversée 26. La propriété cédée à titre de garantie ne peut avoir sa place en droit mauricien en raison de la différence entre la fiducie chez nous (art s. C. civ.) et en France (art s. C. civ.). Chez nous la fiducie (trust) est un patrimoine autonome sans titulaire ce qui empêche de considérer que la propriété d un bien mobilier/immobilier ou d un droit peut être cédée à titre de garantie d une obligation en vertu d un contrat de fiducie. 27. L hypothèque inversée est un mécanisme destiné à garantir un prêt dont le principal et les intérêts sont remboursables in fine, en une seule fois, soit au décès de l'emprunteur, soit lors de la vente de l immeuble hypothéqué. Elle est conçue comme un moyen de garantir, et donc d obtenir, un crédit remboursable à la mort de l emprunteur, par ses héritiers. En France, ce type d hypothèque est réglementé aux articles L et suivants du Code de la consommation. L avant-projet de réforme des sûretés ne retient pas ce mécanisme car il est susceptible d inciter une personne âgée à un endettement indolore, et donc irréfléchi, puisque la charge du remboursement ne pèsera que sur sa succession. Faciliter l accès au crédit, oui mais à n importe quel prix, non. Souscrire un prêt assorti d une hypothèque inversée, c est risquer d exhéréder ses descendants puisque, au décès de l emprunteur, il est possible que la valeur du bien soit égale ou inférieure au montant de la dette. Dans le meilleur des cas, le prêt peut être remboursé par les héritiers de l emprunteur s ils entendent conserver le bien. 12

18 PROPOSITIONS DE RÉFORME DU DROIT DES SÛRETÉS I - La propriété retenue en garantie du paiement Ajouter, après l article 1657 du Code civil, un chapitre cinquième bis : CHAPITRE CINQUIEME BIS : DE LA PROPRIETE RETENUE EN GARANTIE DU PAIEMENT Article La propriété d'un bien peut être retenue en garantie par l'effet d'une clause de réserve de propriété qui suspend l'effet translatif d'un contrat jusqu'au complet paiement de l'obligation qui en constitue la contrepartie. La propriété ainsi réservée est l'accessoire de la créance dont elle garantit le paiement. Article La réserve de propriété est convenue par écrit. Article La propriété réservée d'un bien fongible peut s'exercer, à concurrence de la créance restant due, sur des biens de même nature et de même qualité détenus par le débiteur ou pour son compte. Article L'incorporation d'un meuble faisant l'objet d'une réserve de propriété à un autre bien ne fait pas obstacle aux droits du créancier lorsque ces biens peuvent être séparés sans subir de dommage. Article A défaut de complet paiement à l'échéance, le créancier peut demander la restitution du bien afin de recouvrer le droit d'en disposer. 13

19 La valeur du bien repris est imputée, à titre de paiement, sur le solde de la créance garantie. Lorsque la valeur du bien repris excède le montant de la dette garantie encore exigible, le créancier doit au débiteur une somme égale à la différence. Article Le droit de propriété se reporte sur la créance du débiteur à l'égard du sousacquéreur ou sur l'indemnité d'assurance subrogée au bien. 14

20 II-Le droit de rétention Ajouter, après l article 2010 Code civil, un titre treizième bis : TITRE TREIZIÈME BIS DU DROIT DE RETENTION Article Le créancier qui détient légitimement un bien mobilier de son débiteur peut le retenir jusqu au complet paiement de ce qui lui est dû, indépendamment de toute autre sûreté, sous réserve de l application de l article 2100 alinéa 1 er de ce Code. Article Le droit de rétention ne peut s exercer que : -si la créance du titulaire de ce droit est certaine, liquide et exigible ; -s il existe un lien de connexité entre la naissance de la créance et la détention de la chose retenue ; -et si le bien n a pas été saisi avant d être détenu par le titulaire du droit de rétention. Article La connexité est réputée établie : -lorsque la chose retenue a été remise jusqu au complet paiement de la créance du titulaire du droit de rétention ou -lorsque la créance impayée résulte du contrat qui oblige le titulaire du droit de rétention à livrer la chose retenue ou -lorsque la créance impayée est née à l occasion de la détention de la chose retenue. Article Le créancier a l obligation de conserver le bien retenu en bon état. Il peut procéder, ou faire procéder, sur autorisation du Juge en Chambre, à la vente de ce bien si l état ou la nature périssable de ce dernier le justifie ou si les frais occasionnés par sa garde sont hors de proportion avec sa valeur. Dans ce cas, le droit de rétention se reporte sur le prix de vente qui doit être consigné. Article Le droit de rétention se perd par le dessaisissement volontaire. 15

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